Unconventional gain does not prevent opening unemployment claim periodKI-generiert

{T 7}
C 253/06

Arrêt du 6 novembre 2007
Ire Cour de droit social

Composition
MM. et Mme les Juges Ursprung, Président,
Widmer et Frésard.
Greffier: M. Métral.

Parties
Secrétariat d'Etat à l'économie, Marché du travail et assurance-chômage, TCRV, Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
recourant,

contre

H.________,
intimée.

Objet
Assurance-chômage,

recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal administratif du canton de Vaud du 28 septembre 2006.

Faits:
A.
H.________, née en 1975, a obtenu une licence en psychologie de l'Université de Lausanne, en octobre 2003. Parallèlement à ses études, elle a travaillé à temps partiel comme téléphoniste, dès le 12 avril 1999. Elle a poursuivi cette activité jusqu'au 31 mars 2003, pour un salaire de 8925 fr. 70 pour la période du 1er avril 2001 au 31 mars 2002, et de 20 076 fr. 45 pour la période du 1er avril 2002 au 31 mars 2003. Le 1er avril 2003, elle a été engagée à temps partiel en qualité d'intervenante sociale par la fondation X.________. Son contrat de travail prévoyait un salaire de 1617 fr. 75 par mois (plus un treizième salaire) pour un taux d'activité de 47 %.

H.________ s'est annoncée à l'Office régional de placement de Lausanne (ci-après : l'ORP), dès le 10 juin 2004, en indiquant rechercher un emploi à plein temps. La Caisse d'assurance-chômage de la Société des jeunes commerçants (ci-après : la Caisse) lui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation pour la période du 10 juin 2004 au 9 juin 2006. Elle a toutefois décidé de lui faire observer un délai d'attente spécial de 1,5 jours avant de lui verser des indemnités journalières. Ce délai était motivé par le fait que l'assurée avait été partiellement libérée des conditions relatives à la période de cotisation; il s'ajoutait au délai d'attente général de cinq jours applicable à tout demandeur d'emploi (décision du 21 juillet 2004). H.________ n'a finalement pas été indemnisée pour le chômage subi entre le 10 et le 30 juin 2004. En effet, selon un décompte établi par la Caisse le 23 juillet 2004, le salaire pour l'activité exercée au service de la fondation X.________ pendant la même période était plus élevé que le montant de l'indemnité journalière qui aurait pu être versée en cas de chômage complet. Ce décompte faisait état d'un gain assuré de 3927 fr., d'une indemnité journalière de chômage de 140 fr. (soit 2100 fr. pour la période du 10 au 30 juin 2004) et d'un gain intermédiaire de 2141 fr. 95 réalisé pendant la période prise en considération.

Du 15 juillet 2004 au 14 juillet 2005, l'assurée a travaillé comme stagiaire, à mi-temps, pour la fondation Y.________. Son salaire était de 600 fr. par mois. Parallèlement, elle a poursuivi son activité pour la fondation X.________ jusqu'au 31 octobre 2004. Elle a ensuite débuté un stage à mi-temps pour l'association Z.________. Le stage était rémunéré 750 fr. par mois et a pris fin le 31 octobre 2005.
Immédiatement après son engagement par la fondation Y.________, en juillet 2004, H.________ a annoncé à la Caisse qu'elle renonçait à des prestations de l'assurance-chômage. Le 5 juillet 2005, elle s'est toutefois à nouveau annoncée à l'ORP en indiquant rechercher un emploi à plein temps dès la fin de son stage pour la fondation Y.________, le 15 juillet 2005. Par décision du 13 décembre 2005, la Caisse a décidé de «reporter l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation au 1er novembre 2005». Selon cette décision, H.________ pouvait se prévaloir d'un gain assuré «qui se montait à Frs 1'350 à 80 %, soit Frs 1'080.» Dans la mesure où les gains réalisés en juillet, août, septembre et octobre 2005 étaient plus élevés, la Caisse considérait que l'assurée ne remplissait pas, jusqu'au 1er novembre 2005, les conditions d'une indemnisation par l'assurance-chômage.

