9C_259/2019, 9C_260/2019
Urteil vom 29. August 2019
II. sozialrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichterin Pfiffner, Präsidentin,
Bundesrichterin Moser-Szeless, Bundesrichter Parrino,
Gerichtsschreiber Fessler.
Verfahrensbeteiligte
A.________,
vertreten durch Rechtsanwalt Marc Tomaschett,
Beschwerdeführer,
gegen
9C_259/2019
und
9C_260/2019
CSS Kranken-Versicherung AG,
Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
SUPRA-1846 SA,
Avenue de la Rasude 8, 1006 Lausanne,
CONCORDIA Schweiz. Kranken- und
Unfallversicherung, Bundesplatz 15, 6002 Luzern,
Atupri Gesundheitsversicherung,
Zieglerstrasse 29, 3007 Bern,
Avenir Assurance Maladie SA,
c/o Groupe Mutuel, Rue des Cèdres 5,
1920 Martigny,
KPT Krankenkasse AG,
Wankdorfallee 3, 3014 Bern,
Vivao Sympany AG,
Rechtsdienst, Peter Merian-Weg 4, 4002 Basel,
Progrès Versicherungen AG,
Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf,
Sanitas Grundversicherungen AG,
Jägerstrasse 3, 8021 Zürich,
Mutuel Assurance Maladie SA,
Service juridique, Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
Philos Assurance Maladie SA,
Rue des Cèdres 5, 1920 Martigny,
Assura-Basis SA,
Avenue Charles-Ferdinand Ramuz 70, 1009 Pully,
Visana AG,
Weltpoststrasse 19, 3000 Bern 15,
Helsana Versicherungen AG,
Zürichstrasse 130, 8600 Dübendorf,
Arcosana AG,
Tribschenstrasse 21, 6005 Luzern,
alle handelnd durch den Verein santésuisse,
und dieser vertreten durch Rechtsanwalt
Dr. Vincent Augustin,
Beschwerdegegner.
Gegenstand
Krankenversicherung,
Beschwerden gegen die Entscheide des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 19. Februar 2019 (200 17 661 und 200 18 531).
A.a. Am 13. Juli 2017 reichten sechzehn Krankenversicherer, u.a. die CSS Kranken-Versicherung AG, beim Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern Klage gegen Dr. med. A.________ ein mit den Rechtsbegehren, der Beklagte sei zu verpflichten, ihnen jene Beträge zurückzuerstatten, die er für das Rechnungssteller-Statistikjahr 2015 wegen unwirtschaftlicher oder allenfalls nicht gesetzlicher Behandlungsweise zu Unrecht vereinnahmt habe; gegebenenfalls seien weitere Sanktionsmassnahmen zu treffen. In der Begründung wurde der mögliche Rückforderungsbetrag mit Fr. 106'346.- beziffert (Verfahren 200 17 661). Am 11. Juli 2018 erhoben fünfzehn der Krankenversicherer eine weitere Klage, womit sie für das Jahr 2016 die Rückerstattung von Fr. 52'347.- sowie den definitiven Ausschluss des Beklagten von der Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung forderten (Verfahren 200 18 531).
Der ins Recht gefasste Arzt beantragte in seinen Klageantworten, die Klagen seien abzuweisen, sofern darauf eingetreten werden könne.
A.b. Mit zwei separaten Entscheiden vom 19. Februar 2019 hiess das Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern die Klagen teilweise gut; es verpflichtete den Beklagten, den jeweiligen Klägerinnen den Betrag von Fr. 75'703.10 für das Jahr 2015 bzw. Fr. 70'956.05 für das Jahr 2016 zurückzubezahlen. Im Übrigen wies es die Klagen ab, soweit darauf einzutreten war (je Dispositiv-Ziffer 1).
A.________ hat gegen beide schiedsgerichtlichen Entscheide Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben mit dem hauptsächlichen Rechtsbegehren, diese seien aufzuheben und die Klagen seien abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er darum, den Beschwerden aufschiebende Wirkung zu erteilen (Verfahren 9C_259/2019 und 9C_260/2019).
Die Krankenversicherer beantragen die Abweisung der Beschwerden, soweit darauf eingetreten werden könne. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet in beiden Verfahren auf eine Vernehmlassung.
A.________ hat Bemerkungen gemacht.
