Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 AVIG; Arbeitsberechtigung als Teil der Vermittlungsfähigkeit: Für ausländische Staatsangehörige ohne Niederlassungsbewilligung setzt der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung eine bestehende arbeitsrechtliche Berechtigung voraus. Diese ist als objektives Element der Vermittlungsfähigkeit vorfrageweise zu prüfen. Mit rechtskräftiger Ablehnung des Asylgesuchs und Wegweisung erlischt die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit von Gesetzes wegen; ein nachträglich erhobenes ausserordentliches Rechtsmittel ändert daran nichts. Art. 8 EMRK vermittelt keinen Anspruch auf Einreise, Aufenthalt oder Aufenthaltstitel; die ausländerrechtliche Regelung des Aufenthalts bleibt den Staaten vorbehalten.
8C_388/2022
Urteil vom 5. Oktober 2022
I. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Wirthlin, Präsident,
Bundesrichter Maillard, Bundesrichterin Heine,
Gerichtsschreiberin Durizzo.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
Beschwerdeführer,
gegen
Amt für Arbeitslosenversicherung des Kantons Bern, Rechtsdienst, Lagerhausweg 10, 3018 Bern,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Arbeitslosenversicherung (Arbeitslosenentschädigung),
Beschwerde gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 4. Mai 2022 (200 22 159 ALV).
A.________, geboren 1984, meldete sich am 3. Dezember 2021 zur Arbeitslosenvermittlung an und ersuchte am 7. Dezember 2021 um Arbeitslosenentschädigung. Das Amt für Arbeitslosenversicherung (AVA) des Kantons Bern lehnte einen Anspruch mit Verfügung vom 5. Januar 2022 und Einspracheentscheid vom 11. Februar 2022 ab, da es mangels Arbeitsberechtigung an der Vermittlungsfähigkeit fehle.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 4. Mai 2022 ab, soweit es darauf eintrat.
A.________ führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils sei ihm die anbegehrte Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen.
Ein Schriftenwechsel wurde nicht durchgeführt.
1.1. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen. Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Pflicht zur Begründung der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 141 V 234 E. 1 mit Hinweisen).
1.2. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann ihre Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht und wenn die Behebung des Mangels für den Verfahrensausgang entscheidend sein kann (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 2 BGG; BGE 145 V 57 E. 4).
Streitig ist, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzte, indem sie die vom Beschwerdegegner mit Einspracheentscheid vom 11. Februar 2022 verfügte Ablehnung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung für den Zeitraum vom 3. Dezember 2021 bis 30. März 2022 bestätigte. Zur Frage steht dabei die für die Vermittlungsfähigkeit vorausgesetzte Arbeitsberechtigung bei fehlender fremdenpolizeilicher Aufenthaltsbewilligung.
Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen und Grundsätze über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, namentlich das Erfordernis der Vermittlungsfähigkeit, welche ihrerseits nebst der Arbeitsfähigkeit und der subjektiven Vermittlungsbereitschaft auch das objektive Merkmal der Arbeitsberechtigung verlangt (Art. 8 Abs. 1 lit. f und Art. 15 AVIG), zutreffend dargelegt. Hervorzuheben ist, dass Ausländer ohne Niederlassungsbewilligung grundsätzlich über eine Arbeitsbewilligung verfügen müssen. Die Arbeitsberechtigung ausländischer Staatsangehöriger ist bei der Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit vorfrageweise zu klären (ARV 2019 S. 87, 8C_581/2018 E. 2.2 mit Hinweisen).
4.1. Die Vorinstanz stellte fest, der ukrainische Beschwerdeführer sei am 13. August 2015 in die Schweiz eingereist und habe gleichentags ein Asylgesuch gestellt, welches mit Verfügung vom 3. März 2016, bestätigt mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juli 2021 (D-2089/2016), abgewiesen worden sei. Die Ausreisefrist sei auf den 14. September 2021 festgesetzt worden. Die Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit sei damit erloschen. Mangels fremdenpolizeilicher Aufenthaltsbewilligung sei der Beschwerdeführer nicht mehr zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit berechtigt und damit auch nicht mehr vermittlungsfähig gewesen.
4.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, mit der Verweigerung der Arbeitslosenentschädigung sei in seine Entscheidungsfreiheit über die Gestaltung seines Privatlebens eingegriffen und es sei ihm verwehrt worden, seine Familie zu ernähren. Damit liege eine Verletzung von Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 13 BV vor. Die konkreten Umstände seines Einzelfalls, das heisst sein Interesse an einer Arbeitstätigkeit in der Schweiz auch nach Anordnung seiner Ausreise beziehungsweise Nichtverlängerung der Ausreisefrist, seien willkürlich unberücksichtigt geblieben. Insbesondere habe die Vorinstanz die von ihm beim UNO-Ausschuss gegen die Folter (Committee against Torture, CAT) anhängig gemachte Beschwerde ausser Acht gelassen.
4.3. Inwiefern das kantonale Gericht mit der Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung mangels Arbeitsberechtigung offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellungen getroffen oder Bundesrecht verletzt haben sollte, vermag der Beschwerdeführer nicht darzutun. Die von ihm eingereichte Korrespondenz mit dem Staatssekretariat für Migration belegt vielmehr, dass nach der rechtskräftigen Abweisung des Asylgesuchs die Wegweisung angeordnet wurde. Damit erlosch die Bewilligung zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit von Gesetzes wegen. Dass der Beschwerdeführer in der Folge eine Beschwerde beim CAT - ein ausserordentliches Rechtsmittel - einreichte und die Wegweisung aus diesem Grund ausgesetzt wurde, kann daran nichts ändern (Art. 43 Abs. 2 des Asylgesetzes, AsylG; SR 142.31). Inwiefern die Vorinstanz das Verhältnismässigkeitsprinzip verletzt beziehungsweise die erwähnte Gesetzesbestimmung willkürlich oder bundesrechtswidrig angewendet haben sollte (Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 135 V 172 E. 7.3.2; 134 I 153 E. 4), ist nicht erkennbar. Es ist im Übrigen darauf hinzuweisen, dass Art. 8 EMRK praxisgemäss keinen Anspruch auf Einreise oder Aufenthalt oder auf einen Aufenthaltstitel verschafft. Der EGMR anerkennt das Recht der Staaten, die Einwanderung und den Aufenthalt von Nicht-Staatsangehörigen auf ihrem Territorium zu regeln (BGE 144 I 266 E. 3.2).
Die Beschwerde ist offensichtlich unbegründet und wird im vereinfachten Verfahren nach Art. 109 BGG mit summarischer Begründung und unter Verweis auf das vorinstanzliche Urteil erledigt.
6. Die Gerichtskosten werden dem unterliegenden Beschwerdeführer auferlegt (Art. 66 Abs. 1 BGG).
Die Beschwerde wird abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 5. Oktober 2022
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Wirthlin
Die Gerichtsschreiberin: Durizzo