Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht vom 31. August 2017 (715 17 106 / 230)

Arbeitslosenversicherung

Wird der im Betrieb des Ehemannes mitarbeitenden Ehefrau wegen miserabler wirtschaftlicher Lage gekündigt, hat sie aufgrund ihrer arbeitgeberähnlichen Stellung keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

Besetzung

Vizepräsident Christof Enderle, Kantonsrichter Markus Mattle, Kantonsrichterin Elisabeth Berger Götz, Gerichtsschreiberin Nadja Wenger

Parteien

A.____, Beschwerdeführerin, vertreten durch Daniel Wagner, Advokat, Stänzlergasse 3, Postfach, 4001 Basel

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland, Bahnhofstrasse 32, Postfach, 4133 Pratteln, Beschwerdegegnerin

Betreff

Ablehnung der Anspruchsberechtigung/Rückforderung

A. Die 1986 geborene A.____ arbeitete vom 2. Mai 2015 bis 31. Oktober 2016 als Bereichsverantwortliche Administration und Finanzen bei der B.____ GmbH. Dieses Arbeitsverhältnis wurde mit Kündigung der Arbeitgeberin vom 27. August 2016 aus wirtschaftlichen Gründen – massiver Rückgang der Aufträge – per Ende Oktober 2016 aufgelöst.

B. Nachdem sich A.____ am 7. September 2016 zur Arbeitsvermittlung angemeldet hatte, ersuchte sie am 10. September 2016 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung mit Wirkung ab 1. November 2016. Zunächst bejahte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Baselland (Arbeitslosenkasse) die Anspruchsberechtigung und gewährte A.____ gemäss Taggeldabrechnung vom 29. November 2016 für den Monat November 2016 Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2‘651.55. Mit Verfügung vom 4. Januar 2017 lehnte sie die Anspruchsberechtigung der Versicherten sodann rückwirkend per 1. November 2016 ab. Zudem forderte sie die bereits ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 2‘651.55 mit Verfügung vom 5. Januar 2017 zurück. Zur Begründung führte die Arbeitslosenkasse im Wesentlichen aus, dass der Ehegatte von A.____ Inhaber ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, der B.____ GmbH, sei. Als ehemals mitarbeitende Ehegattin könne die Versicherte die Entscheidungen ihrer ehemaligen Arbeitgeberin mitbestimmen oder massgeblich beeinflussen. Es komme ihr deshalb eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, weshalb ihr kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zustehe. Eine gegen diese Verfügung erhobene Einsprache der Versicherten wies das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) mit Einspracheentscheid vom 27. Februar 2017 ab.

C. Hiergegen erhob A.____, vertreten durch Daniel Wagner, Rechtsanwalt, am 30. März 2017 Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht (Kantonsgericht). Sie beantragte die Aufhebung des Entscheids vom 27. Februar 2017 und die Ausrichtung der Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2016. Eventualiter sei von der Rückforderung der ausbezahlten Arbeitslosenentschädigung im Betrag von Fr. 2‘651.55 abzusehen und ihr per 1. April 2017 infolge Konkurses der sie beschäftigenden Firma Entschädigungen auszubezahlen. Ferner sei ihr die unentgeltliche Prozessführung mit Rechtsanwalt Wagner als unentgeltlicher Vertreter zu gewähren; unter o/e-Kostenfolge. In ihrer Begründung führte sie im Wesentlichen aus, ihr Ehemann sei wegen der miserablen finanziellen Situation seiner Firma gezwungen gewesen, sehr viele Mitarbeitende zu entlassen. Dabei habe er geschäftsökonomisch vorgehen und auch ihr kündigen müssen. Aufgrund der extremen Überschuldung der B.____ GmbH müsse die Kündigung als unumgänglich betrachtet werden. Im Weiteren sei über die B.____ GmbH bereits am 3. November 2016 mit Entscheid des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost der ordentliche Konkurs eröffnet worden. Gegen diesen Entscheid habe ihr Ehemann Beschwerde erhoben, worauf der Konkurs mit Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, am 17. Januar 2017 aufgehoben worden sei. Hätte ihr Ehemann seine Firma nicht um jeden Preis retten wollen, so wäre diese per 3. November 2016 Konkurs gegangen und ihr Anspruch wäre unbestritten gewesen. Nachdem der Konkurs abgewendet worden sei, habe schliesslich die Revisionsstelle der B.____ GmbH dem Konkursrichter mit Schreiben vom 19. Januar 2017 die Überschuldung erneut angezeigt.