In den Verfahren 9C_259/2019 und 9C_260/2019 stellen sich dieselben formellen und materiellen Rechtsfragen auf der Grundlage unbestrittener Sachverhaltsfeststellungen desselben kantonalen Schiedsgerichts (Art. 97 Abs. 1 und Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG). Es rechtfertigt sich daher, die Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. Art. 24 BZP i.V.m. Art. 71 BGG).
Der Beschwerdeführer nimmt in seinen Bemerkungen im Rahmen des Replikrechts (vgl. dazu BGE 133 I 100 E. 4.6 S. 105) Bezug auf Vorbringen in der Beschwerde, und er übt über weite Strecken Kritik am angefochtenen Entscheid. Damit ist er nicht zu hören. Eine Ergänzung oder Verbesserung der Beschwerde auf dem Weg der Replik ist lediglich insoweit zulässig, als die Ausführungen in der Vernehmlassung dazu Anlass geben. Ausgeschlossen sind hingegen in diesem Rahmen Anträge und Rügen, die bereits in der Beschwerde hätten erhoben werden können (Urteil 9C_366/2018 vom 19. Oktober 2018 E. 1 mit Hinweisen).
3.1. Die Beschwerdegegner hatten in der Klage betreffend das Jahr 2015 (Verfahren 200 17 661) die Rückforderung im Rechtsbegehren selber nicht beziffert, sondern (lediglich) in der Begründung den möglichen Betrag von Fr. 106'346.- genannt. Das kantonale Schiedsgericht ging von einem geltend gemachten Anspruch in dieser Höhe aus und erachtete (auch) insoweit die Eintretensvoraussetzungen als gegeben. Dabei wies es auf das Urteil 9C_264/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1 (nicht publ. in: BGE 144 V 79, aber in: SVR 2018 KV Nr. 4 S. 25) hin.
Der Beschwerdeführer rügt diese Rechtsauffassung als bundesrechtswidrig. Dabei beruft er sich auf die Praxis zur schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272). Indessen ist nicht ersichtlich und er vermag auch nicht aufzuzeigen, inwiefern nach dem einschlägigen kantonalen Recht, insbesondere Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die bernische Verwaltungsrechtspflege (VRPG [BGS 155.21] i.V.m. Art. 41 Abs. 1 lit. c und Art. 46 Abs. 2 des Gesetzes vom 6. Juni 2000 betreffend die Einführung der Bundesgesetze über die Kranken-, die Unfall- und die Militärversicherung [EG KUMV; BGS 842.11] und Art. 89 Abs. 5 erster Teilsatz KVG) sich die Anwendbarkeit dieses Gesetzes im Klageverfahren vor dem Schiedsgericht ergeben soll (erwähntes Urteil 9C_264/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 1.2).
3.2. Für das Jahr 2016 (Verfahren 200 18 531) hatten die Beschwerdegegner die Rückerstattung von Fr. 52'347.- beantragt. Das kantonale Schiedsgericht verpflichtete den Beschwerdeführer, die Summe von Fr. 70'956.05 zurückzubezahlen. Es erachtete sich nicht an das Begehren der klagenden Krankenversicherer gebunden. Zur Begründung verwies es auf BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26 und Art. 92 Abs. 3 VRPG. Nach dieser Bestimmung ist das kantonale Schiedsgericht nicht an die Begehren der Parteien gebunden. Es kann unter Wahrung des rechtlichen Gehörs zuungunsten der klagenden Partei entscheiden oder dieser mehr zusprechen, als sie verlangt hat. Diese Regelung entspricht allgemeinen Grundsätzen des verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens, und ist insbesondere auch im schiedsgerichtlichen Verfahren nach Art. 89 Abs. 5 KVG anwendbar (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts K 124/03 vom 16. Juni 2004 E. 6.2.2; vgl. für das Verfahren vor dem kantonalen Berufsvorsorgegericht nach Art. 73 Abs. 2 BVG BGE 135 V 23 E. 3.1 S. 26). Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör nicht verletzt. Die Berechnung des Rückforderungsbetrages erfolgte in gleicher Weise wie in dem ihn betreffenden Urteil 9C_267/2017 vom 1. März 2018 E. 4, welches beim Verfassen der Klageantwort vom 16. Oktober 2018 bekannt war, beruhte somit nicht auf einer völlig neuen Interpretation der Zahlen direkte Kosten und veranlasste Kosten, insbesondere bei den Medikamentenkosten (vgl. E. 6 hinten).
Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem wegen Verletzung von Bundesrecht erhoben werden (Art. 95 lit. a BGG). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zu Grunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig (wie die Beweiswürdigung willkürlich; BGE 142 II 433 E. 4.4 S. 444) ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Artikel 95 beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG; vgl. auch Art. 97 Abs. 1 BGG). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG; zur Rüge- und Begründungspflicht der Parteien Art. 42 Abs. 2 und Art. 106 Abs. 2 BGG sowie BGE 138 I 171 E. 1.4 S. 176 und BGE 133 II 249 E. 1.4.1 und E. 1.4.2 S. 254).
Streitgegenstand bildet die - auf Art. 59 Abs. 1 lit. b KVG gestützte (BGE 141 V 25) - Verpflichtung des Beschwerdeführers, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, zur Rückerstattung von Fr. 75'703.10 für das Jahr 2015 und Fr. 70'956.05 für das Jahr 2016 wegen Verletzung des Gebots der Wirtschaftlichkeit der Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 KVG.
Das kantonale Schiedsgericht hat die Wirtschaftlichkeit der Praxistätigkeit des Beschwerdeführers in Anwendung der statistischen Methode des Durchschnittskostenvergleichs geprüft (vgl. BGE 137 V 43 E. 2.2 S. 45; 136 V 415 E. 6.2 S. 416 f.), wobei es die Auswertung anhand der Rechnungssteller-Statistik 2015 und 2016 sowie des ANOVA-Index vornahm (vgl. zur ANOVA-Methode Urteil 9C_558/2018 vom 12. April 2019 E. 7.1). Vergleichsgruppe, welcher ein Indexwert von 100 Punkten für die direkten oder die veranlassten bzw. die direkten und veranlassten Kosten pro erkrankte Person zugeordnet wird, bildeten die im Kanton Bern praktizierenden Ärzte der Fachrichtung "Allgemeine Innere Medizin". Daraus ergab sich für den Beschwerdeführer ein ANOVA-Index totale Kosten von jeweils 162 Punkten (2015 und 2016) pro Erkrankten, womit bei einem Toleranzwert von 130 Punkten der Tatbestand nicht wirtschaftlicher Behandlung für beide Jahre grundsätzlich erfüllt war (vgl. BGE 133 V 37).
Ebenfalls lag der ANOVA-Index der direkten Kosten (ohne Medikamente) von 229 (2015) und 235 (2016) ausserhalb des Toleranzbereichs. Das kantonale Schiedsgericht bejahte daher eine Rückerstattungspflicht (vgl. Urteil 9C_535/2014 vom 15. Januar 2015 E. 5.4, nicht publ. in: BGE 141 V 25, aber in: SVR 2015 KV Nr. 8 S. 29). Bei der Berechnung der Rückforderungssummen unter Ausschluss der veranlassten Kosten (vgl. BGE 137 V 43) nahm es bei den Medikamentenkosten eine Korrektur vor. Es berücksichtigte den Umstand, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich einen deutlich unterdurchschnittlichen Index der veranlassten Kosten von 46 (2015) bzw. 52 Punkten (2016) aufwies, indem es die Differenz zwischen den effektiv veranlassten Kosten und den durchschnittlich zulässigen Kosten vom zurückzufordernden Betrag abzog. Insgesamt ergaben sich direkte Kosten von Fr. 175'111.20 (2015) und Fr. 158'806.35 (2016). Unter Zugrundelegung des ANOVA-Index der direkten Kosten von 229 (2015) und 235 (2016) ermittelte das Schiedsgericht Rückforderungsbeträge von Fr. 75'703.10 (Fr. 175'111.20 x [229 - 130]/229; 2015) und Fr. 70'956.05 (Fr. 158'806.35 x [235 - 130]/235; 2016).
Der Beschwerdeführer bestreitet die Anwendbarkeit der statistischen Methode des Durchschnittskostenvergleichs und des Varianzanalysenmodells (ANOVA). Damit stellt er die Rechtsprechung gemäss BGE 144 V 79 und seitherige Urteile in Frage. Seine wenig substanziierten Vorbringen geben indessen zu keiner anderen Betrachtungsweise Anlass. Im Weitern hat zwar der ins Recht gefasste Arzt aus Gründen des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) Anspruch darauf, in die für die Wirtschaftlichkeitsprüfung massgebenden Unterlagen Einsicht zu nehmen (BGE 136 V 415 E. 6.3.1 S. 417). Dazu gehört grundsätzlich alles, was notwendig ist, um das Zustandekommen der massgebenden Indizes nachvollziehen zu können. Da das Varianzanalysenmodell als akzeptiert zu gelten hat (BGE 144 V 79 E. 5.3.2 S. 82), bedarf es jedoch, entgegen den Vorbringen in der Beschwerde, keiner Darlegung der Methode, wie das Alter und das Geschlecht der Patienten im ANOVA-Index berücksichtigt werden (Urteil 9C_558/2018 vom 12. April 2019 E. 7.2 mit Hinweis). Wie es sich in Bezug auf die Namen der Ärzte der Vergleichsgruppe (gemäss Einteilung der FMH in der Schweiz) verhält, kann mit Blick auf den Ausgang des Verfahrens (E. 8.3) offen bleiben. Im Übrigen bestreitet der Beschwerdeführer die Feststellung des kantonalen Schiedsgerichts nicht, die Verfahren betreffend die Jahre 2013 und 2014 (vgl. Urteil 9C_267/2017 und 9C_268/2017 vom 1. März 2018) hätten ergeben, dass auch die Berücksichtigung eines im Durchschnitt älteren Patientenkollektivs zu einer Überarztung führte; Änderungen seither, namentlich in Bezug auf die Praxisstruktur, seien weder behauptet noch erstellt. Die vergleichsweise geringe Anzahl von behandelten Patienten stellt für sich allein genommen keine Praxisbesonderheit dar, welcher etwa durch einen Zuschlag zum Toleranzwert Rechnung zu tragen wäre (Urteil 9C_558/2018 vom 12. April 2019 E. 8.1).
Im Weitern bringt der Beschwerdeführer vor, das Bundesgericht habe in dem ebenfalls einen im Kanton Bern praktizierenden Facharzt für Allgemeine Innere Medizin betreffenden Urteil 9C_67/2018 vom 20. Dezember 2018 E. 12.2.3 entschieden, dass die kantonale Bewilligung zur Führung einer Apotheke (Art. 37 Abs. 3 KVG) ein Praxismerkmal darstelle, welches bei der Bildung der Vergleichsgruppe zu berücksichtigen ist, indem Ärzte ohne diese Möglichkeit (Befähigung) nicht dazu gehören können. Dies gelte sowohl in Bezug auf die Facharztgruppe "Allgemeine Innere Medizin" im Kanton Bern als auch diejenige in der ganzen Schweiz. Diese Unterscheidung müsse auch hier vorgenommen werden.
8.1. Gemäss dem kantonalen Schiedsgericht ist diese Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen. In seinen den Beschwerdeführer betreffenden Entscheiden vom 5. März 2017 (200 15 644 und 200 16 660), bestätigt vom Bundesgericht mit Urteil 9C_267/2017 und 9C_268/2017 vom 1. März 2018, sei keine Unterteilung der Vergleichsgruppen in Ärzte mit und ohne Berechtigung zur Selbstdispensation vorgenommen worden. Das im Urteil 9C_67/2018 vom 20. Dezember 2018 E. 12.2.3 erwähnte Urteil 9C_570/2015 vom 6. Juni 2016 E. 8.2, in: SVR 2018 KV Nr. 19 S. 108, sei bereits früher ergangen. Im Übrigen würde eine entsprechende Unterteilung klar zu Lasten des Beschwerdeführers ausfallen. Selbstdispensierende Ärzte würden naturgemäss mehr Medikamente direkt abgeben. Bei einer Beschränkung des Vergleichskollektivs auf nicht selbstdispensierende Ärzte wären seine Medikamentenkosten viel höher als in der Vergleichsgruppe, was wiederum einen (viel) höheren Index zur Folge hätte.
8.2.
8.2.1. Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass das kantonale Schiedsgericht den Beschwerdeführer zur Gruppe der nicht selbstdispensierenden Ärzte zählt. Damit setzt es sich in Widerspruch zu seinen die Jahre 2013 und 2014 betreffenden Entscheiden vom 5. März 2017 (200 15 644 und 200 16 660). Dort hatte es festgestellt (vgl. E. 5.1.1-2), der Beschwerdeführer weise insoweit eine Spezialität in seiner Tätigkeit auf, als er die Medikamente weitestgehend selber abgebe. Er liege mit der für ihn lukrativeren Selbstdispensation weit über dem Durchschnitt der Vergleichsgruppe. Bei einer Gesamtschau der direkt abgegebenen und veranlassten Medikamente sei von einem nicht zuletzt von ökonomischen Interessen geleiteten Entscheid auszugehen, Medikamente selber abzugeben. Das Schiedsgericht nach Art. 89 KVG sei (indessen) nicht zuständig, eine nach kantonalem Recht unzulässige Selbstdispensation zu ahnden. Im angefochtenen Entscheid hat das kantonale Schiedsgericht Änderungen seit 2013 und 2014 namentlich in Bezug auf die Praxisstruktur verneint (E. 7), was durch den RSS-Index direkte/veranlasste Medikamentenkosten von 325/52 Punkten (2015) bzw. 332/46 Punkten (2016) bestätigt wird.
8.2.2. Sodann erging die fragliche Rechtsprechung zur statistischen Methode des Durchschnittskostenvergleichs (Urteil 9C_570/2015 vom 6. Juni 2016 E. 8.2, in: SVR 2018 KV Nr. 19 S. 108). Im vorliegenden Fall ist jedoch das Varianzanalysenmodell (ANOVA) anwendbar. Es kommt dazu, dass im Fall 9C_67/2018 der damals am Recht gestandene Arzt sich ausdrücklich auf seine Bewilligung zur Führung einer Praxisapotheke berufen hatte, was auf die Fälle 9C_267/2017 und 9C_268/2017 nicht zutrifft. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Parteien (Art. 42 Abs. 2 BGG), grundsätzlich nur die vorgebrachten Rügen prüft, sofern eine Rechtsverletzung nicht geradezu offensichtlich ist. Es ist nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu prüfen, wenn diese letztinstanzlich nicht mehr vorgetragen werden (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254). Das Urteil 9C_267/2017 und 9C_268/2017 vom 1. März 2018 steht somit der Anwendung der Rechtsprechung gemäss Urteil 9C_67/2018 vom 20. Dezember 2018 E. 12.2.3 im vorliegenden Fall nicht entgegen.
8.3. Nach dem Gesagten ist der Beschwerdeführer so zu behandeln, als wenn er über die "Bewilligung zur Führung einer Praxisapotheke" verfügte. Der Vergleichsgruppe gemäss RSS und ANOVA können daher keine Fachärzte angehören, deren Praxis nicht diese Besonderheit aufweist. In diesem Sinne hält das Vorgehen des kantonalen Schiedsgerichts bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Behandlungsweise des Beschwerdeführers in den Jahren 2015 und 2016 Bundesrecht nicht stand. Dieses wird auf entsprechend angepassten Grundlagen, wobei auch ein (reiner) Durchschnittskostenvergleich, allenfalls kombiniert mit der analytischen Methode in Betracht fällt (vgl. Urteil 9C_67/2018 vom 20. Dezember 2018 E. 12.3) neu über die streitige Rückerstattungspflicht zu entscheiden haben.
Die Beschwerden sind im Eventualstandpunkt begründet.
Mit dem Entscheid in der Sache ist die Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden gegenstandslos.
Ausgangsgemäss haben die unterliegenden Versicherer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG) und dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 68 Abs. 2 BGG).
Die Beschwerden werden teilweise gutgeheissen. Die Entscheide des Schiedsgerichts in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern vom 19. Februar 2019 werden aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an dieses zurückgewiesen. Im Übrigen werden die Beschwerden abgewiesen.
Die Gerichtskosten von Fr. 8'000.- werden den Beschwerdegegnern auferlegt.
Die Beschwerdegegner haben den Beschwerdeführer für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 4'500.- zu entschädigen.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Schiedsgericht in Sozialversicherungsstreitigkeiten des Kantons Bern und dem Bundesamt für Gesundheit schriftlich mitgeteilt.
Luzern, 29. August 2019
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Die Präsidentin: Pfiffner
Der Gerichtsschreiber: Fessler