8C_78/2011

{T 0/2}
8C_78/2011

Urteil vom 26. Mai 2011
I. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter Ursprung, Präsident,
Bundesrichter Frésard, Maillard,
Gerichtsschreiber Jancar.

Verfahrensbeteiligte
I.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin,
Beschwerdeführer,

gegen

Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), Fluhmattstrasse 1, 6004 Luzern,
Beschwerdegegnerin.

Gegenstand
Unfallversicherung
(Kausalzusammenhang, Invalidenrente),

Beschwerde gegen den Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich
vom 15. November 2010.

Sachverhalt:

A.
Der 1964 geborene I.________ war seit 1. Juni 2002 Betriebsarbeiter bei der Firma Z.________ AG und bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch unfallversichert. Am 25. September 2005 überdrehte er sich den rechten Fuss, an dem er am 6. Juli 2006 und 3. Mai 2007 operiert wurde. Die SUVA kam für die Heilbehandlung auf und erbrachte Taggelder. Sie sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 30. Juli 2008 eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 10 % und mit Verfügung vom 22. Januar 2009 ab 1. September 2008 eine Invalidenrente bei einer Erwerbseinbusse von 22 % zu. Die hiegegen erhobenen Einsprachen wies sie mit Entscheiden vom 19. Februar 2009 (Integritätsentschädigung) und 6. April 2009 (Invalidenrente) ab, soweit sie darauf eintrat.

B.
Die gegen diese Einspracheentscheide eingereichten Beschwerden wies das kantonale Gericht mit Entscheid vom 15. November 2010 ab.

C.
Mit Beschwerde beantragt der Versicherte, in Aufhebung des kantonalen Entscheides sei ihm eine Rente auf der Basis von 100 % zuzusprechen; eventuell sei die Sache an die Vorinstanzen zur Neuabklärung zurückzuweisen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht gab dem Versicherten Gelegenheit zur Stellungnahme bis 11. Mai 2011. Fristgemäss hielt er an den Beschwerdeanträgen fest. Am 12. Mai 2011 legte er ein Zeugnis des Dr. med. K.________, Innere Medizin FMH, vom 26. April 2001 auf.

D.
Das Bundesgericht hat mit heutigem Urteil 8C_77/2011 im invalidenversicherungsrechtlichen Parallelverfahren die Sache an die IV-Stelle des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit sie ein polydisziplinäres Gutachten einhole und danach über den Leistungsanspruch des Versicherten neu verfüge.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist zulässig (Art. 82 lit. a BGG). Mit ihr können auch eine willkürliche Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfeststellung oder andere Verfassungsverletzungen sowie Verletzungen von Völkerrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a BGG). Für die gleichzeitig erhobene subsidiäre Verfassungsbeschwerde bleibt daher kein Raum (Art. 113 BGG) und es ist darauf nicht einzutreten (SVR 2009 AHV Nr. 9 S. 33 E. 1 [9C_219/2009]; Urteil 9C_42/2011 vom 27. April 2011 E. 1).

1.2 Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Immerhin prüft es grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG; BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Im Beschwerdeverfahren um die Zusprechung oder Verweigerung von Geldleistungen der Unfallversicherung ist das Bundesgericht nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden (Art. 97 Abs. 2 und Art. 105 Abs. 3 BGG).

2.
Die SUVA hat im streitigen Einspracheentscheid die Grundlagen über die Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), die Invalidität (Art. 8 ATSTG), den Rentenanspruch (Art. 18 Abs. 1; vgl. auch Art. 19 Abs. 1 UVG), die Invaliditätsbemessung nach dem Einkommensvergleich (Art. 16 ATSG), die Ermittlung des ohne Invalidität erzielbaren Einkommens (Valideneinkommen; vgl. BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325 f.) und des trotz Gesundheitsschadens zumutbarerweise noch erzielbaren Einkommens (Invalideneinkommen) nach der SUVA-Dokumentation von Arbeitsplätzen (DAP; BGE 129 V 472) sowie den Beweiswert von Arztberichten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; vgl. auch BGE 135 V 465) richtig dargelegt. Die Vorinstanz hat zu Recht darauf verwiesen.

3.
Der Versicherte reichte am 12. Mai 2011 und damit nicht innert der ihm bis 11. Mai 2011 gewährten Frist zur Stellungnahme neu das Zeugnis des Dr. med. K.________ vom 26. April 2011 ein. Hievon abgesehen führte er nicht aus, inwiefern der kantonale Entscheid dazu Anlass gibt (Art. 99 Abs. 1 BGG; BGE 135 V 194; SVR 2010 UV Nr. 17 S. 63 E. 4 [8C_239/2008]). Dieses Zeugnis ist somit unbeachtlich.

