Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 1. Oktober 2015 (710 15 234 / 255)

Alters- und Hinterlassenenversicherung

Die Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin (Reinigungen) ist in Abwägung aller konkreten Umstände in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht als selbständig zu qualifizieren, weshalb die Beschwerde gutgeheissen wird

Besetzung Vizepräsident Christof Enderle, Kantonsrichter Dieter Freiburghaus, Kantonsrichter Yves Thommen, Gerichtsschreiberin Barbara Vögtli

Parteien A., Beschwerdeführerin

gegen

Ausgleichskasse Basel-Landschaft, Hauptstrasse 109, 4102 Binningen, Beschwerdegegnerin

Betreff Sozialversicherungsrechtliche Stellung

**A.**Mit Datum vom 6. August 2012 meldete sich A. als selbständig Erwerbende bezüglich der Reinigungsfirma „Z. “ bei der Ausgleichskasse Basel-Landschaft (Ausgleichskasse) an. Mit Schreiben vom 9. August 2012 und vom 21. August 2012 wurde sie von der Ausgleichskasse aufgefordert, weitere Unterlagen zur Abklärung der sozialversicherungsrechtlichen Stellung einzureichen. Mit Verfügung vom 1. November 2012 wurde der Antrag abgelehnt, da keine weiteren Unterlagen eingegangen waren. Mit Datum vom 1. Dezember 2014 meldete sich A. erneut als selbständig Erwerbende für die gleiche Tätigkeit an. Mit Verfügung vom 30. April 2015 teilte ihr die Ausgleichskasse mit, dass sie für die angegebene Tätigkeit gemäss AHV-Recht als unselbständig Erwerbende gelte. Mit Einspracheentscheid vom 9. Juni 2015 hielt die Ausgleichskasse an ihrem Entscheid fest.

**B.**Dagegen erhob A. beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht) mit Eingabe vom 2. Juli 2015 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Anerkennung ihres Status als selbständig Erwerbende.

**C.**Mit Vernehmlassung vom 31. Juli 2015 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.

**D.**Mit Eingaben vom 16. September 2015, vom 25. September 2015 und vom 28. September 2015 reichte die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen zu den Akten. Die Beschwerdegegnerin teilte mit Schreiben vom 25. September 2015 den Verzicht auf eine weitere Stellungnahme mit und verwies auf ihre Vernehmlassung vom 31. Juli 2015.

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g:

1. Gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Verbindung mit Art. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) vom 20. Dezember 1946 kann gegen Einspracheentscheide in jedem Kanton bei einem Versicherungsgericht als einzige Instanz Beschwerde erhoben werden. In Abweichung von Art. 58 Abs. 1 ATSG ist bei Beschwerden gegen Verfügungen und Einspracheentscheide kantonaler Ausgleichskassen das Versicherungsgericht am Ort der Ausgleichskasse zuständig (Art. 84 AHVG). Im Kanton Basel-Landschaft ist gemäss § 54 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 das Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht, als einzige gerichtliche Instanz für Beschwerden gegen Verfügungen einer Ausgleichskasse gemäss den Artikeln 84 und 91 AHVG zuständig. Auf die beim örtlich und sachlich zuständigen Kantonsgericht im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde vom 2. Juli 2015 ist einzutreten.

2. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, dass die gleiche Person bzw. Instanz sowohl die Verfügung erstellt als auch über die Einsprache entschieden habe. Art. 52 Abs. 1 ATSG legt ausdrücklich fest, dass die Einsprache bei der verfügenden Stelle einzureichen ist. Sie ist kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lassen würde. Das Einspracheverfahren zielt darauf ab, ungenügende Abklärungen oder Fehlbeurteilungen, aber auch Missverständnisse, die den angefochtenen Verwaltungsverfügungen zugrunde liegen, in einem kostenlosen und weitgehend formlosen Verfahren auszuräumen, ohne dass die übergeordneten Gerichte angerufen werden müssen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG]; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilung, vom 20. September 2006, I 618/04, E. 6.1 mit weiteren Hinweisen). Indem die Beschwerdegegnerin selber über die Einsprache der Beschwerdeführerin entschieden hat, hat sie keine Verfahrensvorschriften verletzt.

3. Streitig und in materieller Hinsicht zu prüfen ist, ob die Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin (Reinigungen) in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht als selbständig oder unselbständig zu qualifizieren ist.

4.1 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHVV] vom 31. Oktober 1947). Gemäss Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.

4.2 Die Frage, ob im Einzelfall eine selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, beurteilt sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHVrechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen alleine lassen sich aber noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei oftmals die Merkmale beider Erwerbsarten zu Tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1). Den Elementen Unternehmerrisiko und Abhängigkeitsverhältnis sowie ihren einzelnen Ausprägungen kann je nach Art der zu beurteilenden Umstände unterschiedliches Gewicht zukommen (Wegleitung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML], gültig ab 1. Januar 2008, Stand 1. Januar 2015, Rz. 1017). So hat das EVG festgestellt, dass gewisse Tätigkeiten ihrer Natur nach nicht notwendigerweise bedeutende Investitionen erfordern. Dies könne etwa im Bereich der Dienstleistungen gelten. Der arbeitsorganisatorischen Abhängigkeit sei in solchen Fällen gegenüber einem Investitionsrisiko erhöhtes Gewicht beizumessen (Urteil des EVG vom 14. August 2000, H 30/99, E. 6b mit Hinweisen).

4.3 Selbständige Erwerbstätigkeit liegt normalerweise dann vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Leistungen abgegolten wird (BGE 115 V 170 E. 9a). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind das Tätigen bedeutender Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die die versicherte Person selber zu tragen hat. Weitere Merkmale sind das einstehen müssen für Verluste, das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung sowie das Beschaffen von Aufträgen (WML, Rz. 1014; vgl. auch PeterForster, AHV Beitragsrecht: Materiell- und verfahrensrechtliche Grundlagen; Abgrenzung zwischen selbständig und unselbständig erwerbstätigen Personen, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 85 Rz. 65 mit Hinweisen).

4.4 Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, d.h. wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgeber“ abhängig ist und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesen sein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der alleinigen Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c). Die arbeitsorganisatorische beziehungsweise wirtschaftliche Abhängigkeit äussert sich namentlich in der Weisungsgebundenheit der erwerbstätigen Person, ihrer Rechenschaftspflicht, ihrer Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation, der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung, einer Präsenzpflicht und in einem Konkurrenzverbot (WML Rz. 1015; PeterForster, a.a.O., S. 84 Rz. 63 mit Hinweisen). Auch selbständig Erwerbstätige haben sich jedoch an sogenannte sachliche Weisungen zu halten. Hierbei handelt es sich um Weisungen des Bestellers oder Auftraggebers, die sich auf den Arbeitserfolg beziehen (PeterForster, a.a.O., S. 84 f. Rz. 63 mit Hinweisen).

4.5 Bei einer versicherten Person, die mehrere Tätigkeiten gleichzeitig ausübt, ist jedes Erwerbseinkommen einzeln dahingehend zu prüfen, ob es aus selbständiger oder unselbständiger Erwerbstätigkeit stammt. Es ist durchaus möglich, dass jemand gleichzeitig bei einer Firma in einem Arbeitsverhältnis steht und für eine andere selbständig erwerbstätig ist (RenéSchaffhauser/UeliKieser [Hrsg.], Aktuelle Fragen aus dem Beitragsrecht der AHV, St. Gallen 1998, S. 136 mit Hinweisen).

5.1 Nach Auffassung der Vorinstanz überwiegen die charakteristischen Merkmale einer unselbständigen Erwerbstätigkeit. Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 9. Juni 2015 führte die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, dass die Versicherte keine Investitionen mit langfristigem Charakter tätige und somit auch kein eigenes wirtschaftliches Risiko trage, da sie die Arbeitsutensilien, welche in den Räumen der einzelnen Arbeitgeber zur Verfügung gestellt würden, benutze. Zudem sei sie arbeitsorganisatorisch untergeordnet und an Weisungen gebunden, da sie nach Bedarf der einzelnen Auftraggeber für die Tätigkeit, welche durch die Auftraggeber bestimmt werde, zugezogen werde. Die Versicherte werde durch die Auftraggeber sofort oder monatlich entschädigt und trage insofern kein eigentliches Inkassorisiko. Die Entschädigung erfolge jeweils für die geleisteten Arbeitsstunden. Zudem werde kein Personal beschäftigt, da die Versicherte selber nicht als Arbeitnehmerin der Einzelfirma gelte. Allfällige, durch die Versicherte bei der Ausübung der Tätigkeit verursachte Schäden übernehme die Privathaftpflicht oder würden bei der Entschädigung abgezogen.

