Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2010.256
URTEIL
vom 5. März 2012
Mitwirkende
Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic.iur. Christian Hoenen, Dr. Olivier Steiner und Gerichtsschreiber lic. iur. Pascal Riedo
Beteiligte
X._____ Rekurrentin
vertreten durch lic. iur. Thierry P. Julliard, Advokat,
Hutgasse 4, 4001 Basel
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner
Münsterplatz 11, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements
vom 4. August 2010
betreffend Bewilligungswechsel Cliquenkeller
Sachverhalt
Die Fasnachtsgesellschaft X._____ betreibt im Cliquenkeller in den Kellerräumlichkeiten der Liegenschaft A._____ seit 1969 eine Vereinswirtschaft. Das damalige Polizei- und Militärdepartement erteilte B._____ als Vereinswirt am 23. Oktober 1997 die Bewilligung zur Übernahme und Führung dieser Vereinswirtschaft. Die Bewilligung beinhaltete die eingeschränkte Bewirtung der Vereinsmitglieder und ihrer ausnahmsweise geladenen Gäste bei gelegentlichen internen Anlässen während der Öffnungszeiten, jeweils am Montag von 17.30 bis 20.00 Uhr, am Mittwoch von 20.00 bis 24.00 Uhr, am Donnerstag von 17.30 bis 24.00 Uhr, am Freitag von 20.00 bis 24.00 Uhr und am Samstag von 20.00 bis 24.00 Uhr.
Am 6. Juni 2005 gelangte C._____ an das Bewilligungsbüro und zeigte diesem an, dass er ab sofort die Führung der Vereinswirtschaft der Clique als Vereinswirt übernehme. Unter Hinweis auf das zwischenzeitliche Inkrafttreten des neuen Gastgewerbegesetzes verlangte der damalige Bereich Dienste des Sicherheitsdepartements die Einreichung eines ausgefüllten Bewilligungsformulars und diverser Unterlagen als Voraussetzung zum Erhalt einer Bewilligung nach dem neuen Gesetz. Mit Eingabe vom 11. Dezember 2006 reichte der Obmann der Clique, D._____, das teilweise ausgefüllte Gesuchsformular ohne Beilagen ein. Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 forderte der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration des damaligen Sicherheitsdepartements von der Clique die Nachreichung der verlangten Dokumente zur weiteren Bearbeitung des Gesuchs. Für diese Verfügung wurden Kosten von CHF 158.– erhoben.
Gegen diese Verfügung erhob die Fasnachtsgesellschaft mit Eingabe vom 8. Februar 2007 Rekurs an das Departement, mit welchem die Aufhebung der Verfügung, die Umschreibung der Bewilligung zur Führung der Vereins- und Klubwirtschaft auf C._____ und die Erhebung einer Gebühr für diese Umschreibung von maximal CHF 100.– beantragt worden ist. Mit Entscheid vom 4. August 2010 stellte das neu zuständige Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) fest, dass die Angabe des Zivilstandes und die Beilegung einer aktuellen Mitgliederliste im vorliegenden Fall nicht Voraussetzung für eine Behandlung des Gesuchs um Erlass einer neuen Bewilligung sei. Im Übrigen wurde der Rekurs unter Auferlegung einer Spruchgebühr von CHF 350.– abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 16. August und 25. Oktober 2010 erhobene und begründete Rekurs der Fasnachtsgesellschaft X._____ an den Regierungsrat. Mit dem Rekurs wird die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Umschreibung der Bewilligung zur Führung der Vereins- und Klubwirtschaft auf C._____ verlangt, wofür nur eine reduzierte Gebühr zu erheben sei. Diesen Rekurs überwies das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 2. November 2010 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Das BVD beantragt mit Vernehmlassung vom 7. Februar 2011 die vollumfängliche und kostenfällige Abweisung des Rekurses, soweit auf diesen überhaupt einzutreten sei. Hierzu hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 11. April 2011 repliziert. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).
1.2 Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheides von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung. Sie ist daher gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert.
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht, vorliegend namentlich das Gesetz über das Gastgewerbe vom 15. September 2004 (Gastgewerbegesetz; GGG; SG 563.100) und die dieses konkretisierenden Verordnungen, nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden.