4.
Da eine versicherungsexterne Begutachtung ohnehin notwendig ist (E. 6.2 hienach), kann offenbleiben, ob die Vorinstanz bei der Beweiswürdigung Art. 6 EMRK bzw. das Waffengleichheitsgebot (BGE 135 V 465 E. 4.3 S. 468 f.) und die Menschenwürde des Versicherten verletzt hat.

5.
Streitig und zu prüfen ist der Rentenanspruch des Versicherten ab 1. September 2008. Bezüglich der Integritätsentschädigung blieb der vorinstanzliche Entscheid unangefochten.

5.1 Der SUVA-Kreisarzt Dr. med. O.________, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie, führte im Bericht vom 12. März 2008 betreffend die Fussbeschwerden rechts aus, es dürfe nicht erwartet werden, der Versicherte könne seine Arbeit in der Gepäcksortierung wieder aufnehmen. Stehen gelinge ihm besser als Gehen, Stehen ohne Unterbruch 15-30 Minuten, Gehen wenige Hundert Meter, dies manchmal nur auf guter Unterlage. Begehen von Treppen sei selten möglich; in unwegsamem Gelände könne der Versicherte nicht gehen. Kauern gelinge ihm nicht, ebenso wenig das Ersteigen von Leitern. Mindestens zu 50 % sollte der Versicherte in sitzender Stellung arbeiten können; Zwangshaltungen für den rechten Fuss seien dabei zu vermeiden. Manchmal, aber nicht dauernd, könne mit dem rechten Fuss ein Pedal bedient werden (die Plantarflexion, also der Druck auf das Pedal, gelinge ohne grössere Schmerzen). In der Ebene und über kurze Strecken könne der kräftige Patient bis 15 kg tragen, auf Treppen die Hälfte. Am 14. Mai 2008 legte Dr. med. O.________ aufgrund neuer Röntgenbilder des oberen Sprunggelenks (OSG) rechts dar, an seinem Zumutbarkeitsprofil vom 12. März 2008 dürfe festgehalten werden. Am 15. Dezember 2008 gab er an, es sei unwahrscheinlich, dass die Kreuzbeschwerden des Versicherten allenfalls Folge eines früheren Unfalls seien; für eine detaillierte Beurteilung wäre mindestens noch eine gezielte Befragung nötig.

5.2 Dr. med. N.________, Oberarzt, Spital X.________, legte im Bericht vom 29. September 2008 betreffend das Fussleiden rechts dar, bezüglich der Arbeitsfähigkeit sei der Versicherte bei der letzten Kontrolle 2007/2008 immer noch zu 100 % arbeitsunfähig in seinem angestammten Beruf gewesen. In einer wechselbelastenden Tätigkeit könnte diese Arbeitsfähigkeit jedoch sicherlich gesteigert werden.

5.3 Dr. med. E.________, FMH für Innere Medizin, spez. Rheumatologie, beschrieb im Bericht vom 25. Februar 2009 eine medialseitige Arthrose des rechten Sprunggelenks sowie seit Monaten bestehende vorwiegend rechtsseitige Rückenschmerzen mit Ausstrahlungen ins rechte Bein, die am ehesten einem lumbospondylogenen Syndrom entsprächen. Prophylaktisch empfehle er bei Schmerzexazerbation der Rückenschmerzen als erste Massnahme einen Sakralblock, prophylaktisch eine Stabilisierung und Kräftigung der Rumpfmuskulatur.

5.4 Prof. Dr. med. S.________, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, stellte im vom Versicherten eingeholten Gutachten vom 30. November 2009 im Wesentlichen folgende Diagnosen: 1. Derzeit bezüglich invalidisierender Wirksamkeit dominierende Radikulopathie S1>>L5 rechts; 2. Ausgeprägter irritativer Schmerzzustand der Kapsel des rechten OSG (sowohl unter p.a-Stress als auch unter Palpation); 3. Nicht sehr ausgeprägtes, aber eindeutiges Thoratic outlet Syndrom (Engpass-Symptomatik oder oberen Thraoxapertur) rechts C7>C8; 4. Bisher nicht diagnostisch geklärte Dermatose regional innerhalb des thorakolumbalen Übergangs der Wirbelsäule, des Hodens und angeblich der Penisspitze; 5. Derzeitiges Übergewicht bei einem BMI von 35; 6. Bisher nicht eindeutig geklärte Leistenschmerzen rechts. Die zeitlich nie zusammenhängende Arbeitsbelastbarkeit unter wechselbelastenden Positionen übersteige 30 % nicht. Eine schwierige Frage, die wohl nie strikt zu beantworten sei, betreffe den Zusammenhang zwischen dem OSG rechts und den erst vor etwas mehr als einem Jahr aufgetretenen primär wohl spondylogenen Schmerzen mit der sich in der Zwischenzeit entwickelten Radikulopathie praktisch isoliert S1. Zusammenfassend gehe nach vollständiger Berücksichtigung sämtlicher Befunde einschliesslich der damit verursachten Beschwerden die invalidisierende Wirkung weit über das OSG hinaus. Aus diesem Grund basierten die Verfügung der IV und der SUVA auf unvollständig erhobenen bzw. berücksichtigten Befunden.