5.2 Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, dass sie Investitionen tätige, falls sie einen Auftrag erhalte. Sie benutze zwar die Reinigungsutensilien vor Ort, aber sie habe auch eigene. Sie müsse diesbezüglich keine neuen Anschaffungen tätigen. Sie habe einen Firmeneintrag gemacht, habe Visitenkarten drucken lassen und verfüge über eine Unfallversicherung. Sie trage ein wirtschaftliches Risiko insofern, als sie unbezahlte zusätzliche Zeit investieren müsse, falls die Auftraggeber nicht zufrieden seien. Dass sie jederzeit Aufträge verlieren könne, stelle auch ein wirtschaftliches Risiko dar. Zudem hafte sie mit ihrem eigenen Vermögen. Sie sei nicht in arbeitsorganisatorisch untergeordneter Position tätig. Sie könne selbst entscheiden, wieviel sie arbeiten wolle. Diese Freiheit hätte sie in einem Arbeitsverhältnis nicht. Sie trage ein eigenes wirtschaftliches Risiko, denn lediglich die Hälfte der Klienten zahle gleich nach der Arbeit. Die andere Hälfte zahle einmal pro Monat auf das Konto ein. Sie beschäftige derzeit kein Personal, habe aber eine potenzielle Angestellte, die am 6. Juli 2015 einen Probe-tag absolvieren werde.

5.3.1 Anhand einer Gewichtung der Umstände ist somit zu klären, ob die Beschwerdeführerin selbständig oder unselbständig erwerbstätig ist. Die Beschwerdeführerin erledigt Reinigungsarbeiten in Privathaushalten und Geschäftsräumlichkeiten. Sie hat ihre Festanstellung aufgegeben, um gemäss eigenen Angaben die Vorzüge der selbständigen Erwerbstätigkeit zu geniessen und ihre Arbeitszeiten sowie deren Umfang selbständig festlegen zu können.

5.3.2. Was das Kriterium des Unternehmerrisikos betrifft, so bringt die Beschwerdegegnerin grundsätzlich zu Recht vor, dass die Beschwerdeführerin keine erheblichen Investitionen getätigt und sie keine nennenswerten Infrastrukturkosten zu tragen habe. Bei einer Tätigkeit wie der vorliegenden tritt das Unternehmerrisiko als Unterscheidungsmerkmal für die Abgrenzung der selbständigen von der unselbständigen Erwerbstätigkeit jedoch in den Hintergrund. Dennoch kann vorliegend nicht ausser Acht gelassen werden, dass die Beschwerdeführerin – im Vergleich zu vielen anderen Putzfrauen, die im Privathaushalt Reinigungsarbeiten erledigen – im Hinblick auf ihre selbständige Erwerbstätigkeit gewisse Investitionen getätigt hat. Sie besitzt eigene Putzutensilien, die sie zu ihren Auftraggebern mitnehmen könnte. Somit könnte sie bei Bedarf die Infrastruktur auch selber stellen. Hinzu kommt, dass sie für einen Handelsregistereintrag der Einzelfirma Geld ausgegeben hat (vgl. Kopie der Rechnung des Handelsregisteramts für den Eintrag der Firma „Z. “ im Umfang von Fr. 173.--). Sie hat zudem Visitenkarten drucken lassen und hat eine Unfallversicherung abgeschlossen (vgl. Prämienrechnung vom 24. Juli 2012 und vom 6. Oktober 2014). Zudem trägt sie ein gewisses Verlustrisiko, da ausgefallene Putzstunden – zum Beispiel bei Ferienabwesenheit – nicht entschädigt werden. Dass die Beschwerdeführerin mit der pünktlichen Zahlung durch die Kunden rechnen kann, ist kein schlagendes Argument für oder gegen eine unselbständige Erwerbstätigkeit (vgl. Aufstellung der Zahlungseingänge der Kunden für die Monate September bis November 2014 und die Buchhaltung Reinigungsfirma „Z. “ 2014). Sie befindet sich hier aber in keiner anderen Lage wie jede selbständig erwerbende Person, welche mit der Begleichung des Honorars grundsätzlich rechnen kann bzw. auf die zeitnahe Begleichung des Honorars vertrauen muss.

5.3.3 In Bezug auf das Kriterium des betriebswirtschaftlichen bzw. arbeitsorganisatorischen Abhängigkeitsverhältnisses weist der Umstand, wonach die Beschwerdeführerin gemäss den mit den Auftraggebern geschlossenen Rahmenverträgen keine Pflicht zur persönlichen Aufga-beerfüllung hat, eher auf eine selbständige Erwerbstätigkeit hin (Verträge mit der B. [28. Oktober 2014], der Familie C. [11. September 2014], Frau D. [10. September 2014] und Frau E. [10. September 2014] sowie mit Familie F. [1. Januar 2015]. Dass die Beschwerdeführerin die Arbeit in den Räumlichkeiten der Auftraggeber mit den Arbeitsutensilien derselben durchführt, ist kein Ausdruck einer arbeitsorganisatorischen Einbindung. Der Umstand, dass sich die Entschädigung der Beschwerdeführerin nach Zeiteinheiten richtet, spricht ebenfalls nicht für eine arbeitnehmerähnliche Stellung. In vielen Berufen, die klassischerweise selbständig erwerbend ausgeübt werden, wird nach Stundenaufwand mit den Auftraggebern abgerechnet. Dies kann somit kein ausschlaggebendes Kriterium für eine eindeutige betriebswirtschaftliche oder arbeitsorganisatorische Abhängigkeit der Beschwerdeführerin von ihren Auftraggebern sein. Hinzu kommt, dass der Stundenansatz von Fr. 30.-- für ein Arbeitsverhältnis in der Reinigungsbranche unüblich hoch wäre. Gemäss aktuell geltendem GAV beträgt der Minimallohn für angestellte Reinigungskräfte vom ersten bis zum dritten Dienstjahr Fr. 18.50 (http://www.gav-service.ch). Dies lässt darauf schliessen, dass der Lohn noch weitere Aufwendungen der Beschwerdeführerin deckt. Es kann zudem nicht von einer im Auftragsrecht das Übliche übersteigende Weisungsgebundenheit die Rede sein. Aus den Verträgen geht überdies keine Pflicht zur persönlichen Arbeitsleistung hervor. Zudem ist der Vertrag so formuliert, dass es der Beschwerdeführerin offen steht, die Einsätze anzunehmen oder abzulehnen. Es liegt somit weder eine eindeutige arbeitsorganisatorische Einbindung noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit der Beschwerdeführerin von ihren Auftraggebern vor, die für eine unselbständige Erwerbstätigkeit sprechen würden.

5.3.4 Ausschlaggebend für die Qualifizierung der Beschwerdeführerin als selbständig Erwerbende ist letztlich, dass die Beschwerdeführerin nach aussen hin sichtbar für eine unbestimmte Anzahl Kunden als Firma und nicht als Einzelperson auftritt (vgl. dazu das Urteil des Sozialversicherungsgerichts Zürich vom 14. Mai 2014 sowie das Urteil des Bundesgerichts vom 5. August 2008, 9C_141/2008). Die Beschwerdeführerin liess per 12. Juli 2012 eine eigene Firma im Handelsregister eintragen. Sie verwendet im Internet (Facebook und Firmeninternetseite), auf ihrer Visitenkarte und in den Verträgen die Firmenbezeichnung „Z. “. Sie schloss für sich und potenzielle Angestellte bei der X. Unfallversicherungen AG eine Unfallversicherung ab. Zudem wies sie stets darauf hin, dass sie beabsichtige, Personen anzustellen. Bereits im Einspracheverfahren reichte sie den Entwurf eines Arbeitsvertrags (Arbeit auf Abruf) zu den Akten. Während des Beschwerdeverfahrens teilte die Beschwerdeführerin sodann mit, dass sie mit zwei Personen auf sechs Monate befristete Arbeitsverträge (Arbeit auf Abruf) abgeschlossen habe (vgl. die Verträge zwischen der Reinigungsfirma „Z. “ und Frau G. bzw. Frau H. , jeweils vom 8. September 2015). Dieser Umstand hat sich zwar erst nach dem Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids verwirklicht, weshalb er eigentlich nicht mehr berücksichtigt werden dürfte (BGE 121 V 336 E. 1b, 129 V 4 E. 1.2). Im vorliegenden Fall rechtfertigt es sich jedoch im Sinne einer Gesamtwürdigung, ihn zu berücksichtigen.

6. Im vorliegenden Fall überwiegen somit die charakteristischen Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Ausschlaggebend ist insbesondere, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer Einzelfirma in der Öffentlichkeit auftritt, was für eine unselbständige Putzfrau eher ungewöhnlich ist. Die Beschwerdeführerin ist gleichzeitig für mehrere Kunden tätig, ohne jedoch von ihnen abhängig zu sein. Sie beschafft sich die Aufträge selber und nimmt nach aussen hin sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr mit dem Ziel teil, Dienstleistungen für geldwerte Gegenleistungen zu erbringen. Zudem hat sie eigene Mitarbeiterinnen angestellt. Diese Umstände zeigen, dass sie ein eigenes Unternehmen aufbauen und expandieren will. Die Tätigkeit der Beschwerdeführerin als Raumpflegerin unter der Firmenbezeichnung „Z. “ ist deshalb als selbständig erwerbend einzustufen. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen.

7. Es bleibt über die Kosten zu befinden. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass der Prozess vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss wird e r k a n n t:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 9. Juni 2015 mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin für ihre Tätigkeit als Reinigungsfachkraft als selbständig Erwerbende zu qualifizieren ist, aufgehoben.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.