1.4 Die Vorinstanz beantragt mit ihrer Vernehmlassung, es sei auf das Begehren für die verlangte Umschreibung der Bewilligung eine reduzierte Gebühr zu erheben, nicht einzutreten. Dieser Antrag entspricht in modifizierter Form einem bereits im vor-instanzlichen Rekursverfahren gestellten Begehren. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens allein die Verfügung des Bereichs Bevölkerungsdienste und Migration des damaligen Sicherheitsdepartements vom 26. Januar 2007, mit der die Rekurrentin verpflichtet worden ist, „sämtliche im Bewilligungsgesuch verlangten Unterlagen zur Führung einer Vereins- und Klubwirtschaft (…) bis zum 17. Februar 2007 dem Bewilligungsbüro einzureichen“. In der Begründung werden diese Unterlagen im einzelnen spezifiziert und 1. ein aktuelles Passfoto von Herrn C., 2. Geburtsort, Heimatort und Zivilstand, Telefonnummer von Herrn C., 3. eine Ausweiskopie von Herrn C., 4. der Kauf-, Miet- oder Pachtvertrag, 5. ein aktueller Betreibungs- und Verlustscheinsregisterauszug von Herrn C. im Original, 6. ein aktueller Zentralstrafregisterauszug Bern von Herrn C._____ im Original, 7. eine aktuelle Mitgliederliste sowie 8. Seite 4 des Bewilligungsgesuchs mit der Unterschrift von Herrn C._____ verlangt. Für diese Verfügung ist eine Gebühr von CHF 158.– erhoben worden. Die Höhe der Gebühr für die Erteilung der Bewilligung war somit nicht förmlicher Gegenstand des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Gleichwohl wurde mit der angefochtenen Verfügung in Aussicht gestellt, dass „für jede Änderung bestehender Verhältnisse, die sich auf die Führung eines Betriebs, auf den Betrieb selbst, dessen Charakter, dessen Grösse und dessen Öffnungszeiten beziehen“, „die Bewilligung umzuschreiben oder eine neue Bewilligung erforderlich“ sei. „Die Gebühr beträgt CHF 500.– “. Damit wurde in der Verfügung die Höhe der Gebühr für die Erteilung der Bewilligung explizit in Aussicht gestellt. Auch wenn diese Feststellung nicht Teil des Dispositivs der Verfügung bildet, legte sich die Behörde in feststellender Weise auf diese Gebührenhöhe fest. An deren verbindlichen Feststellung hat die Rekurrentin offensichtlich ein Interesse. Bei dieser Sachlage würde es einen überspitzten Formalismus bedeuten, zu verlangen, dass die Rekurrentin darüber hinaus eine förmliche Feststellungsverfügung über die Höhe der Gebühr für eine Bewilligungserteilung hätte verlangen müssen. Im vorliegenden Rekursverfahren kann sie daher auch die Höhe der in Aussicht gestellten Gebühr für die Bewilligungsumschreibung anfechten. Auch auf dieses Begehren ist somit einzutreten.
1.5 Ganz allgemein ist vorweg festzustellen, dass nur die mit der angefochtenen Verfügung geregelten Fragen im vorliegenden Rekursverfahren zu prüfen sind. Soweit die Rekurrentin darüber hinaus verschiedene Fragen aufwerfen lässt, die sich im weiteren Zusammenhang mit dem Bewilligungsverhältnis rund um ihren Cliquenkeller stellen, ist darauf nicht einzutreten. Dazu gehört etwa die Frage des Fortbestandes der nach altem Recht dem ehemaligen Kellerwirt erteilten Bewilligung oder die Frage der Geltung der allgemeinen Öffnungszeiten. Schliesslich ist vorweg auch festzustellen, dass dem Verwaltungsgericht nicht eine politische Kontrolle der Verwaltung und politische Bewertung von Verhältnissen, die von der Rekurrentin als Missstand beurteilt werden, obliegt. Das Verwaltungsgericht hat sich nach dem Gesagten (vgl. E. 1.3) auf eine Rechtskontrolle zu beschränken.
2.1 Strittig ist zwischen den Parteien, ob die unter dem aufgehobenen Wirtschaftsgesetz vom 7. Januar 1988 erteilte Bewilligung zur Führung einer Vereinswirtschaft mittels eines neuen Gesuchs vollständig erneuert werden muss, oder ob diese Bewilligung, wie von der Rekurrentin beantragt, lediglich auf einen neuen Kellerwirt „umgeschrieben“ werden kann.
2.2 Die Vorinstanzen haben sich gestützt auf § 46 Abs. 1 GGG auf den Standpunkt gestellt, dass eine neue Bewilligung ausgestellt werden müsse. Gemäss dieser übergangsrechtlichen Bestimmung haben Inhaberinnen und Inhaber altrechtlicher Bewilligungen, welche die baulichen und betrieblichen sowie die persönlichen Voraussetzungen dieses Gesetzes nicht erfüllen, oder deren Betriebe über Öffnungszeiten verfügen, die dem neuen Recht widersprechen, innert einem Jahr ein neues Gesuch zu stellen.
2.3 Diesbezüglich ist bereits vorweg festzustellen, dass sich § 46 Abs. 1 GGG nur auf Konstellationen bezieht, in denen kein Wechsel des Bewilligungsinhabers erfolgt. Die Bewilligung zur Führung eines dem GGG unterstellten Betriebes lautet gemäss § 7 GGG aber immer auf eine bestimmte natürliche Peron, welche für die Führung des Betriebs verantwortlich ist, sowie auf einen bestimmten Betrieb und dessen Betriebscharakter. Die Bewilligung berechtigt nur den Inhaber oder die Inhaberin und ist nicht übertragbar (§ 8 GGG). Dies galt bereits unter dem alten Recht. Somit muss e contrario aus § 46 Abs. 1 GGG geschlossen werden, dass beim Wechsel des Bewilligungsinhabers in jedem Fall eine neue Bewilligung eingeholt werden muss. Soweit die Rekurrentin ausführen lässt, dass nur der „Kellerwirt“ gewechselt habe, verkennt sie, dass gerade dieser als verantwortliche Person Bewilligungsinhaber ist. Irrelevant ist in diesem Zusammenhang auch die bisherige Praxis beim Wechsel von Kellerwirten, da nunmehr die Anwendung des neuen Rechts zur Diskussion steht. Darüber hinaus ist mit den Vorinstanzen festzustellen, dass die unter dem alten Recht bewilligten Öffnungszeiten des Cliquenkellers nicht mehr dem neuen Recht entsprechen. Während dieser bisher an fünf Wochentagen während zweieinhalb, vier resp. sechseinhalb Stunden geöffnet war, erlaubt das neue Recht die Öffnung von Vereins- und Klubwirtschaften nur mehr an vier Tagen pro Woche für maximal je sechs Stunden. Damit verfügte der Betrieb klarerweise über Öffnungszeiten, die dem neuen Recht widersprachen und daher an dieses anzupassen waren. Wie der Regierungsrat in seinem Ratschlag zum GGG-Entwurf diesbezüglich ausführte, sollte die Anpassung bestehender Bewilligungen, die dem neuen Gesetz widersprechen, wie im vorliegenden Fall „vorab im Rahmen jeder Änderung, die für einen Betrieb beantragt wird, also vor allem bei einem Wechsel der Bewilligungsinhaberinnen und -inhaber, einer Erweiterung des Betriebs, einer Änderung seines Charakters und bei Änderungen der Öffnungszeiten“ erfolgen (Ratschlag Nr. 9222 und Entwurf zu einem Gesetz über das Gastgewerbe (Gastgewerbegesetz) vom 11. Februar 2003, S. 49). Für die Auffassung der Rekurrentin, dass es für eine entsprechende Anpassung nur einer einseitigen Information der Behörde bedürfte, fehlt jede gesetzliche Grundlage.
2.4 Offen bleiben kann nun aber, ob diese neue Bewilligungserteilung in der Terminologie der Verordnung zum Gastgewerbegesetz vom 12. Juli 2005 (VGGG, SG 563.110) als Erteilung einer neuen Bewilligung oder als Umschreibung der bestehenden Bewilligung zu qualifizieren ist. Die diesbezügliche Regelung in § 5 VGGG enthält mit Bezug auf den vorliegenden Fall eine Lücke. Wie die Rekurrentin zutreffend ausführen lässt, bestimmt § 5 Abs. 2 VGGG, dass eine neue Bewilligung erforderlich ist, wenn der Inhaber oder die Inhaberin einer Bewilligung zur Führung eines Beherbergungs- oder Restaurationsbetriebs wechselt. Die Regelung bezieht sich damit nicht auf den Wechsel des Inhabers einer Bewilligung zur Führung einer anderen Betriebsart, wie zum Beispiel einer Vereins- oder Klubwirtschaft. Demgegenüber ist aber auch § 5 Abs. 3 VGGG nicht direkt anwendbar, welcher die Umschreibung einer Bewilligung regelt und auf Fälle beschränkt, in denen in der Person der Inhaberin oder des Inhabers einer Bewilligung keine Änderung eintritt. Klar ist aber, dass eine Verordnung die Bewilligungserfordernisse, die das Gesetz selber aufstellt, nicht einschränken kann, darf der Verordnungsgeber doch das Gesetz nicht derogieren. Daher kann die VGGG die aus § 46 Abs. 1 GGG folgenden Bewilligungserfordernisse nicht einschränken. Wie die Erteilung der gemäss § 46 Abs. 1 GGG erforderlichen Bewilligungserteilung für einen neuen Bewilligungsinhaber einer Vereins- und Klubwirtschaft nun aber genannt wird, ist eine rein terminologische Frage ohne weitere Bedeutung, die deshalb offen gelassen werden kann.
Weiter beanstandete die Rekurrentin im vorinstanzlichen Verfahren die von ihr für die Erteilung der Bewilligung verlangten Unterlagen. Im Rekurs an das Verwaltungsgericht werden diesbezüglich kaum mehr konkrete Rügen erhoben. Immerhin wird von der Rekurrentin darauf hingewiesen, dass auf sie § 4 Abs. 1 VGGG nicht zur Anwendung komme. Dieser Hinweis ist zutreffend. § 4 Abs. 1 VGGG bezieht sich nur auf Bewerber für die Führung eines Beherbergungs- oder Restaurationsbetriebs (vgl. dazu §§ 10 ff. GGG). Er findet daher auf Bewerber für die Führung von anderen Betriebsarten wie Vereins- und Klubwirtschaften, Quartiertreffpunkten oder Gelegenheits- und Festwirtschaften (§§ 12-14 GGG) keine direkte Anwendung. Diesbezüglich gilt aber direkt § 22 GGG. Danach hat das Gesuch um Erteilung oder Änderung einer Betriebsbewilligung zur Führung eines dem GGG unterstellten Betriebes „die Nachweise der Erfüllung aller baulichen und betrieblichen sowie persönlichen Voraussetzungen zu enthalten“. Zu den dem GGG unterstellten Betrieben gehört gemäss § 12 GGG klarerweise auch die Betriebsart der Vereins- und Klubwirtschaften. Als generelles Erfordernis zur Führung eines dem GGG unterstellten Betriebes verlangt § 17 GGG neben der Handlungsfähigkeit einen guten Leumund sowie die Gewähr für einen einwandfreien und ordentlichen Betrieb. Auch wenn die Verweigerungsgründe der Begehung bestimmter Straftaten gemäss § 21 lit. a und b GGG oder einer betreibungsrechtlich belegten Zahlungsunfähigkeit oder Verschuldung gemäss 21 lit. c und d GGG ebenfalls auf die Bewilligung zur Führung eines Beherbergungs- oder Restaurationsbetriebes beschränkt sind und damit nicht auf die Führung einer Vereins- und Klubwirtschaft zur Anwendung kommen, darf die Behörde auch in direkter Anwendung von § 17 GGG zur Prüfung der darin genannten Erfordernisse einen Betreibungs- und Verlustscheinsregisterauszug verlangen. Die Konkretisierung der im einzelnen verlangten Unterlagen im Formular ist hierfür genügend. Auch die verlangten Photos und Ausweiskopien dürfen zur Dokumentation und Identifikation des Bewilligungsinhabers ohne Weiteres verlangt werden.
Ebenfalls beanstandet wird von der Rekurrentin, dass sie von der Verwaltung nicht aufgefordert worden sei, dem neuen Recht entsprechende Unterlagen einzureichen (Ziff. 4 der Rekursbegründung). Dieser Rüge stehen bereits die von der Verwaltung mit ihrer Vernehmlassung nachgewiesenen Kontaktaufnahmen entgegen, die von Seiten der Rekurrentin unbeantwortet geblieben sind. Insbesondere bei einer Befolgung der Aufforderung zum Rückruf hätte die Rekurrentin Gelegenheit gehabt, die verlangten behördlichen Auskünfte zu erhalten.
