H 299/01

[AZA 7]
H 299/01 Ge

III. Kammer

Präsident Schön, Bundesrichterin Widmer und Bundesrichter
Ursprung; Gerichtsschreiber Fessler

Urteil vom 27. Dezember 2001

in Sachen
N.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Reto Ziegler, Lavaterstrasse 71, 8002 Zürich,

gegen
Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, 8005 Zürich, Beschwerdegegnerin,

und
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur,
betreffend: T.________

A.- Mit Verfügungen vom 12. Dezember 1996 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Zürich T.________ zur Bezahlung persönlicher Beiträge auf den ihm 1991 bis 1996 von R.________ ausgerichteten Provisionen von insgesamt Fr. 440'000.-. Auf Beschwerde hob das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 28. Oktober 1999 diese Verwaltungsakte u.a. mit der Feststellung auf, die fraglichen Zahlungen stünden mit der Haupttätigkeit von T.________ als Baupolier für die N.________ in Zusammenhang und seien daher als massgebender Lohn zu betrachten. Diese Firma war mit Verfügung vom 23. August 1999 zum Prozess beigeladen worden.
Mit Verfügungen vom 15. Juni 2000 erhob die Ausgleichskasse bei der N.________ auf den T.________ in den Jahren 1991 bis 1996 zugeflossenen Provisionen von je Fr. 80'000.- (1991 bis 1995) und Fr. 40'000.- (1996) paritätische und FAK-Beiträge sowie Verzugszinsen in der Höhe von Fr. 18'688. 55.

B.- Die von der N.________ hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 30. Juli 2001 in dem Sinne teilweise gut, dass es die paritätischen Beiträge einschliesslich Verwaltungskostenbeitrag für 1991 bis 1994 auf je Fr. 7'827. 20 herabsetzte, im Weitern die Sache zur Neuberechnung der Verzugszinsen an die Ausgleichskasse zurückwies und im Übrigen das Rechtsmittel abwies.

C.- Die N.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Rechtsbegehren:
"1. Die Nachzahlungsverfügungen der Jahre 1991 bis 1994
seien ersatzlos aufzuheben.

2. Die Sache sei zur Neuberechnung der Verzugszinsen an
   die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
   
3. (...)."

Die Ausgleichskasse verzichtet auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat keine Vernehmlassung eingereicht; ebenso hat sich T.________ als Mitinteressierter nicht vernehmen lassen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- a) Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nur so weit eingetreten werden, als Sozialversicherungsbeiträge kraft Bundesrechts streitig sind. Im vorliegenden Verfahren ist daher nicht zu prüfen, wie es sich bezüglich der Beitragsschuld gegenüber der Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen verhält (BGE 124 V 146 Erw. 1 mit Hinweis).

b) In Bezug auf die Beiträge für 1995 und 1996 sowie die darauf entfallenden Verzugszinsen ist der kantonale Entscheid nicht angefochten worden und daher zufolge Teilrechtskraft der Überprüfung durch das Eidgenössische Versicherungsgericht entzogen (vgl. zur begrifflichen Unterscheidung von Anfechtungs- und Streitgegenstand BGE 125 V 415 Erw. 2a).

2.- Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin unter dem Gesichtspunkt der "Verjährung" gemäss Art. 16 Abs. 1 erster Satz AHVG zur Bezahlung paritäti- scher Beiträge in der von der Vorinstanz festgesetzten Höhe von jeweils Fr. 7827. 20 (inkl. Verwaltungskostenbeitrag) auf den T.________ 1991 bis 1994 zugeflossenen Provisionen verpflichtet ist. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie schon im kantonalen Verfahren, eine Beitragspflicht wegen der fehlenden Arbeitgebereigenschaft der Baufirma in Bezug auf die fraglichen von R.________ stammenden Zahlungen von jährlich Fr. 80'000.- (vgl. Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 AHVG sowie ZAK 1990 S. 130 Erw. 3b) bestritten wird, ist dieser Einwand nicht zu hören.
Die Vorinstanz hat mit Entscheid vom 28. Oktober 1999 die Provisionen als Einkommen aus unselbstständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert, da sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit der Haupttätigkeit von T.________ als Baupolier in Zusammenhang stünden. Gegen diese Beurteilung hat sich die Beschwerdeführerin, welche damals als von den Verfügungen vom 12. Dezember 1996 mitbetroffene Arbeitgeberin zum Prozess beigeladen worden war, nicht gewehrt.
Auf das Beitragsstatut ist daher in diesem Verfahren nicht zurückzukommen.

