Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht vom 5. Januar 2016 (400 15 418) Zivilgesetzbuch

Voraussetzungen des begleiteten Besuchsrechts anstelle des gänzlichen Entzugs des Besuchsrechts

Besetzung Präsidentin Christine Baltzer-Bader; Gerichtsschreiber Hansruedi Zweifel

Parteien A. ,

vertreten durch Advokat Dr. Alex Hediger, Freie Strasse 82, Postfach, 4010 Basel,

Kläger und Berufungsbeklagter

gegen B. ,

vertreten durch Advokatin Anina Hofer, Oberwilerstrasse 3, Postfach, 4123 Allschwil,

Beklagte und Berufungsklägerin

Gegenstand Eheschutz

Berufung gegen das Urteil des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 6. Oktober 2015 A. Mit Urteil vom 06.10.2015 bewilligte der Zivilkreisgerichtspräsident Basel-Landschaft Ost den Parteien das Getrenntleben und stellte fest, dass dieses durch Auszug der Ehefrau aus der ehelichen Wohnung am 15.06.2015 aufgenommen wurde (Ziff. 1). Die Kinder C. und D. wurden für die Dauer des Getrenntlebens der Mutter zur Pflege und Erziehung zugeteilt (Ziff. 2). Dem Vater und den Kindern wurde das Recht eingeräumt, sich im Rahmen eines begleiteten Besuchsrechts im Tagesheim Binningen jeden 1. Sonntag sowie jeden 3. Samstag im Monat von 14.00 bis 18.00 Uhr zu besuchen (Ziff. 3). Der vom Ehemann der Ehefrau ab 01.07.2015 zu leistende Ehegatten- und Kinderunterhaltsbeitrag wurde auf total CHF 3'490.00 pro Monat festgelegt (Ziff. 4). Den Besuchsrechtsentscheid begründete der Zivilkreisgerichtspräsident Basel-Landschaft Ost wie folgt: Das Recht auf persönlichen Verkehr könne dann verweigert werden, wenn das Wohl des Kindes dadurch gefährdet werde. Der gänzliche Ausschluss des Besuchsrechts komme nur als „ultima ratio“ in Betracht. Die Ehefrau hege den Verdacht, der Ehemann habe sexuelle Handlungen an der Tochter C. vorgenommen. Weder die Untersuchung durch Herrn Dr. E. noch die Befragung von C. durch die Staatsanwaltschaft hätten etwas Auffälliges ergeben. Selbst wenn der Verdacht der Ehefrau sich erhärten sollte, bestehe bei einem begleiteten Besuchsrecht keine Gefahr der Vornahme sexueller Handlungen mit der Tochter C. . Der Einwand der Ehefrau, der Vater könne die Kinder beim begleiteten Besuchsrecht auf Serbisch beeinflussen, ohne dass die Betreuungspersonen davon etwas mitbekämen, scheine wenig begründet. Es dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Kinder seit Mitte Juni 2015 unter alleinigem Einfluss der Mutter stünden und eine unerwünschte Beeinflussung ihrerseits auch denkbar sei. Die gänzliche Verweigerung des Besuchsrechts sei daher unverhältnismässig, weshalb ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen sei.

B. Mit Berufung vom 12.11.2015 beantragte die Ehefrau, es sei Ziff. 3 des Urteils des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 06.10.2015 aufzuheben und es seien dem Ehemann bis zum Abschluss des gegen ihn laufenden Strafverfahrens keine Besuche zwischen ihm und den beiden Kindern C. und D. zu gestatten, unter o/e Kostenfolge zulasten des Berufungsbeklagten resp. unter Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte die Berufungsklägerin, es sei die Vollstreckung von Ziff. 3 des Urteils des Zivilkreisgerichtspräsidenten Basel-Landschaft Ost vom 06.10.2015 bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids aufzuschieben. Die Untersuchungen der Staatsanwaltschaft stünden erst ganz am Anfang, weshalb aus den bisher vorliegenden Akten noch keine Schlussfolgerungen betreffend einen allfälligen Ausgang des Strafverfahrens gezogen werden könnten. Zudem könne der Schutz der Kinder auch im Rahmen der begleiteten Besuchstage nicht vollumfänglich garantiert werden. Im Übrigen habe sich auch die KESB H. direkt eingeschaltet, nachdem sie von der Anordnung der begleiteten Besuchstage erfahren habe, um allfällige Kindesschutzmassnahmen zu prüfen. Die Befürchtung der Ehefrau, der Ehemann könnte die Tochter C. im Rahmen der begleiteten Besuchstage beeinflussen, sei begründet. Dass die Kinder seit einigen Monaten unter dem alleinigen Einfluss der Ehefrau stünden, greife nicht, weil nicht gegen sie ermittelt werde. Es gebe keinen Grund, weshalb die Ehefrau die Tochter betreffend das laufende Strafverfahren beeinflussen sollte. Der Ehemann hätte hingegen allenfalls ein grosses Interesse daran, C. in ihren Aussagen zu beeinflussen.