H.________ a formé opposition contre cette décision, en contestant avoir réalisé un revenu supérieur à 1080 fr., puisque son salaire était de 750 fr. par mois entre le 15 juillet et le 31 octobre 2005. Elle exigeait par ailleurs que la Caisse s'en tienne au délai-cadre d'indemnisation ouvert le 10 juin 2004 et ne modifie pas le gain assuré par rapport à ce qui avait été retenu dans le décompte du 23 juillet 2004. Par décision sur opposition du 24 février 2006, la Caisse a partiellement admis l'opposition. Elle a ouvert un délai-cadre d'indemnisation dès le 18 juillet 2005 et a fixé le gain assuré à 2324 fr. Ce montant correspondait à la moyenne des revenus réalisés depuis le début du délai-cadre de cotisation, le 18 juillet 2003. En revanche, la Caisse a refusé de s'en tenir au gain assuré et au délai-cadre d'indemnisation fixés dans le décompte du 23 juillet 2004.
B.
L'assurée a déféré la cause au Tribunal administratif du canton de Vaud. Par jugement du 28 septembre 2006, ce dernier a admis le recours, annulé la décision sur opposition du 24 février 2006 et renvoyé la cause à la Caisse pour nouvelle décision au sens des considérants. En substance, la juridiction cantonale a considéré qu'il appartenait à la Caisse de se fonder sur un gain assuré de 3927 fr. correspondant au délai-cadre d'indemnisation ouvert le 10 juin 2004, sur lequel il n'y avait pas lieu de revenir.
C.
Le Secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) a interjeté un recours contre ce jugement, dont il demande l'annulation. L'intimée n'a pas répondu au recours, alors que la Caisse s'est référée au recours interjeté par le Seco.

Considérant en droit:
1.
La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395).
2.
Le litige porte sur le droit de l'intimée à une indemnité de chômage pour la période courant dès le 18 juillet 2005. Ce droit dépend notamment du point de savoir quand s'est ouvert le délai-cadre d'indemnisation de l'intimée et quel est le gain assuré de cette dernière.
3.
3.1 L'art. 49 al. 1 LPGA prévoit que l'assureur doit rendre par écrit les décisions qui portent sur des prestations, créances ou injonctions importantes ou avec lesquelles l'intéressé n'est pas d'accord. Les décisions doivent être motivées si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties (art. 49 al. 3, 1ère phrase LPGA). Les prestations, créances et injonctions qui ne sont pas visées à l'art. 49, al. 1, peuvent être traitées selon une procédure simplifiée (art. 51 al. 1 LPGA). L'octroi de prestations sans décision formelle par un assureur social - dans le cadre de la procédure simplifiée prévue par l'art. 51 LPGA (cf. ATF 132 V 412 consid. 5 p. 417 sv.; arrêt U 378/06 et U 77/07 du 24 septembre 2007, consid. 3.2.2) - peut produire les mêmes effets qu'une décision entrée en force si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord ou sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (cf. ATF 122 V 367 consid. 3 p. 369).
3.2 Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l'assuré ou l'assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (art. 53 al. 1 LPGA). Par ailleurs, l'assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu'elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable (reconsidération; art. 53 al. 2 LPGA).
3.3 La Caisse a rendu une décision formelle le 21 juillet 2004, par laquelle elle a imposé un délai d'attente de 1,5 jour à l'intimée avant de pouvoir prétendre une indemnisation. Par la suite, la Caisse a adressé un décompte à l'intimée, dans lequel elle fixe le gain assuré à 3927 fr., pour un délai-cadre d'indemnisation débutant le 10 juin 2004. D'après ce décompte, l'assurée ne pouvait prétendre aucune indemnité journalière pour le mois de juin 2004, son gain intermédiaire «étant plus élevé que le montant de l'indemnité de chômage». A la fin du décompte, il était précisé que celui-ci entrerait en force si l'assurée n'exigeait pas une décision formelle dans les 90 jours.