3.- a) aa) Werden Beiträge nicht innert fünf Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, für welches sie geschuldet sind, durch Verfügung geltend gemacht, so können sie laut Art. 16 Abs. 1 erster Satz AHVG nicht mehr eingefordert oder entrichtet werden. Dabei handelt es sich entgegen dem Randtitel "Verjährung" um eine Vorschrift mit Verwirkungsfolge (BGE 115 V 186 Erw. 2b mit Hinweisen). Die Frist für die Beitragsfestsetzung kann somit weder unterbrochen werden noch stillstehen (BGE 111 V 136 Erw. 3b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung wird mit der fristgerechten formgültigen Eröffnung der Beitragsverfügung (AHI 1996 S. 131 Erw. 2c) die Verwirkung ein für alle Mal bis zur Höhe des (nach-)geforderten Betrages ausgeschlossen. Die Verfügung behält ungeachtet ihres späteren rechtlichen Schicksals ihre verwirkungsausschliessende Kraft, ob sie nun in Rechtskraft erwächst oder vom Richter oder wiedererwägungsweise von der Verwaltung nachträglich aufgehoben und durch eine andere ersetzt wird (EVGE 1965 S. 234 ff.
Erw. 3; ZAK 1992 S. 316 oben, 1988 S. 565 Erw. 5b, 1976 S. 33 Erw. 2c). Nicht fristwahrend im dargelegten Sinne sind blosse Unterstellungsverfügungen (EVGE 1963 S. 186 Erw. 5, 1958 S. 186).

bb) In EVGE 1958 S. 102 ff. Erw. 2 hat das Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass es für die Frage der Verwirkung nach Art. 16 Abs. 1 AHVG nicht darauf ankommt, wenn bestimmte anfänglich als massgebender Lohn erfasste Einkünfte später aufgrund eines Gerichtsurteils als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit qualifiziert und darauf persönliche Beiträge erhoben werden. Ergeht die entsprechende Verfügung nach Ablauf der fünfjährigen Verwirkungsfrist, ist dies lediglich in masslicher Hinsicht von Bedeutung, indem nicht höhere als die rechtzeitig eingeforderten paritätischen Beiträge verlangt werden dürfen.
Im konkreten Fall hatte eine Ausgleichskasse am 8. Oktober 1955 gegenüber einer im Bereich der Herstellung von Lacken tätigen Firma paritätische Beiträge auf Umsatzvergütungen verfügt, welche der technische Leiter des Unternehmens und zur Hälfte am Aktienkapital der Gesellschaft beteiligte Dr. G. im Zeitraum 1950 bis 1954 bezogen hatte. Diesen Verwaltungsakt hob die kantonale Rekurskommission auf Beschwerde hin u.a. mit der Feststellung auf, die fraglichen Bezüge seien als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten. In der Folge erfasste die Ausgleichskasse Dr. G. als Selbstständigerwerbenden und erhob mit Verfügung vom 4. September 1956 auf den Umsatzvergütungen für 1950 bis 1955 persönliche Beiträge. Dr. G. bestritt eine Beitragspflicht, in Bezug auf das Jahr 1950 u.a. mit der Begründung, die Verfügung vom 8. Oktober 1955 sei zwar der Firma, nicht hingegen ihm eröffnet worden. Der betreffende Beitrag sei somit ihm gegenüber nicht rechtzeitig wirksam geltend gemacht worden und somit verjährt. Zu diesem Einwand erwog das Eidgenössische Versicherungsgericht sinngemäss u.a., es könne offen bleiben, an welche Erfordernisse die verfügungsweise Geltendmachung von paritätischen Beiträgen gegenüber dem Versicherten zu knüpfen sei, wenn er später in Bezug auf die nämlichen Entgelte als Selbstständigerwerbender erfasst werde. Hier sei der Umstand entscheidend, dass Dr. G. von jenem Verwaltungsakt tatsächlich Kenntnis erhalten und dagegen zusammen mit der Firma als Betroffener im Sinne von Art. 84 AHVG Beschwerde erhoben habe (EVGE a.a.O. S. 100 und 104 f.).
Im nicht veröffentlichten Urteil H. vom 22. Mai 1997 (H 335/95) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht das in EVGE 1958 S. 102 ff. Erw. 2 Gesagte bestätigt.