C. Mit Berufungsantwort vom 23.11.2015 beantragte der Ehemann, die Berufung abzuweisen und das Begehren um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, unter o/e-Kostenfolge. Weiter sei ihm für die o/e-Kosten des vorliegenden Verfahrens die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Die von der Berufungsklägerin dem Berufungsbeklagten gegenüber gemachten Vorwürfe, wonach er möglicherweise gegenüber der älteren Tochter C. sexuelle Handlungen vorgenommen haben könnte, seien haltlos und unbegründet. Die Vorinstanz sei bei der Einräumung eines begleiteten Besuchsrechts richtigerweise davon ausgegangen, dass nicht verantwortet werden könne, dass der Berufungsbeklagte seine beiden Kinder während Monaten nicht mehr sehen könne. Dass die Kinder im Rahmen der begleiteten Besuchstage nicht hinreichend geschützt werden könnten, sei eine unzutreffende Behauptung der Berufungsklägerin. Die begleiteten Besuchstage stellten bekanntlich ein Instrument dar, welches eigens für Situationen wie vorliegend geschaffen worden sei zur Sicherstellung, dass ein minimales Kontaktrecht zwischen einem Elternteil und seinen Kindern gewährleistet werden könne, ohne dass Gefahr bestehe, dass die Kinder Schaden nehmen könnten. Die Besuche würden dabei von geschulten Aufsichtspersonen begleitet und überwacht. Das Strafverfahren stehe keineswegs erst am Anfang, und neben einem Arztbericht liege nun auch eine einlässliche Videobefragung der älteren Tochter C. vor. Weder der Arztbericht des Kinderarztes Dr. E. noch die Kinderbefragung hätten den geringsten Hinweis ergeben, dass sich der Berufungsbeklagte in irgendeiner Form strafbar gemacht haben könnte. Die Behauptung der Berufungsklägerin, wonach der Berufungsbeklagte die begleiteten Besuchstage dazu missbrauchen könnte, um die Tochter C. zu beeinflussen, sei haltlos. Ohnehin sei C. bereits einlässlich durch die Staatsanwältin befragt worden.

D. Mit Verfügung vom 26.11.2015 wurde der Schriftenwechsel geschlossen, der Antrag um Aufschub der Vollstreckung von Ziff. 3 des angefochtenen Urteils aufgehoben und der Entscheid aufgrund der Akten angekündigt. Eine telefonische Nachfrage vom 04.01.2016 bei der KESB H. ergab, dass die KESB H. von Frau F. seitens der Begleiteten Besuchstage Baselland über das streitige Besuchsrecht informiert wurde, aber den im Schreiben der KESB H. vom 03.11.2015 erwähnten Abklärungsauftrag an den Sozialdienst G. inzwischen stoppte. Die KESB H. prüft derzeit lediglich, ob als zusätzliche Kindesschutzmassnahme eine Besuchsrechtsbeistandschaft anzuordnen ist.

Erwägungen

1. Gegen einen Eheschutzentscheid kann gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO Berufung erhoben werden. Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft unterliegen dem summarischen Verfahren (Art. 271 lit. a ZPO). Die Berufung ist schriftlich und begründet innert zehn Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen (Art. 314 Abs. 1 i.V. mit Art. 311 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde das begründete Urteil vom 06.10.2015 der Ehefrau am 06.11.2015 zugestellt. Die Rechtsmittelfrist ist durch die Berufung vom 12.11.2015 somit eingehalten. Gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO ist das Präsidium der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts für die Beurteilung von Berufungen gegen Entscheide der Präsidien der Bezirksgerichte, die im summarischen Verfahren ergangen sind, sachlich zuständig. Auf die Berufung ist daher einzutreten.

2. Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Wird das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet, üben die Eltern ihn pflichtwidrig aus, haben sie sich nicht ernstlich um das Kind gekümmert oder liegen andere wichtige Gründe vor, so kann ihnen gemäss Art. 274 Abs. 2 ZGB das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden. Zu den anderen wichtigen Gründen zählt u.a. der Verdacht auf sexuellen Missbrauch durch den Besuchsberechtigten. Dieser muss sich bei ernsthaften Verdachtsmomenten auch ohne Vorliegen von Beweisen Einschränkungen des Besuchsrechts gefallen lassen, bis der Verdacht geklärt ist (FamKomm Scheidung/Büchler/Wirz Art. 274 ZGB N 12 mit weiteren Hinweisen). Beim begleiteten Besuchsrecht werden die Besuchskontakte in Anwesenheit einer oder mehrerer Drittpersonen ausgeübt. Die Anwesenheit von Betreuerinnen und Betreuern soll Konflikte bei der Übergabe sowie eine pflichtwidrige Ausübung des Besuchsrechts verhindern. Dies ermöglicht einen Besuchskontakt, der ohne diese flankierende Massnahme nicht durchgeführt weren könnte (Fam Komm Scheidung/Büchler/Wirz Art. 274 ZGB N 20). Ein begleitetes Besuchsrecht ist erst dann anzuordnen, wenn das Kindes-wohl so gefährdet ist, dass der Anspruch auf persönlichen Verkehr entzogen werden müsste. Können die nachteiligen Auswirkungen auf das Kind durch die persönliche Anwesenheit einer Drittperson in Grenzen gehalten werden, ist das Besuchsrecht nicht gänzlich zu unterbinden. Die Ablehnung eines begleiteten Besuchsrechts durch den obhutsberechtigten Elternteil stellt mit Blick auf die Wichtigkeit der Vater-Kind-Beziehung alleine noch keinen Grund dar, ein solches nicht trotzdem anzuordnen. Kann die Gefährdung des Kindeswohls auch durch die Anordnung des begleiteten Besuchsrechts nicht ausgeschlossen werden, so ist das Besuchsrecht zu entziehen oder zu sistieren (FamKomm Scheidung/Büchler/Wirz Art. 274 ZGB N 21).

Vorweg ist festzuhalten, dass in Bezug auf die Tochter D. , geb. 04.03.2014, eine Kindeswohlgefährdung weder behauptet noch glaubhaft gemacht worden ist, weshalb sich bezüglich der jüngeren Tochter der Parteien die Berufung sowieso als unbegründet erweist.

Bezüglich der Tochter C. liegen ausser den Aussagen der Mutter keine Indizien vor, mit welchen eine Kindeswohlgefährdung glaubhaft gemacht werden könnte. Die Vorinstanz hat die zwei im damaligen Zeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse aus dem Strafuntersuchungsverfahren, den schriftlichen Bericht des Kinderarztes Dr. E. an die Staatsanwaltschaft vom 22.09.2015 und die Videobefragung der Tochter C. durch die Staatsanwältin vom 25.09.2015 berücksichtigt und daraus auch die treffenden Schlüsse gezogen. Auch der erst nach dem Urteil der Vorinstanz bei der Staatsanwaltschaft eingegangene Bericht der den Berufungsbeklagten behandelnden Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie vom 06.11.2015 gibt keinen Anlass zu einer von der Vorinstanz abweichenden Beurteilung. Weil das Strafuntersuchungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, hat die Vorinstanz den von der Berufungsklägerin geäusserten Verdacht des sexuellen Missbrauchs nicht unberücksichtigt gelassen und eine Einschränkung des Besuchsrechts im Sinne eines begleiteten Besuchsrechts angeordnet. Dabei finden die Besuchskontakte bei den Begleiteten Besuchstagen Baselland in einem geschützten Rahmen in Anwesenheit einer oder mehrerer Drittpersonen statt. Die von der Berufungsklägerin geäusserte Befürchtung einer Beeinflussung der Tochter C. durch den Berufungskläger durfte die Vorinstanz hingegen mangels hinreichender Glaubhaftmachung einer davon ausgehenden Kindeswohlgefährdung unberücksichtigt lassen. Ohnehin ist eine solche Beeinflussungsgefahr hinsichtlich der Aussagen von C. im Strafuntersuchungsverfahren nach der Durchführung ihrer Befragung am 25.09.2015 nicht mehr auszumachen. Die Berufungsklägerin stösst daher mit ihren Rügen der unrichtigen Feststellung des Sachverhalts und der unrichtigen Rechtsanwendung ins Leere.

3. Mit der Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts kann die Ernennung eines Erziehungsbeistandes gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB verbunden werden (FamKomm Scheidung/Büchler/Wirz Art. 274 ZGB N 25). Weder im vorinstanzlichen Verfahren noch im Rechtsmittelverfahren wurde diesbezüglich von den Parteien ein Antrag gestellt, weshalb auch keine diesbezügliche Anhörung der Gegenpartei stattfinden konnte. Die KESB H. befasst sich aufgrund einer Kontaktaufnahme durch Frau F. seitens der Begleiteten Besuchstage Baselland ohnehin schon mit dieser Frage. Die KESB H. ist folglich zu beauftragen, die Parteien diesbezüglich anzuhören und anschliessend darüber zu entscheiden, ob zusätzlich zur bereits angeordneten Durchführung des Besuchsrechts bei den Begleiteten Besuchstagen Baselland die Ernennung eines Erziehungsbeistands zur Überwachung des persönlichen Verkehrs erforderlich ist.

4. Abschliessend ist noch über die Gesuche der Parteien um unentgeltliche Rechtspflege und über die Verteilung der Prozesskosten zu befinden. Die Bedürftigkeit der Parteien ist aufgrund der vorinstanzlichen Akten ausgewiesen. Die Berufung ist auch nicht von vorneherein als aussichtslos zu qualifizieren. Somit kann beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt werden. Gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO sind die Prozesskosten grundsätzlich der unterliegenden Partei aufzuerlegen. Diese Bestimmung gilt auch für das Rechtsmittelverfahren. Folglich hat die Berufungsklägerin sämtliche Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens zu tragen. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. h GebT auf pauschal CHF 1‘000.00 festzulegen. Dem obsiegenden Berufungsbeklagten ist eine Parteientschädigung für einen Zeitaufwand von 5,17 Stunden zu je CHF 200.00 zuzüglich Auslagen von CHF 68.00 zuzüglich MWST auszurichten, was einen Betrag von CHF 1‘190.15 ergibt. Zufolge voraussichtlicher Uneinbringlichkeit dieser Parteientschädigung ist der Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten gestützt auf Art. 122 Abs. 2 ZPO zulasten der Berufungsklägerin aus der Staatskasse zu entschädigen. Ferner ist die Rechtsbeiständin der Berufungsklägerin aus der Staatskasse zu entschädigen. Dabei ist der von ihr geltend gemachte Zeitaufwand um 2 Stunden zu kürzen, weil die 3 Telefonate mit der KESB nicht im Zusammenhang mit dem Berufungsverfahren angefallen sind und die Anzahl der mit der Klientin geführten Telefonate über den für ein Berufungsverfahren ohne Verhandlung gebotenen Aufwand deutlich hinausgehen. Dies ergibt einen Betrag von CHF 1‘100.00 zuzüglich Auslagen von CHF 85.00 (Telefonate um CHF 15.00 gekürzt) zuzüglich MWST, total somit CHF 1‘279.80.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird abgewiesen.

2. Die KESB H. wird beauftragt zu prüfen, ob zusätzlich zur bereits angeordneten Durchführung des Besuchsrechts bei den Begleiteten Besuchstagen Baselland die Ernennung eines Erziehungsbeistands zur Überwachung des persönlichen Verkehrs erforderlich ist, und die Parteien diesbezüglich anzuhören.

3. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO). Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens (Art. 123 Abs. 2 ZPO).

**4.**Die Gerichtsgebühr von CHF 1'000.00 wird der Berufungsklägerin auferlegt und geht zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Berufungsklägerin zulasten des Staates. Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 1‘190.15 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 88.15 zu entrichten. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an den Berufungsbeklagten und voraussichtlicher Uneinbringlichkeit der zugesprochenen Parteientschädigung wird dieser Betrag dem Rechtsbeistand des Berufungsbeklagten aus der Gerichtskasse entrichtet. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege an die Berufungsklägerin wird ihrer Rechtsbeiständin ein Honorar von CHF 1‘279.80 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 94.80 aus der Gerichtskasse entrichtet. Die Nachzahlungspflicht für Gerichtskosten, Kosten des eigenen Rechtsbeistandes und Parteientschädigung an die Gegenpartei im Umfang von total CHF 3‘469.95 betrifft ausschliesslich die Berufungsklägerin.

Präsidentin

Christine Baltzer-Bader

Gerichtsschreiber

Hansruedi Zweifel