6.
6.1 Die Vorinstanz erwog in medizinischer Hinsicht im Wesentlichen, Dr. med. N.________ habe am 29. September 2008 lediglich die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit als steigerungsfähig erachtet; dass der Gesundheitszustand besserungsfähig sei, habe er weder ausdrücklich noch sinngemäss ausgeführt. Dass er die Arbeitsfähigkeit in einer nicht näher spezifizierten wechselbelastenden Tätigkeit als reduziert, aber steigerungsfähig beurteilt habe, sei zur Kenntnis zu nehmen. Zweifel an der Schlüssigkeit der Beurteilung durch den Kreisarzt Dr. med. O.________ vom 12. März 2008 ergäben sich daraus nicht, weshalb die SUVA zur Recht hierauf abgestellt habe.

6.2 Dr. med. O.________ führte im Bericht vom 12. März 2008, den er am 14. Mai 2008 bestätigte, zum Grad der Arbeitsfähigkeit aus, der Versicherte sollte mindestens zu 50 % in sitzender Stellung arbeiten können. Eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit ab März 2008 kann aus diesem Bericht - entgegen der Auffassung von SUVA und Vorinstanz - nicht rechtsgenüglich abgeleitet werden, wie der Versicherte zu Recht einwendet.
Laut dem Gutachten des Prof. Dr. med. S.________ vom 30. November 2009 beträgt die Arbeitsfähigkeit des Versicherten maximal 30 %. Auf dieses Gutachten kann indessen für sich allein ebenfalls nicht abgestellt werden.
Hinsichtlich der lumbospondylogenen Beschwerden ist zu beachten, dass sie gemäss dem Bericht des Dr. med. E.________ vom 25. Februar 2009 und dem Gutachten des Prof. Dr. med. S.________ vom 30. November 2009 bereits vor dem Erlass des streitigen Einspracheentscheides vom 6. April 2009 auftraten. Zu prüfen ist die Unfallkausalität dieser Beschwerden. Weder im streitigen Einspracheentscheid noch im vorinstanzlichen Entscheid wurde zu dieser Frage Stellung genommen. Wenn Prof. Dr. med. S.________ am 30. November 2009 ausführte, diese Frage sei wohl nie strikt zu beantworten, ist festzuhalten, dass zu klären ist, ob der Unfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zumindest eine indirekte Teilursache dieser Beschwerden ist (BGE 134 V 109 E. 9.5 S. 125 f., 118 V 286 E. 2b S. 291; zum Zusammenhang zwischen einer unfallbedingten Fehlbelastung [wegen Fuss- und Beinverletzungen, Beinlängenverkürzung usw.] und Rückenbeschwerden vgl. RKUV 2003 Nr. U 487 S. 337 [U 38/01]).
Nach dem Gesagten ist die Aktenlage bezüglich des unfallbedingten Gesundheitsschadens und der damit allenfalls einhergehenden Behandlungsbedürftigkeit und Arbeits(un)fähigkeit des Versicherten bis zum 6. April 2009 unklar und widersprüchlich. Die Sache ist nicht spruchreif. Die Sache ist somit an die SUVA zurückzuweisen, damit sie ein polydisziplinäres Gutachten einholt. In diesem Rahmen ist auch die vom Versicherten aufgeworfene Frage zu klären, ob er an einem unfallbedingten Morbus Sudeck leidet. Danach hat die SUVA über den Leistungsanspruch neu zu verfügen.

7.
7.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, seine von der SUVA beauftragte Case-Managerin von der Firma Y.________ sei drauf und dran gewesen, für ihn eine Anstellung zu finden. Da er einspracheweise eine Rente verlangt habe, habe die SUVA den Auftrag mit dieser Firma gekündigt. Tatsächlich aber habe die Invalidenversicherung (IV) keine eigenen Eingliederungsmassnahmen durchgeführt, weil sie die Bemühungen der Firma Y.________ abgewartet habe. Durch den erzwungenen Abbruch aller Bemühungen dieser Firma habe die SUVA die erfolgreich angelaufenen Eingliederungsmassnahmen vereitelt. Es gehe nicht an, eine Verfügung zu erlassen, und dann, wenn man sich dagegen wehre, die Eingliederungsmassnahmen in einem Moment abzubrechen, in dem ein Stellenantritt beinahe zustandegekommen sei; dieses Vorgehen der SUVA habe reinen Strafcharakter gehabt. Damit habe die SUVA Art. 19 UVG und den Grundsatz von Treu und Glauben sowie das Rechtsmissbrauchsverbot (Art. 2 ZGB) verletzt. Sie hätte ihm wenigstens die Chance geben sollen, wieder ins Erwerbsleben einzusteigen und hätte bis zu diesem Zeitpunkt Taggelder bezahlen müssen. Sie sei deshalb so zu stellen, als hätte die IV die Eingliederungsversuche durchgeführt, und zwar bis zu deren Abschluss, wie in Art. 30 UVV vorgesehen.

7.2 Die SUVA löste den Auftrag mit der Firma Y.________ betreffend Coaching des Versicherten per 12. November 2008 auf, da er nicht einzugliedern sei, wenn er eine 100%ige Rente fordere. Die hiegegen vom Versicherten erhobenen Einwände sind nicht stichhaltig, wie die Vorinstanz erkannt hat. Berufliche Eingliederungsmassnahmen im Sinne justiziabler Leistungsansprüche sind nicht Aufgabe der obligatorischen Unfall-, sondern der Invalidenversicherung, weshalb Art. 19 Abs. 1 UVG auf den Abschluss allfälliger Eingliederungsmassnahmen der Letzteren verweist. Deshalb bleibt es der SUVA unbenommen, die von ihr (auf freiwilliger Basis) in Auftrag gegebene berufliche Unterstützung der versicherten Person durch einen Case-Manager grundsätzlich jederzeit zu beenden. Vorliegend ist seitens der SUVA jedenfalls weder ein Verstoss gegen Art. 19 Abs. 1 UVG noch ein treuwidriges oder rechtsmissbräuchliches bzw. den Versicherten strafendes Verhalten ersichtlich. Er legt nicht substanziiert dar, welcher konkrete Stellenantritt durch das Verhalten der SUVA verunmöglicht worden sei bzw. inwiefern wegen dem Vorgehen der SUVA Eingliederungsmassnahmen der IV vereitelt worden seien. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus den Akten. Vielmehr nahm die IV nach der Mitteilung vom 18. November 2008, dass die Zusammenarbeit zwischen der SUVA und der Firma Y.________ eingestellt worden sei, Kontakt mit dem Personalberater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) auf. Mit Verfügung vom 3. Februar 2009 stellte sie die Arbeitsvermittlung ein, da er an einem RAV-Programm teilnehmen werde.

8.
In erwerblicher Hinsicht ist das von der SUVA ermittelte und von der Vorinstanz übernommene Valideneinkommen des Versicherten unbestritten, weshalb es damit sein Bewenden hat.
Über das vom Versicherten erzielbare Invalideneinkommen kann erst nach Klärung seiner Arbeitsfähigkeit befunden werden (vgl. auch Urteil 8C_68/2010 vom 12. Mai 2010 E. 9). Nicht stichhaltig ist sein Einwand, im Rahmen der Ermittlung des Invalidenlohns nach den DAP-Blättern sei der SUVA der Nachweis misslungen, dass es für ihn Stellen mit dem entsprechenden Stellenprofil gebe. Denn es ist unbeachtlich, ob der Arbeitsplatz frei oder besetzt ist, weil die Invaliditätsbemessung auf der Fiktion eines ausgeglichenen Arbeitsmarktes beruht (BGE 129 V 472 E. 4.2.2 S. 480).

9.
Die Rückweisung der Sache an die SUVA zu neuem Entscheid mit noch offenem Ausgang gilt hinsichtlich der Verfahrenskosten als volles Obsiegen des Versicherten (Art. 66 Abs. 1, Art. 68 Abs. 2 BGG; BGE 132 V 215 E. 6.1 S. 235).

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Auf die subsidiäre Verfassungsbeschwerde wird nicht eingetreten.

2.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 15. November 2010 und der Einspracheentscheid der SUVA vom 6. April 2009 werden - soweit angefochten - aufgehoben. Die Sache wird an die SUVA zurückgewiesen, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 750.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.
Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'800.- zu entschädigen.

5.
Die Sache wird zur Neuverlegung der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zurückgewiesen.

6.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 26. Mai 2011
Im Namen der I. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Ursprung Jancar