b) Im Wesentlichen unter Berufung auf die dargelegte Rechtsprechung hat das kantonale Gericht die Frage der Verwirkung der paritätischen Beiträge auf den 1991 bis 1994 T.________ zugeflossenen Provisionen verneint. Die betreffenden Verfügungen vom 15. Juni 2000 seien zwar nach Ablauf der fünfjährigen Verwirkungsfrist des Art. 16 Abs. 1 AHVG ergangen. Indessen seien bereits am 12. Dezember 1996 auf denselben Einkünften persönliche Beiträge gegenüber dem Empfänger der Zahlungen verfügt worden. Entscheidend sei im Übrigen, dass auch die Firma als Arbeitgeberin von den Verfügungen über persönliche Beiträge und dem möglichen Wechsel des Beitragsstatutes Kenntnis erlangt habe. Diesem Erfordernis sei mit der Beiladung der Firma zum Verfahren betreffend die Beurteilung der Verfügungen vom 12. Dezember 1996 über paritätische Beiträge auf den nämlichen Provisionszahlungen und insbesondere mit der Eröffnung des Entscheids vom 28. Oktober 1999 Genüge getan.

c) aa) Wird die Rechtsprechung gemäss EVGE 1958 S. 102 ff. Erw. 2 auf Fälle angewendet, in denen zunächst persönliche, in der Folge aber aufgrund einer anderen Beurteilung des Statutes paritätische Beiträge erhoben werden, ergibt sich, dass die Beiträge für 1991 bis 1993 verwirkt sind. Denn aufgrund der Akten ist, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu Recht geltend gemacht wird, davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nach überwiegender Wahrscheinlichkeit frühestens mit der Beiladung zum Prozess am 23. Oktober 1999 betreffend die Erfassung der Provisionszahlungen von R.________ an T.________ als Einkommen aus selbstständiger Erwerbstätigkeit von der allenfalls sie treffenden Beitragspflicht Kenntnis erhalten hatte. Somit kommt den in jenem Verfahren Anfechtungsgegenstand bildenden Verfügungen vom 12. Dezember 1996 über persönliche Beiträge keine die Verwirkungsfrist wahrende Bedeutung zu. Damit sind die am 15. Juni 2000 verfügten paritätischen Beiträge auf den T.________ 1991 bis 1993 zugeflossenen Provisionen verspätet geltend gemacht worden und können daher nicht mehr eingefordert werden.
In diesem Zusammenhang kann offen bleiben, welche Stellung damals R.________ innerhalb der N.________ zukam.
Selbst wenn er als Inhaber der Firma oder zumindest als faktischer Entscheidungsträger zu betrachten wäre, finden sich in den Akten nicht genügend Anhaltspunkte dafür, dass er von der Erhebung persönlicher Beiträge auf den gemäss seinen Angaben aus seinem Privatvermögen stammenden Provisionszahlungen bei T.________ tatsächlich Kenntnis hatte oder hätte haben müssen. Insbesondere genügt nicht, dass bei der Arbeitgeberkontrolle vom 25. November 1996, aufgrund welcher T.________ als Selbstständigerwerbender erfasst wurde, R.________ dem Revisor über Herkunft und Zweck der fraglichen Zahlungen Auskunft gab. Vielmehr hätte die Ausgleichskasse unter den gegebenen Umständen allen Anlass gehabt, die Beitragsverfügungen vom 12.
Dezember 1996 auch R.________ oder/und der N.________ zu eröffnen.