D. Mit Eingabe vom 2. Mai 2017 reichte A.____ dem Gericht das Formular betreffend die unentgeltliche Rechtspflege samt Beilagen ein sowie eine Kopie des Urteils des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft Ost vom 7. April 2017, aus welchem hervorgeht, dass über die B.____ GmbH gleichentags der Konkurs eröffnet worden ist.

E. In ihrer Vernehmlassung vom 14. Juni 2017 beantragte das KIGA die Abweisung der Beschwerde. Der Ehemann der Beschwerdeführerin habe als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der B.____ GmbH (in Liquidation) bis zum Konkurs vom 7. April 2017 seine arbeitgeberähnliche Stellung beibehalten.

Das Kantonsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit den Art. 56 und 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 kann gegen Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 1 und Art. 119 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) vom 31. August 1983 das Versicherungsgericht desjenigen Kantons, in dem die versicherte Person zur Zeit des Verfügungserlasses die Kontrollpflicht erfüllt. Nach § 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 beurteilt das Kantonsgericht als Versicherungsgericht Beschwerden gegen Einspracheentscheide der Versicherungsträger gemäss Art. 56 ATSG. Die Versicherte erfüllt die Kontrollpflicht im Kanton Basel-Landschaft, womit das Kantonsgericht örtlich und sachlich zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.

1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt in erster Linie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung und die Aufhebung der verfügten Rückforderung. Soweit sie in ihrem Eventualbegehren den Erlass der Rückforderung gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG beantragt, kann darauf im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht eingetreten werden. Im sozialversicherungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren wird der Anfechtungsgegenstand durch die angefochtene Verfügung bestimmt und gleichzeitig auch begrenzt. Das Kantonsgericht hat nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung – Stellung genommen hat. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1, 125 V 414 E. 1a). Gegenstand der Verfügungen vom 4. und 5. Januar 2017 und des Einspracheentscheids vom 27. Februar 2017 bilden die Anspruchsberechtigung und die Rückforderung der zu viel ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung. Der eventualiter ersuchte Erlass der Rückforderung wurde im vorinstanzlichen Verfahren nicht beurteilt und bildet somit nicht Verfahrensgegenstand. Im Übrigen kann die Frage des Erlasses der Rückforderung ohnehin erst geprüft werden, nachdem über die Rechtmässigkeit der Rückforderungsverfügung rechtskräftig entschieden worden ist gemäss Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) vom 11. September 2002. Auf das Erlassgesuch kann daher nicht eingetreten werden.

1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist, soweit damit die Rechtmässigkeit der abgelehnten Anspruchsberechtigung und die Rückforderung gerügt werden, einzutreten.

2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Arbeitslosenkasse im angefochtenen Einspracheentscheid zu Recht die Anspruchsberechtigung der Versicherten rückwirkend ab 1. November 2016 abgelehnt und die ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 2‘651.55 zurückgefordert hat.

3.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Grund für diese Regelung liegt darin, dass Arbeitgeber und arbeitgeberähnliche Personen über eine unternehmerische Dispositionsfreiheit verfügen, kraft derer sie die Möglichkeit haben, die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung – für sich oder ihre Ehegatten – selbst herbeizuführen. So können sie insbesondere auch die dafür nötigen Bescheinigungen selber ausstellen bzw. solche Bescheinigungen aus Gefälligkeit erlangen (Regina Jäggi, Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG in: SZS 48/2004, S. 4). Mit der Regelung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG wollte der Gesetzgeber somit verhindern, dass arbeitgeberähnliche Personen missbräuchlich Kurzarbeitsentschädigung erhalten. Zur Missbrauchsverhütung schliesst Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG auch den im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten des Arbeitgebers vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus und zwar auch dann, wenn er selbst weder eine arbeitgeberähnliche Stellung inne hat noch am Entscheid zur Einführung der Kurzarbeit beteiligt war. Der Grund liegt in der sich deckenden Interessenslage sowie der Schwierigkeit bei der Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalls (vgl. zum Ganzen Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band I, Bern 1988, Art. 31 N 35 ff.).

3.2 Für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung gibt es keine dem Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG entsprechende, unmittelbar anwendbare Norm. Wie das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG, ab 1. Januar 2007: Bundesgericht, sozialrechtliche Abteilungen) im Grundsatzentscheid 123 V 234 erwog, kann Kurzarbeit nicht nur in einer Reduktion der Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen, dass der Betrieb für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt wird. Solange ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung mit der betreffenden Unternehmung noch in einem Arbeitsverhältnis steht, hat er aufgrund der Ausschlussbestimmung in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Wird das Arbeitsverhältnis hingegen gekündigt, so gilt die arbeitgeberähnliche Person nach den Erwägungen im zitierten Entscheid nunmehr als arbeitslos und kann somit unter den Voraussetzungen der Art. 8 ff. AVIG Arbeitslosenentschädigung beanspruchen. Behält sie nach der Entlassung allerdings ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch dessen Entscheidungen weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, so läuft die Beanspruchung von Arbeitslosenentschädigung gemäss der Auffassung des höchsten Gerichts auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, und es besteht auch bei grundsätzlich gegebenen Voraussetzungen nach Art. 8 ff. AVIG kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Das Gericht begründete den Umgehungstatbestand im erwähnten Entscheid damit, dass die arbeitgeberähnliche Person über die Dispositionsfreiheit verfüge, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts C 32/06 vom 29. März 2007 E. 4.2). Andererseits könne dann nicht mehr von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde und das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung definitiv sei, oder wenn das Unternehmen zwar weiter bestehe, die arbeitgeberähnliche Person jedoch mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaften verliere, deretwegen sie bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre (BGE 123 V 238 f. E. 7b/bb). Geht das Unternehmen Konkurs, kann die endgültige Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung bejaht werden (AVIG-Praxis ALE, Rz. B27). Eine missliche wirtschaftliche Lage des Betriebs mit geplanter Stilllegung der Gesellschaft reicht hingegen nicht aus, um das definitive Ausscheiden einer arbeitgeberähnlichen Person aus dem Unternehmen zu belegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_380/2010 vom 18. August 2010 E. 3.2).

3.3 Im Weiteren führte das Bundesgericht wiederholt aus, dass der Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer Ehegatten vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung absolut zu verstehen sei. Es sei nicht möglich, den betroffenen Personen unter bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 123 V 234 E. 7.a, Urteil des EVG vom 17. Oktober 2005, C 179/05, E. 2). Zudem strich das Gericht auch immer wieder heraus, dass seine Rechtsprechung zur arbeitgeberähnlichen Stellung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen wolle (Urteile des Bundesgerichts 8C_380/2010 vom 18. August 2010 E. 3.2 und 8C_850/2010 vom 28. Januar 2011 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Im Anwendungsbereich von Art. 31 Abs. 3 AVIG ist deshalb nicht mehr individuell für den Einzelfall zu prüfen, ob tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Absicht besteht, vielmehr genügt bereits die Möglichkeit eines solchen Missbrauchs, um einen Leistungsausschluss zu rechtfertigen (vgl. Regina Jäggi, a.a.O., S. 6 ff.).

4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2016. Bis Ende Oktober 2016 war sie bei der B.____ GmbH angestellt. Wie dem Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft entnommen werden kann, war C.____ Gesellschafter und Geschäftsführung der B.____ GmbH, bis über diese mit Wirkung ab 7. April 2017 der Konkurs eröffnet worden ist. C.____ ist der Ehemann der Beschwerdeführerin. Da es sich bei der Versicherten somit um die Ehepartnerin einer Person mit arbeitgeberähnlicher Stellung handelt, ist nach dem vorstehend Gesagten grundsätzlich davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin keine Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. November 2016 beanspruchen kann.

4.2 Die Beschwerdeführerin wendet gegen diese Auffassung ein, dass die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses per Ende Oktober 2016 aufgrund der miserablen wirtschaftlichen Lage der Firma unumgänglich gewesen sei. Ausserdem sei bereits am 3. November 2016 der Konkurs über die B.____ GmbH eröffnet worden. Hätte ihr Ehemann den Konkurs nicht mittels Beschwerde um jeden Preis abwenden wollen, so wäre der Betrieb bereits am 3. November 2016 Konkurs gegangen. Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die B.____ GmbH am 7. April 2017 definitiv Konkurs gegangen sei.

4.3 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass bei der Beurteilung der arbeitgeberähnlichen Stellung der Sachverhalt, wie er sich im Zeitpunkt des Einspracheentscheids zugetragen hat, massgeblich ist. Der mit Wirkung ab 7. April 2017 eröffnete rechtskräftige Konkurs über die B.____ GmbH erfolgte nach dem Einspracheentscheid vom 27. Februar 2017 und ist demnach nicht Gegenstand der vorliegenden Beurteilung. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass der Betrieb ihres Ehemannes bereits am 3. November 2016 derart überschuldet gewesen sei, dass er eigentlich hätte Konkurs gehen sollen, übersieht sie, dass der Wegfall der arbeitgeberähnlichen Stellung nur dann bejaht wird, wenn das Unternehmen endgültig Konkurs geht. Wird der Konkurs hingegen – wie vorliegend – im Beschwerdeverfahren abgewendet, bleiben die Gesellschaft und damit die arbeitgeberähnliche Stellung bestehen. Da die B.____ GmbH im November 2016 sowie in den Folgemonaten weiterbestanden hatte, behielt die Beschwerdeführerin ihre Eigenschaft als Ehefrau der arbeitgeberähnlichen Person. Ihr Ehemann hatte somit im interessierenden Zeitpunkt ab dem 1. November 2016 die Möglichkeit, die Entscheidungen der B.____ GmbH zu bestimmen und seine Ehefrau bei Bedarf erneut einzustellen. Ob im vorliegenden Einzelfall tatsächlich eine rechtsmissbräuchliche Absicht bestanden hatte, ist unerheblich. Wie bereits erwähnt (vgl. E. 3.3 hiervor und die dortigen Hinweise) will die Rechtsprechung nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnen. Ein konkreter Missbrauch muss demnach nicht vorliegen. Als Ehefrau einer arbeitgeberähnlichen Person ist die Beschwerdeführerin vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen.

4.4 Nach dem Gesagten erkannte die Vorinstanz zu Recht, dass die Beschwerdeführerin für den Zeitraum ab 1. November 2016 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Der angefochtene Einspracheentscheid ist bezüglich der Ablehnung der Anspruchsberechtigung (Verfügung vom 4. Januar 2017) daher zu bestätigen und die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen.

5.1 Zu prüfen bleibt der Rückforderungsanspruch. Gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung indes nur zurückzuerstatten, wenn in verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger mit der Wiedererwägung auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, Zürich/Basel/Genf 2015, Art. 53 Rz. 19 und 46). Taggeldabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die – wie im vorliegenden Fall – nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (BGE 129 V 110 E. 1.2, Urteil des Bundesgerichts 8C_766/2015 vom 23. Februar 2016 E. 4.3). Für die Verwaltung ist die Rechtsbeständigkeit nach Ablauf einer Zeitspanne eingetreten, welche der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, während vor Ablauf dieser Frist eine Rückforderung zufolge unrichtiger Taggeldabrechnungen ohne Bindung an die Voraussetzungen für einen Rückkommenstitel möglich ist (BGE 129 V 110 mit Hinweisen). Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die auszahlende Stelle davon Kenntnis erhält (relative Frist), spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung (absolute Frist) gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG.

5.2 Die Arbeitslosenkasse hat in der formlos verfügten Taggeldabrechnung vom 28. November 2016 den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung für den Monat November 2016 bejaht. Diesen Entscheid erklärte sie nach über einem Monat für unrichtig und forderte den ausbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 2‘651.55 mit Verfügung vom 5. Januar 2017 zurück. Nach Ablauf der 30-tägigen Frist, analog der Rechtsmittelfrist für formelle Verfügungen, bedarf das Zurückkommen auf die Taggeldabrechnung eines Rückkommenstitels in Form der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision. Die für die Wiedererwägung rechtskräftiger Verfügungen vorausgesetzte zweifellose Unrichtigkeit der Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ist vorliegend gegeben. In Anbetracht der arbeitgeberähnlichen Stellung des Ehegatten der Beschwerdeführerin war es aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG materiell-rechtlich zweifelsfrei unbegründet, ihr Arbeitslosenentschädigung zu gewähren. Angesichts der Höhe der ausgerichteten Leistungen im Gesamtbetrag von Fr. 2‘651.55 ist die Berichtigung ferner auch von erheblicher Bedeutung. Im Übrigen sind auch die relative und die absolute Frist gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG unbestrittenermassen eingehalten.

5.3 Die Vorinstanz durfte demnach wiedererwägungweise auf ihren Entscheid vom 28. November 2016 zurückkommen und die gewährte Arbeitslosenentschädigung in Höhe von Fr. 2‘651.55 zurückfordern. Der angefochtene Einspracheentscheid ist somit auch bezüglich der Rückforderungsverfügung vom 5. Januar 2017 nicht zu beanstanden.

6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 27. Februar 2017 rechtens ist. Die dagegen erhobene Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und muss abgewiesen werden.

7.1 Art. 61 lit. a ATSG bestimmt, dass das Verfahren vor dem kantonalen Gericht für die Parteien kostenlos zu sein hat. Es sind deshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben. Gemäss dem Ausgang des Verfahrens sind die ausserordentlichen Kosten wettzuschlagen (Art. 61 lit. g ATSG).

7.2 Es bleibt über das Gesuch der Beschwerdeführerin zu befinden, wonach ihr im vorliegenden Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Verbeiständung mit ihrem Rechtsvertreter als unentgeltlichem Rechtsbeistand zu gewähren sei. Gemäss Art. 61 lit. f Satz 2 ATSG wird der Beschwerde führenden Person, sofern die Verhältnisse es rechtfertigen, ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt. Praxisgemäss ist die unentgeltliche Verbeiständung im kantonalen Beschwerdeverfahren zu bewilligen, wenn der Prozess nicht offensichtlich aussichtslos erscheint, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (Ueli Kieser, a.a.o., Art. 61 Rz. 176 bis 183 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben, da die Bedürftigkeit der Versicherten ausgewiesen ist, die Beschwerde nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann und die anwaltliche Vertretung im vorliegenden Verfahren geboten gewesen ist. Die unentgeltliche Verbeiständung im Beschwerdeverfahren ist demnach zu bewilligen. Der Rechtsvertreter der Versicherten hat in seiner Honorarnote vom 7. August 2017 für das vorliegende Beschwerdeverfahren einen Zeitaufwand von 5 Stunden und 25 Minuten zu einem Ansatz von Fr. 200.-- pro Stunde und 2 Stunden und 20 Minuten zu einem Ansatz von Fr. 100.-- pro Stunde sowie Auslagen von Fr. 48.60 ausgewiesen, was nicht zu beanstanden ist. Gemäss § 3 Abs. 2 der Tarifordnung für die Anwältinnen und Anwälte vom 17. November 2003 beträgt das Honorar bei unentgeltlicher Verbeiständung Fr. 200.-- pro Stunde. Für die Bemühungen von Substitutinnen und Substituten sind 1/3 bis 2/3 des für den konkreten Fall massgebenden Stundenansatzes einer Anwältin oder eines Anwaltes zu berechnen gemäss § 3 Abs. 3 der Tarifordnung. Dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ist deshalb für seine Bemühungen im vorliegenden Beschwerdeverfahren ein Honorar in der Höhe von Fr. 1‘492.50 (5 Stunden und 25 Minuten à Fr. 200.-- + 2 Stunden und 20 Minuten à Fr. 100.-- + Auslagen von Fr. 48.60 zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse auszurichten.

7.3 Die Beschwerdeführerin wird ausdrücklich auf § 53a Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichte (GOG) vom 22. Februar 2001 aufmerksam gemacht, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist.

Demgemäss wird erkannt:

://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen.