[AZA 7]
H 82/99 Gi
IV.Kammer
Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;
Gerichtsschreiberin Glanzmann
Urteil vom 3. März 2000
in Sachen
K.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt S.________,
gegen
Ausgleichskasse IMOREK, Murtenstrasse 137a, Bern, Beschwerdegegnerin,
und
Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Bern
A.- Mit fünf Verfügungen vom 5. Mai 1998 forderte die Ausgleichskasse IMOREK von A.________, B.________ und C.________ sowie D.________ als Verwaltungsräte und von K.________alsGeschäftsführerderam7. Mai1997inKonkursgeratenenFirmaH. ________AG (im Folgenden: Gesellschaft), unter solidarischer Haftung Schadenersatz in der Höhe von je Fr. 319'730. 30 für nicht abgelieferte bundesrechtliche Sozialversicherungsbeiträge, einschliesslich Verzugszinsen.
B.- Auf separaten Einspruch der Betroffenen hin machte die Ausgleichskasse ihre Forderung klageweise geltend. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern bejahte die Haftpflicht der ins Recht gefassten fünf Personen, wies die Sache aber zum Erlass einer betraglich detaillierten, nachvollziehbaren und anfechtbaren Schadenersatzverfügung an die Verwaltung zurück (Entscheid vom 15. Januar 1999).
C.- K.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass ihm gegenüber keine Schadenersatzforderung bestehe. Dazu wird neu eine Abrechnung der Arbeitslosenkasse vom 6. Februar 1997 betreffend Insolvenzentschädigung für den Monat Oktober 1996, ein Zwischenzeugnis vom 31. Januar 1997, ein von einem Gläubiger der Gesellschaft unterzeichneter Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vom 7. Januar 1997 und der Entscheid des Gerichtspräsidenten 1 des Gerichtskreises VI Signau-Trachselwald vom 1. Mai 1997 hinsichtlich des Widerrufs der Nachlassstundung und gleichzeitigen Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft (mit Wirkung ab 7. Mai 1997) eingereicht.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Der Rechtsvertreter der als Mitinteressierte beigeladenen A.________, B.________ und C.________ sowie D.________ enthält sich eines konkreten Antrags. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.- a) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG).
b) Im Rahmen von Art. 105 Abs. 2 OG ist die Möglichkeit, im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht neue tatsächliche Behauptungen aufzustellen oder neue Beweismittel geltend zu machen, weitgehend eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung sind nur jene neuen Beweismittel zulässig, welche die Vorinstanz von Amtes wegen hätte erheben müssen und deren Nichterheben eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften darstellt (BGE 121 II 99 Erw. 1c, 120 V 485 Erw. 1b, je mit Hinweisen). Zwar ist der Verwaltungsprozess vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht, wonach Verwaltung und Richter von sich aus für die richtige und vollständige Abklärung des Sachverhalts zu sorgen haben; doch entbindet das den Rechtsuchenden nicht davon, selber die Beanstandungen vorzubringen, die er anzubringen hat (Rügepflicht), und seinerseits zur Feststellung des Sachverhalts beizutragen (Mitwirkungspflicht). Unzulässig und mit der weit gehenden Bindung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung gemäss Art. 105 Abs. 2 OG unvereinbar ist es darum, neue tatsächliche Behauptungen und neue Beweismittel erst im letztinstanzlichen Verfahren vorzubringen, obwohl sie schon im kantonalen Beschwerdeverfahren hätten geltend gemacht werden können und - in Beachtung der Mitwirkungspflicht - hätten geltend gemacht werden müssen. Solche (verspätete) Vorbringen sind nicht geeignet, die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG erscheinen zu lassen (BGE 121 II 100 Erw. 1c; AHI 1994 S. 211 Erw. 2b mit Hinweisen).
2.- a) Die im vorliegenden Fall massgebenden rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw. 5b) sowie zum materiellen Organbegriff (BGE 114 V 213; Nussbaumer, Das Schadenersatzverfahren nach Art. 52 AHVG, in: Schaffhauser/Kieser [Hrsg. ], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 102) und zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung finden sich im kantonalen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.
b) Zu ergänzen ist, dass nach Art. 82 Abs. 1 AHVV die Schadenersatzforderung "verjährt", wenn sie nicht innert Jahresfrist seit Kenntnis des Schadens durch Erlass einer Schadenersatzverfügung geltend gemacht wird. Bei dieser
Frist handelt es sich entgegen dem Wortlaut der Bestimmung um eine Verwirkungsfrist, die von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 2b, je mit Hinweisen).
Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV ist in der Regel von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (BGE 121 III 388 Erw. 3b, 119 V 92 Erw. 3, 118 V 195 Erw. 3a, je mit Hinweisen).
Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 82 Abs. 1 AHVV, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder des Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 119 V 92 Erw. 3 mit Hinweisen).
3.- Insoweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Ausgleichskasse habe bereits im Rahmen der vom 31. Oktober 1996 bis 28. Februar 1997 bewilligten und bis Ende April 1998 verlängerten Nachlassstundung, mithin vor Konkurseröffnung, Kenntnis des Schadens erhalten, lässt er ausser Acht, dass der von der Gesellschaft angestrebte Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung nicht zu Stande kam, zumal er auf Antrag des Sachwalters widerrufen wurde. Die Ausgleichskasse konnte deshalb erst im Konkursverfahren mit Auflegung des Kollokationsplans ausreichende Kenntnis des Schadens haben (vgl. Erw. 2b). Demnach erweist sich auch der Einwand hinsichtlich der (verspäteten) Zustellung der Schadenersatzverfügung vom 5. Mai 1998 als unbehelflich.
4.- Ferner hatte der Beschwerdeführer - entgegen seiner Auffassung - nicht nur formell, sondern auch faktisch eine Organfunktion inne. Als Mitglied der Geschäftsleitung für Marketing und Verkauf zeichnete er vor allem für den Aussendienst und für den Vertrieb der Produkte verantwortlich. So war es, wie er in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde selber ausführt, seine Aufgabe, die Gesellschaft im Markt neu zu positionieren und für eine Branchenmesse im Oktober 1996 eine neue Produktlinie "aus dem Boden zu stampfen". Damit hatte er offensichtlich einen bestimmenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft. Daran ändert die Tatsache, dass er sich nicht mit der Liquidität und den Zahlungen zu befassen hatte, nichts. Entscheidend bleibt, dass ihm Befugnisse mit entsprechender Zeichnungsvollmacht zustanden, wie sie namentlich in Art. 716b und 718 OR für den Verwaltungsrat, das Leitungsorgan der Aktiengesellschaft, umschrieben sind.
Keine Rolle spielt, dass dem Beschwerdeführer seitens der Arbeitslosenkasse Insolvenzentschädigung ausgerichtet worden war, da das Sozialversicherungsgericht nicht an die Leistungszusprechung der Arbeitslosenversicherung gebunden ist. Im Übrigen handelt es sich bei der mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erstmals ins Recht gelegten Abrechnung vom 6. Februar 1997 ohnehin um ein unzulässiges Beweismittel im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG (vgl. Erw. 1b).
5.- Was die Frage nach dem Verschulden betrifft, so steht fest, dass die Gesellschaft über Monate hinweg ihre Beitragspflicht nicht erfüllt hat. Wie bereits die Vorinstanz festgestellt hat, sind an die Sorgfaltspflicht der Organe hohe Anforderungen zu stellen. Dieser Sorgfaltspflicht ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen, hat er doch unbestrittenermassen keine Vorkehren getroffen, um eine ordnungsgemässe Abrechnung und Zahlung der Sozialversicherungsbeiträge sicherzustellen. Seine Bemühungen zielten, wie aus der Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhellt, vielmehr auf die Befriedigung anderer Forderungen, "insbesondere (der) Löhne und noch andere(r) kurzfristige(r) Verbindlichkeiten", als diejenigen der Ausgleichskasse. Unerheblich ist, dass er überwiegend im Verkauf beschäftigt und das gesamte Zahlungswesen nicht ihm übertragen war.
Indem der Beschwerdeführer als Organ der Gesellschaft es unterlassen hat, für eine ordnungsgemässe Abrechnung und Zahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen, hat er den eingetretenen Schaden zumindest grobfahrlässig verursacht.
6.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.
II.Die Gerichtskosten von Fr. 7000. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrechtliche Abteilung, dem Bundesamt für Sozialversicherung, A.________, B._________ und C.________ und D.________ zugestellt.
Luzern, 3. März 2000
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:
Die Gerichtsschreiberin:
i.V.