H.________ ne s'est pas opposée à ce décompte et n'a pas demandé de décision formelle. Elle n'a pas davantage contesté la décision du 21 juillet 2004. On peut donc se demander si la Caisse pouvait, une année plus tard, décider de reporter le début du délai-cadre d'indemnisation et fixer à nouveau le gain assuré sans être liée par les conditions de la révision ou de la reconsidération d'une décision entrée en force. La question peut toutefois rester ouverte, dès lors que le recours est mal fondé indépendamment de ces conditions, pour les motifs exposés ci-après.
4.
4.1 Aux termes de l'art. 9 al. 1 LACI, des délais-cadres de deux ans s'appliquent aux périodes d'indemnisation et de cotisation, sauf disposition contraire de la loi. Le délai-cadre d'indemnisation commence à courir le premier jour où toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité sont réunies (art. 9 al. 2 LACI). Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans plus tôt (art. 9 al. 3 LACI).
4.2 Les conditions dont dépend le droit à l'indemnité au sens de l'art. 9 al. 2 LACI sont définies à l'art. 8 al. 1 LACI (ATF 126 V 520 consid. 4 p. 523). Cette disposition prévoit que l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, entre autres conditions cumulatives, s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (a), s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (b), s'il est domicilié en Suisse (c), s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS (d), s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (e), s'il est apte au placement (f) et s'il satisfait aux exigences de contrôle (g).
5.
Le recourant conteste que l'intimée ait subi une perte de travail à prendre en considération. Il soutient que l'intimée a réalisé entre le 10 et le 30 juin 2004, un revenu supérieur aux indemnités journalières qu'elle aurait pu prétendre pour la même période, en cas de chômage complet, ce qui excluait une telle perte de travail. En revanche, le recourant ne conteste pas que les autres conditions du droit aux prestations posées par l'art. 8 al. 1 LACI étaient remplies le 10 juin 2004.
5.1
5.1.1 Aux termes de l'art. 11 al. 1 LACI, une perte de travail doit être prise en considération lorsqu'elle se traduit par un manque à gagner et dure au moins deux journées de travail consécutives (art. 11 al. 1 LACI). La jurisprudence a précisé qu'un assuré ne subit pas de perte de travail à prendre en considération s'il a retrouvé - serait-ce à temps partiel - un emploi réputé convenable au sens de l'art. 16 LACI, en particulier du point de vue de la rémunération. Cet emploi met fin au chômage; le revenu que l'assuré en retire ne constitue pas un gain intermédiaire et ne donne pas lieu à une indemnité compensatoire en application de l'art. 24 LACI. Un emploi qui procure à l'assuré une rémunération au moins égale à l'indemnité journalière de chômage est en principe réputé convenable, sous réserve des autres conditions posées par l'art. 16 al. 2 let. a à h LACI (cf. art. 41a al. 1 OACI; ATF 122 V 34 consid. 4c/bb p. 40; cf. également ATF 127 V 479 consid. 2 p. 480; 121 V 51 consid. 2 p. 54, 120 V 233 consid. 5c p. 250, 120 V 502 consid. 8c p. 512, 114 V 345 consid. 2d p. 349; SVR 1999 Alv n. 8 p. 21 [C 148/96] consid. 2, ainsi que Boris Rubin, Assurance-chômage, 2ème éd., p. 261, 264 et 321; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in : Meyer (éd.), Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, vol. XIV, Soziale Sicherheit, 2ème éd., n. 149 p. 2223, n. 410 sv. p. 2298 sv.).
5.1.2 Si l'emploi retrouvé par l'assuré n'est pas réputé convenable, pour l'un ou l'autre motif énoncé à l'art. 16 al. 2 LACI, l'assuré subit une perte de gain à prendre en considération et peut prétendre l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation. Cela vaut même s'il retire de cette activité un gain intermédiaire suffisant à exclure temporairement l'octroi d'une indemnité compensatoire au sens de l'art. 24 al. 1 LACI. Ainsi, la jurisprudence a considéré qu'un assuré dont l'emploi temporaire n'était pas réputé convenable, en raison d'un trop bref délai de résiliation du contrat de travail, pouvait prétendre l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation même si le revenu qu'il tirait de cette activité excluait le paiement d'une indemnité compensatoire au sens de l'art. 24 LACI (arrêt C 224/03 du 1er mars 2004).
5.2
5.2.1 Les salaires réalisés par l'intimée en travaillant pour la fondation X.________ ont varié d'un mois à l'autre pendant toute la durée de son contrat de travail, selon les permanences qu'elle était invitée à assumer. Ainsi le salaire de l'intimée en 2003 était-il de 1614 fr. 85 en avril, 2149 fr. 70 en mai, 1701 fr. 75 en juin, 1492 fr. 80 en juillet, 1761 fr. 75 en août, 2836 fr. 60 en septembre, 1821 fr. 75 en octobre, 1522 fr. 80 en novembre et 5206 fr. 20 en décembre. En 2004, ce salaire était de 1940 fr. 75 en janvier, 1970 fr. 75 en février, 2179 fr. 70 en mars, 2952 fr. 55 en avril, 2483 fr. en mai et 2925 fr. 60 en juin. Il faut y ajouter, pour 2004, un treizième salaire correspondant à 1203 fr. 90 (8.33 % des salaires mentionnés pour les mois de janvier à juin). Entre son engagement en avril 2003 et le mois de juin 2004, l'intimée a ainsi perçu un revenu mensuel moyen de l'ordre de 2550 fr. Par ailleurs, le contrat de travail écrit avec la fondation ne prévoyait pas un taux d'activité lui garantissant un salaire supérieur à 1753 fr. par mois (1617 fr. 75 x 13). Il s'ensuit que l'activité exercée par l'intimée en juin 2004 ne lui assurait nullement un revenu au moins égal à l'indemnité journalière à laquelle lui ouvrait droit son gain assuré en cas de chômage complet. Ce revenu était variable d'un mois à l'autre, mais n'atteignait généralement pas même le 70 % du gain assuré (taux d'indemnisation minimum garanti par l'assurance-chômage : art. 22 al. 2 et 24 al. 1 LACI). Dans ces conditions, on ne saurait qualifier d'emploi convenable au sens de l'art. 16 al. 2 let. i LACI l'activité exercée par l'intimée pour la fondation X.________.
5.2.2 Dès lors que l'activité exercée par l'intimée pour la fondation X.________ ne constituait pas un emploi convenable, elle n'excluait pas une perte de travail à prendre en considération. Dans ce contexte, le fait que l'intimée a réalisé, entre le 10 et le 30 juin 2004, un revenu supérieur à l'indemnité journalière de chômage à laquelle elle aurait pu prétendre en cas de chômage complet, pour la même période, n'est pas déterminant. L'activité exercée par l'intimée lui procurait ainsi un gain intermédiaire qui n'excluait pas l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation, même s'il était provisoirement supérieur au montant de l'indemnité journalière de chômage (consid. 5.1.2 supra).
6.
Vu ce qui précède, c'est à juste titre que la Caisse a initialement ouvert un délai-cadre d'indemnisation en faveur de l'intimée pour la période du 10 juin 2004 au 9 juin 2006. L'assurée exerçait, certes, à l'époque de l'ouverture de ce délai-cadre, une activité lucrative qui lui avait rapporté temporairement un revenu supérieur à l'indemnité journalière de chômage; cette activité ne constituait toutefois pas un emploi convenable et n'excluait donc pas une perte de travail à prendre en considération au sens des art. 8 al. 1 let. b et 11 al. 1 LACI. Le recourant ne conteste pas, par ailleurs, que l'intimée remplissait les autres conditions posées par l'art. 8 al. 1 LACI.

Compte tenu de l'ouverture d'un délai-cadre d'indemnisation, le 10 juin 2004, le gain fixé à l'époque à 3927 fr. reste applicable pour toute la durée de ce délai-cadre, quand bien même l'intimée a renoncé à des prestations de l'assurance-chômage pour la période du 1er juillet 2004 au 17 juillet 2005 (cf. arrêt C 224/03 cité consid. 3; voir également Rubin, op. cit., p. 315; Nussbaumer, op. cit., n. 125 p. 2217). Le recours est donc mal fondé.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Le recours de droit administratif est rejeté.
2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.
3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Caisse d'assurance-chômage de la Société des Jeunes Commerçants, au Tribunal administratif du canton de Vaud et à l'Office régional de placement.
Lucerne, le 6 novembre 2007
Au nom de la Ire Cour de droit social
du Tribunal fédéral suisse
Le Président: Le Greffier:

Ursprung Métral