5.1 Schliesslich beanstandet die Rekurrentin die in der neuen Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz vom 10. Mai 2005 (GebVGGG; SG 563.170) festgesetzten Gebühren. Mit der angefochtenen Verfügung vom 26. Januar 2007 hat der Bereich Bevölkerungsdienste und Migration des damaligen Sicherheitsdepartements der Rekurrentin eine Gebühr von CHF 500.– für die Erteilung der neuen Bewilligung in Aussicht gestellt. Dementsprechend sieht § 8 GebVGGG sowohl für die Änderung des Bewilligungsinhabers wie auch der Änderung der Öffnungszeiten eine Gebühr in dieser Höhe vor. Es ist daher zu prüfen, ob eine Gebühr in dieser Höhe mit den verfassungsmässigen Grundsätzen für die Gebührenbemessung in Einklang zu bringen ist. Massgebend sind dabei insbesondere das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip.
5.2 Das Kostendeckungsprinzip im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedeutet, dass der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen darf. Gemäss den Ausführungen in BGE 126 I 180 E. 3a/aa S. 188 gehören zum Gesamtaufwand nicht nur die laufenden Ausgaben des entsprechenden Verwaltungszweiges, sondern auch die Rückstellungen, Abschreibungen und Reserven. Das Kostendeckungsprinzip wird im basel-städtischen Recht durch das Gesetz über die Verwaltungsgebühren vom 9. März 1972 (VGG; SG 153.800), auf das sich die GebVGGG explizit bezieht, weiter konkretisiert. Laut § 2 VGG ist der Verwaltungsaufwand, nach welchem sich die Gebühr grundsätzlich bemisst, gemäss dem Prinzip der Gesamtkostendeckung zu bemessen. Diese Berechnung wird in § 2 ff. der Verordnung zum Gesetz über die Verwaltungsgebühren (VGGV; SG 153.810) erläutert. Der massgebliche Verwaltungsaufwand wird durch die Gesamtheit der mittelbaren und unmittelbaren Kosten gebildet, die durch die entsprechenden Amtshandlungen entstehen. Mit den Verwaltungsgebühren dürfen nach dem Kostendeckungsprinzip jene Ausgaben gedeckt werden, die dem Gemeinwesen aus einem bestimmten Verwaltungszweig erwachsen (VGE VD.2010.168 vom 10. Mai 2011).
5.3 Inwieweit mit den Gebühren gemäss § 8 GebVGGG die Kosten des entsprechenden Verwaltungszweiges gedeckt werden, ist nicht ersichtlich und kann vom Verwaltungsgericht auch nicht überprüft werden. Immerhin ergibt sich aus dem Vergleich der Bemessungsgrundlagen für Gebühren nach dem GGG, die gemäss § 2 GebVGGG nach Zeitaufwand zu bestimmen sind, dass eine Gebühr von CHF 500.– einem zum Ansatz von CHF 110.– pro Stunde zu entschädigenden Sachbearbeiteraufwand von rund viereinhalb Stunden entspricht. Es stellt sich nun tatsächlich die Frage, ob die Ausstellung einer neuen Bewilligung, mit der eine bestehende Bewilligung zum Betrieb einer Vereins- und Klubwirtschaft auf einen neuen Bewilligungsinhaber übertragen wird und gleichzeitig die Öffnungszeiten an das neue Recht angepasst werden, tatsächlich einen solchen Aufwand generieren. Immerhin sind aber unter dem Gesichtspunkt des Kostendeckungsprinzip gewisse Querfinanzierungen aufwändiger Verwaltungshandlungen mit geringem Ertrag durch die Gebühren einfacherer Verwaltungshandlungen zulässig.
5.4 Das Äquivalenzprinzip stellt die
gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar,
dessen Verletzung von der Rekurrentin gerügt wird. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum
objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten
muss (BJM 1988 S. 37). So ist ein gewisser Ausgleich hinsichtlich der wirtschaftlichen
Bedeutung und dem Interesse der Privaten an der Leistung sowie eine Pauschalisierung
aus Gründen der Verwaltungsökonomie zulässig. Die Höhe der staatlichen Gebühr kann sich nach dem Kostenaufwand der konkreten Leistung
des Verwaltungszweiges oder nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den diese dem
Abgabepflichtigen bringt, richten (Häfelin/Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, N. 2641). Der Wert der Leistung kann
sich auch nach dem Gesamtkostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im
Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweiges bemessen,
wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen
beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die
Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen. Diese sollen
indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht
Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind
(BGE 126 I 180 E. 3a/bb S. 188 mit weiteren Hinweisen). Auf jeden Fall darf die
Höhe der Gebühr die Inanspruchnahme gewisser
Institutionen nicht verunmöglichen oder übermässig erschweren (BGE 106 Ia 249
festgelegt werden kann, um Verluste bei kleinen Verfahren zu kompensieren;
grundsätzlich haben sich diese Gebühren nach objektiven Kriterien zu richten
(vgl. auch BGer 5P.353/2003 vom 8. Dezember 2003 E. 2.3; VGE VD.2010.168
vom 10. Mai 2011).
5.5 Vorliegend fällt auf, dass § 8 GebVGGG jegliche Unterscheidung zwischen den Gebühren für Bewilligungen zum Betrieb eines Beherbergungs- oder Restaurationsbetrieb und einer Vereins- und Klubwirtschaft oder eines Quartiertreffpunktes unterlässt. Diesbezüglich ist aber zu beachten, dass solche Betriebe im Unterschied zum kommerziellen Betrieb eines Beherbergungs- oder Restaurationsbetriebs nicht zu einer selbständigen und auf dauernden Erwerb ausgerichteten wirtschaftlichen Tätigkeit berechtigen (vgl. § 12 Abs. 1 i.f. und 13 Abs. 1 i.f. GGG). Daraus folgt, dass der Bewilligung offensichtlich auch ein anderer wirtschaftlicher Wert zukommt. Weiter fehlt auch eine Unterscheidung der Gebührenhöhe für die erstmalige Bewilligung einer Vereins- und Klubwirtschaft, bei der die Prüfung aller baulichen, betrieblichen und persönlichen Voraussetzungen umfassend zu prüfen sind, und die Anpassung einer solchen Bewilligung in Bezug auf veränderte Verhältnisse in einzelnen Punkten. In allen diesen Fällen wird gemäss den §§ 3, 4 und 8 GebVGGG die gleiche Gebühr von CHF 500.– verlangt. Die GebVGGG behandelt damit Fälle gleich, die sich in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Hinzu kommt nun, dass sich in Fällen wie dem vorliegenden die Gebühr von CHF 500.– auch nicht mit dem mutmasslichen Aufwand begründet. Sie lässt sich somit weder mit dem Wert der Leistung noch dem Aufwand für die Erteilung der Bewilligung rechtfertigen und steht im Missverhältnis zum Wert und dem Aufwand der erstmaligen Erteilung einer kommerziell nutzbaren Bewilligung zur Führung eines Restaurations- oder Beherbergungsbetriebes. Aus all diesen Gründen erweist sich die pauschale Gebühr von CHF 500.– für die Anpassung der Öffnungszeiten und den Wechsel des Bewilligungsinhabers einer Vereins- und Klubwirtschaft als unzulässig.
5.6 Es ist nicht Sache des Verwaltungsgerichts, dem Regierungsrat und den im vorliegenden Einzelfall zuständigen Behörden vorgreifend die nach Massgabe des Werts der Bewilligung für die Rekurrentin und dem konkreten Verwaltungsaufwand angemessene Gebühr festzusetzen. Der Regierungsrat wird die notwendigen Differenzierungen in der GebVGGG vorzunehmen haben. Im vorliegenden Fall wird besonders zu beachten sein, dass ein Teil des bisherigen Aufwandes bereits mit der Gebühr für die hier beurteilte Verfügung, deren Höhe nicht besonders angefochten wird und daher aufgrund ihrer grundsätzlichen Bestätigung auch nicht weiter geprüft werden muss, abgegolten wird.
Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass die gestützt auf § 8 GebVGGG in Aussicht gestellte Gebühr von CHF 500.– das Äquivalenzprinzip verletzt. Im Übrigen ist der Rekurs abzuweisen. Dieser Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten und der Rekurrentin ihre Vertretungskosten aufzuerlegen.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird festgestellt, dass die in der Verfügung vom 26. Januar 2007 in Aussicht gestellte Gebühr von CHF 500.– das Äquivalenzprinzip verletzt. Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen.
Kosten werden weder erhoben noch zugesprochen.
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Pascal Riedo
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.