9C_738/2010

{T 0/2}
9C_738/2010

Urteil vom 7. März 2011
II. sozialrechtliche Abteilung

Besetzung
Bundesrichter U. Meyer, Präsident,
Bundesrichterinnen Pfiffner Rauber, Glanzmann,
Gerichtsschreiber Nussbaumer.

Verfahrensbeteiligte
K.________,
vertreten durch Rechtsanwältin Sabine Renker,
Beschwerdeführer,

gegen

PV-Promea, Ifangstrasse 8, 8952 Schlieren,
vertreten durch Rechtsanwalt Andreas Gnädinger,
Beschwerdegegnerin,

IV-Stelle Bern, Chutzenstrasse 10, 3007 Bern.

Gegenstand
Invalidenversicherung,

Beschwerde gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern
vom 22. Juli 2010.

Sachverhalt:

A.
K.________ (geboren 1957) war zuletzt vom 30. August 2004 bis zum 31. August 2005 bei der W.________ AG als Anlagenführer angestellt und dadurch bei der PV-Promea berufsvorsorgeversichert. Am 8. Februar 2006 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Nach beruflichen und erwerblichen Abklärungen sowie Einholen eines Gutachtens des Dr. med. S.________, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 27. September 2007 sprach die IV-Stelle Bern dem Versicherten mit Verfügung vom 13. Oktober 2009 eine ganze Invalidenrente ab 1. September 2006 zu.

B.
Die hiegegen von der PV-Promea erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, mit Entscheid vom 22. Juli 2010 gut, soweit es darauf eintrat, und hob die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 13. Oktober 2009 auf.

C.
K.________ lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Verfügung der IV-Stelle Bern vom 13. Oktober 2009 zu bestätigen. Eventuell sei die Sache an die IV-Stelle Bern zurückzuweisen zur Vornahme weiterer sachdienlicher Abklärungen. Ferner sei ihm für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu erteilen.
Die PV-Promea und IV-Stelle Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen lässt sich nicht vernehmen.

Erwägungen:

1.
1.1 Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann wegen Rechtsverletzungen gemäss Art. 95 und 96 BGG erhoben werden. Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 106 Abs. 1 BGG). Es ist folglich weder an die in der Beschwerde geltend gemachten Argumente noch an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden; es kann eine Beschwerde aus einem anderen als dem angerufenen Grund gutheissen und es kann sie mit einer von der Argumentation der Vorinstanz abweichenden Begründung abweisen (BGE 134 V 250 E. 1.2 S. 252 mit Hinweisen; 133 III 545 E. 2.2 S. 550; 130 III 136 E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft das Bundesgericht, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind (BGE 133 II 249 E. 1.4.1 S. 254).

1.2 Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (Art. 105 Abs. 1 BGG), und kann deren Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 BGG beruht (Art. 105 Abs. 2 BGG). Eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung stellt eine vom Bundesgericht ebenfalls zu korrigierende Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 lit. a BGG dar (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007 N. 24 zu Art. 97).

2.
2.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst eine Verletzung des aus Art. 61 lit. c ATSG fliessenden Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend, da das kantonale Gericht zu seinem Beweisantrag auf persönliche Einvernahme vor Gericht weder in einer prozessleitenden Verfügung noch im Urteil Stellung genommen habe; der Antrag sei auch nie abgewiesen worden noch liege eine Begründung vor, weshalb der beantragte Beweis nicht abgenommen worden sei.

2.2 Auf die Abnahme der Parteibefragung als Beweismittel kann verzichtet werden, wenn davon kein entscheiderheblicher neuer Aufschluss zu erwarten ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; 122 V 157 E. 1d S. 162). Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich und wird in der Beschwerde auch nicht überzeugend begründet, inwiefern von einem Parteiverhör ein solcher Erkenntnisgewinn hätte erwartet werden können. Von der Durchführung dieser Beweismassnahme durfte das kantonale Gericht, und zwar auch unter Berücksichtigung von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. BGE 124 V 57 E. 4b S. 94 mit Hinweisen), ohne nähere Begründung absehen, ohne dadurch Bundesrecht zu verletzen. Mit der Parteibefragung wollte der Beschwerdeführer die Umstände seiner Entlassung an der letzten Arbeitsstelle und seines Suizidversuchs im August 2005 beweisen. Die beiden Gegebenheiten und die Darstellung des Beschwerdeführers haben Eingang in das Gutachten des Dr. med. S.________ vom 27. September 2007 gefunden und führten zum von der Vorinstanz übernommenen gutachterlichen Schluss, dass der Versicherte nicht in einem Team arbeiten kann.

2.3 Eine Verletzung von Art. 61 lit. c ATSG erblickt der Beschwerdeführer auch darin, dass er im vorinstanzlichen Verfahren keine Gelegenheit erhielt, auf die Replik der Beschwerde führenden Vorsorgeeinrichtung Stellung zu nehmen. Zwar trifft es zu, dass das kantonale Gericht den Beschwerdeführer zunächst zum Verfahren beigeladen hat. Bei der vorliegenden Verfahrenskonstellation, bei welcher die Vorsorgeeinrichtung eine rentenzusprechende Verfügung der IV-Stelle mit Beschwerde anficht, ist der Versicherte nicht bloss Beigeladener, sondern Gegenpartei, da sein Rentenanspruch Streitgegenstand ist (vgl. Urteil 9C_950/2008 vom 18. März 2009 E. 5 und 9C_300/2008 vom 28. Oktober 2008 E. 3.1). Gemäss der Verfügung des kantonalen Gerichts vom 10. März 2010 wurde dem Beschwerdeführer ein Doppel der Replik der Pensionskasse vom 12. Februar 2010 zugestellt. Gleichzeitig wurde seine Rechtsvertreterin eingeladen, dem Gericht eine Kostennote einzureichen. Daraufhin stellte sie mit Schreiben vom 15. März 2010 dem kantonalen Gericht die Kostennote zu. Darin verlangte sie die Möglichkeit einer Duplik nicht, noch reichte sie während der mehr als vier Monate bis zum Erlass des kantonalen Entscheids am 22. Juli 2010 eine Stellungnahme ein. Unter diesen Umständen liegt ein rechtsgültiger stillschweigender Verzicht auf einen Verfahrensanspruch vor, da die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers nach Treu und Glauben aufgrund der konkreten Sachumstände gehalten gewesen wäre, das Recht auf Duplik rechtzeitig im kantonalen Verfahren geltend zu machen (BGE 134 I 229 E. 4.4). Somit liegt auch in diesem Punkt keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor.

3.
3.1 In eingehender Würdigung der medizinischen Unterlagen und übrigen Akten ist das kantonale Gericht gestützt auf das von Dr. med. S.________ aufgestellte Zumutbarkeitsprofil davon ausgegangen, dass dem Beschwerdeführer die Verwertung seiner Arbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt sozialpraktisch zugemutet werden könne und dies für die Gesellschaft tragbar wäre. Er sei - zumindest in den 90er-Jahren - ca. 6 Jahre lang beim gleichen Arbeitgeber tätig gewesen. Zum Verhalten gegenüber seiner letzten Arbeitgeberin sei festzustellen, dass es keine Indizien dafür gebe, dass er diese Stelle wegen Gewalt am Arbeitsplatz verloren habe. Dies wäre ohne Zweifel im Fragebogen Arbeitgeber vermerkt worden. Aufgrund des Gutachtens sei davon auszugehen, dass sich die Persönlichkeitsstörung an einem Arbeitsplatz ohne Notwendigkeit von sozialen Interaktionen nicht negativ auswirke. Es sei ohne weiteres davon auszugehen, dass auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt Tätigkeiten existierten, welche alleine und ohne Rücksichtnahme auf ein Team ausgeführt werden könnten und in welchem soziale Interaktionen mehrheitlich vermieden werden könnten. Somit könne der Beschwerdeführer gestützt auf die Lohntabellen ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 59'197.30 erzielen, was selbst bei der hier nicht gerechtfertigten Gewährung des maximal zulässigen Abzuges vom Tabellenlohn von 25 % angesichts des Valideneinkommens von Fr. 68'900.- zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad führe.

3.2 Der Beschwerdeführer bringt in der Beschwerde nichts vor, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 97 Abs. 1 BGG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse. Soweit er im letztinstanzlichen Verfahren erstmals geltend macht, er leide nicht nur an psychischen Beschwerden, sondern er sei aufgrund somatischer Beschwerden nicht für sämtliche Tätigkeiten einsatzfähig, handelt es sich um unzulässige neue Tatsachenvorbringen oder um unzulässige neue Beweismittel (Art. 99 Abs. 1 BGG). Das kantonale Gericht ist gestützt auf das Gutachten des Dr. med. S.________ vom 27. September 2007 von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit und deren Verwertung auf dem allgemeinen ausgeglichenen Arbeitsmarkt ausgegangen. Die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen sind nicht offensichtlich unrichtig, noch verletzt die Invaliditätsbemessung, die in Bezug auf das Validen- und Invalideneinkommen nicht beanstandet wird, Bundesrecht. Die Vorinstanz durfte auch von Beweisweiterungen absehen und entscheidend auf das Gutachten des Dr. med. S.________ vom 27. September 2007 abstellen. Dieser hält darin fest, der Versicherte könne sehr wohl Arbeiten ausführen, die er alleine machen könne und bei welchen er nicht im Team arbeiten müsse, wo er Verhaltensweisen gegen sich interpretieren könne. Für eine derartige Arbeit, wie z.B. eine Hilfsgärtnertätigkeit oder Botengänge, bei welchen er wenig sozialen Kontakt habe, sei er 100 % arbeitsfähig.

4.
Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Beschwerdeführer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG). Sie sind vorläufig auf die Gerichtskasse zu nehmen, da die Voraussetzungen für die Gewährung der beantragten unentgeltlichen Rechtspflege (fehlende Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels, Bedürftigkeit des Gesuchstellers, Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung [Art. 64 Abs. 1 und 2 BGG; vgl. BGE 125 V 201 E. 4a S. 202 und 371 E. 5b S. 372]) erfüllt sind. Ferner wird seiner Rechtsvertreterin eine Entschädigung aus der Gerichtskasse ausgerichtet (Art. 64 Abs. 2 BGG). Der Beschwerdeführer wird indessen auf Art. 64 Abs. 4 BGG aufmerksam gemacht, wonach er als Begünstigter der Gerichtskasse Ersatz zu leisten haben wird, wenn er später dazu in der Lage ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.
Dem Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung gewährt.

3.
Die Gerichtskosten von Fr. 500.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung vorläufig auf die Gerichtskasse genommen.

4.
Rechtsanwältin Sabine Renker wird als unentgeltliche Anwältin des Beschwerdeführers bestellt, und es wird ihr für das bundesgerichtliche Verfahren aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'800.- ausgerichtet.

5.
Dieses Urteil wird den Parteien, der IV-Stelle Bern, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, und dem Bundesamt für Sozialversicherungen schriftlich mitgeteilt.

Luzern, 7. März 2011
Im Namen der II. sozialrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Meyer Nussbaumer