bb) Anders verhält es sich für das Jahr 1994. Spätestens am 6. November 1999, als der Beschwerdeführerin der Entscheid vom 28. Oktober 1999 formgültig eröffnet wurde (AHI 1996 S. 128), war die Verwirkung der von ihr geschuldeten paritätischen Beiträge auf den 1994 T.________ zugeflossenen Provisionen nach Art. 16 Abs. 1 AHVG ein für allemal bis zur Höhe der am 12. Dezember 1996 verfügten persönlichen Beiträge auf den nämlichen Zahlungen ausgeschlossen. Wenn in Dispositiv-Ziffer 1 dieses Urteils festgestellt wird, T.________ sei in Bezug auf die fraglichen Einkünfte als Unselbstständigerwerbender zu betrachten, kann darin nicht eine bloss grundsätzliche Unterstellung der Firma unter die Beitragspflicht für eine bestimmte zurückliegende Zeit erblickt werden, welcher praxisgemäss keine fristwahrende Wirkung zukommt (Erw.
3a/aa am Ende). Vielmehr werden damit neben der Person des Beitragspflichtigen auch die zu erfassen- den Einkommen sowie der bei Festsetzung der paritätischen Beiträge nach Ablauf der Frist des Art. 16 Abs. 1 erster Satz AHVG maximal einforderbare Betrag festgelegt. In diesem Sinne hob der Entscheid vom 28. Oktober 1999 die angefochtenen Verfügungen vom 12. Dezember 1996 lediglich in Bezug auf die beitragsrechtliche Natur der zu verabgabenden Provisionen auf, ohne an deren Qualifikation als beitragspflichtiges Einkommen und an der allenfalls zu beachtenden masslichen Schranke etwas zu ändern.

cc) Entgegen der Beschwerdeführerin besteht kein Anlass zu einer Änderung der Rechtsprechung (vgl. dazu BGE 126 V 40 Erw. 5a, 125 V 207 Erw. 2) gemäss EVGE 1958 S. 102 ff. Erw. 2 und seitherige Urteile in dem Sinne, dass der Ausschluss der Verwirkung notwendigerweise die rechtzeitige verfügungsweise Geltendmachung der Beiträge gegenüber dem oder der Pflichtigen erfordert, mithin die blosse Kenntnis von einem solchen Verwaltungsakt hiefür grundsätzlich nicht genügt. Vorab wird zu Recht nicht argumentiert, die geltende Gerichtspraxis widerspreche dem Wortlaut des Art. 16 Abs. 1 erster Satz AHVG oder sei mit den Motiven nicht vereinbar, welche für den Gesetzgeber entscheidend waren für die Ausgestaltung als Vorschrift mit Verwirkungsfolge (vgl. zur ratio legis von Art. 16 AHVG BGE 100 V 157 f. Erw. 3c sowie EVGE 1965 S. 237 Erw. 3 mit Hinweis auf die Materialien). Es kommt dazu, dass eine allzu grosse Formstrenge insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden aufgrund der Tatsache, dass Verfügungen über persönliche Beiträge in der Regel lediglich dem Bezüger der Einkünfte, nicht hingegen dem Geber eröffnet werden, zu einer spürbaren Verschlechterung des Versicherungsschutzes, unter Umständen sogar zu Beitragslücken führen kann.

d) Nach dem Gesagten haben die paritätischen Beiträge für 1991 bis 1993 als verwirkt zu gelten und insoweit entfällt ohne weiteres auch eine Verzugszinspflicht. Im Übrigen ist der angefochtene Entscheid rechtens.

4.- Das Verfahren ist kostenpflichtig (Art. 134 OG).
Dem Prozessausgang entsprechend sind die Gerichtskosten zu drei Vierteln der Ausgleichskasse und zu einem Viertel der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt des Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne
teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts
des Kantons Zürich vom 30. Juli
2001, soweit angefochten, und die Verfügungen vom 15. Juni 2000, soweit die paritätischen Beiträge für
1991 bis 1993 sowie die darauf entfallenden Verzugszinsen

betreffend, aufgehoben werden. Im Übrigen wird
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

II. Die Gerichtskosten von Fr. 3000.- werden zu 3/4 (Fr. 2250.-) der Ausgleichskasse des Kantons Zürich und zu 1/4 (Fr. 750.-) der Beschwerdeführerin unter

Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss auferlegt;
der Differenzbetrag von Fr. 2250.- wird ihr
rückerstattet.
III. Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 2000.- zu bezahlen.

IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hat über eine Neuverlegung der Parteientschädigung entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen Prozesses

zu befinden.

V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich, dem Bundesamt für
Sozialversicherung sowie T.________ zugestellt.
Luzern, 27. Dezember 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:
Der Gerichtsschreiber: