Book-value transfer to fund failed as intra-group reorganizationKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2012.246

URTEIL

vom 15. November 2013

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer, Prof. Dr. Daniela Keller Thurnherr

und Gerichtsschreiber lic. iur. Pascal Riedo

Beteiligte

A_____ Rekurrentin

[…]

vertreten durch Claude Monnier, Rechtsanwalt,

Schwanengasse 5/7, Postfach 6519, 3001 Bern

gegen

Steuerverwaltung Basel-Stadt

Fischmarkt 10, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid der Steuerrekurskommission

vom 17. November 2011

betreffend direkte Bundessteuer pro 2008

Sachverhalt

Mit Kaufvertrag vom 4. Juni 2008 veräusserte die A_____ vier in Basel gelegene Liegenschaften an die heute als B_____ firmierende C_____. Die Käuferin erwarb die Liegenschaften als Fondsleitungsgesellschaft rückwirkend per 1. April 2008 auf Rechnung des Immobilienfonds D_____. Im Grundbuch erfolgte daher die Anmerkung „Zugehörigkeit zum Immobilienfonds D_____“. Die Übertragung der Liegenschaften erfolgte zum Preis von insgesamt CHF 52'936'833.–, was den Buchwerten der Liegenschaften in den Büchern der Verkäuferin entsprach. In der Folge hat die B_____ die Liegenschaften vom Immobilienfonds D_____ auf den ebenfalls ihrer Fondsleitung unterstehenden Immobilienfonds E_____, wiederum rückwirkend per 1. April 2008, zum Verkehrswert von CHF 71'150'000.– übertragen.

Die Steuerverwaltung rechnete im Veranlagungsverfahren der ordentlichen Steuern bei der A_____ die Differenz zwischen dem Buchwert und dem Verkehrswert der Liegenschaften als Gewinnrealisierung steuerlich auf. Der Verkehrswert wurde dabei auf CHF 78'114'700.– festgesetzt. Dagegen erhob die A_____ Einsprache, mit welcher sie die Qualifikation der Übertragung der Liegenschaften aufgrund der Verbindung der Parteien des Kaufvertrages als steuerneutrale, konzerninterne Vermögensübertragung und eventualiter die Festsetzung des Verkehrswerts auf CHF 71'150'000.– beantragte. Im Laufe des Einspracheverfahrens haben sich die Parteien auf eine Sistierung des Verfahrens betreffend der kantonalen Steuern geeinigt. Mit Einspracheentscheid vom 5. Juli 2010 wies die Steuerverwaltung die Einsprache betreffend der direkten Bundessteuer im Hauptbegehren ab. Das Eventualbegehren hiess sie aber gut und setzte den Verkehrswert neu auf CHF 71'150'000.– fest, woraus sich eine Gewinnaufrechnung von CHF 18'213'167.– und nach Abzug der darauf entfallenden Steuern ein steuerbarer Reingewinn bei der direkten Bundessteuer pro 2008 im Betrag von CHF 12'558'800.– ergab. Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Steuerrekurskommission mit Entscheid vom 17. November 2011 kostenfällig ab.

Gegen diesen Entscheid der Steuerrekurskommission richtet sich der mit Eingabe vom 7. Dezember 2012 erhobene und begründete Rekurs, mit welchem die A_____ die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Entscheids, die Qualifikation des von ihr zum Buchwert erfolgten Verkaufs von Liegenschaften an die C_____ als konzerninterne Vermögensübertragung gemäss Art. 61 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (DBG; SR 642.11) und den Verzicht auf eine Gewinnaufrechnung in der Höhe von CHF 18'213'167.– (vor Abzug der darauf entfallenden Steuern) beantragt. Die Steuerverwaltung schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 1. Februar 2013 auf kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Steuerrekurskommission enthält sich mit Eingabe vom 12. Februar 2013 eines Antrages. Zu beiden Eingaben hat die Rekurrentin am 12. März 2013 repliziert. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Gegen die Entscheide der Steuerrekurskommission als vom Regierungsrat gewählter Kommission kann gestützt auf § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Für die direkte Bundessteuer, insbesondere für die im Bundesrecht vorgesehene Beschwerde, gelten in erster Linie die Verfahrensbestimmungen gemäss Art. 140-144 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer und subsidiär jene des kantonalen Rechts über Organisation und Verfahren, insbesondere jene über den Rekurs (Art. 145 und 167 DBG; Art. 4 Abs. 2 und § 1 der Verordnung über den Vollzug der direkten Bundessteuer [SG 660.100]; vgl. auch VGE VD.2012.74 vom 11. September 2012 und VD.2010.155 vom 26. Juli 2011).

1.2 Gemäss Art. 145 Abs. 2 i.V.m. Art. 140 Abs. 1 DBG ist dem Verwaltungsgericht binnen 30 Tagen nach der Zustellung des angefochtenen Entscheids ein schriftlich begründeter Rekurs einzureichen. Auf den nach Eröffnung des motivierten Urteils am 6. November 2012 rechtzeitig eingereichten Rekurs ist daher einzutreten. Die Rekurrentin ist als Adressatin durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung.

1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Bestimmung von § 8 Abs. 1 VRPG. Diese kantonalrechtliche Kognition gilt auch für die weitere kantonale Instanz gemäss Art. 145 DBG (vgl. BGE 131 II 548 E. 2 S. 549 ff.). Demnach ist zu prüfen, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den massgeblichen Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat.

1.4 Das Urteil kann auf dem Zirkulationsweg gefällt werden, da Steuersachen keine zivilrechtlichen Ansprüche im Sinne von Art. 6 EMRK beinhalten (BGer 2P. 41/2002 vom 10. Juni 2003 E. 5 und dort zitierte Rechtsprechung; RDAF 1998 II 187/8).

2.1 Strittig ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob die Übertragung der vier Liegenschaften von der Rekurrentin auf die B_____ als Fondsleitung zugunsten des Immobilienfonds D_____ als steuerneutrale, konzerninterne Vermögensübertragung im Sinne von Art. 61 Abs. 3 DBG qualifiziert werden kann. Gemäss Art. 61 Abs. 3 DBG können „zwischen inländischen Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, welche nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise unter einheitlicher Leitung einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft zusammengefasst sind“, unter anderem „Gegenstände des betrieblichen Anlagevermögens zu den bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werten übertragen werden“.

2.2 Die Vorinstanz hat die Anwendung von Art. 61 Abs. 3 DBG auf den vorliegenden Sachverhalt bereits deshalb verworfen, weil es sich beim übernehmenden Anlagefonds nicht um eine Kapitalgesellschaft handle. Diesem und nicht der Fondsleitung sei das Eigentum an den übertragenen Liegenschaften wirtschaftlich zuzurechnen. Es wird erwogen, dass Immobilienfonds für die Anlage ihrer Mittel in Immobilienwerten zwei Strukturen zur Verfügung stünden. Beim Immobilienfonds mit indirektem Grundbesitz würden die Immobilien über eine Immobiliengesellschaft gehalten und im Fondsvermögen befänden sich nur die Aktien der Immobiliengesellschaft. Die Gewinne aus den Liegenschaften würden dabei auf zwei Stufen zuerst auf der Stufe der Immobiliengesellschaft und sodann bei der Ausschüttung der Gewinne auf der Stufe der Anleger besteuert. Es komme so zu einer wirtschaftlichen Doppelbelastung, wobei aber der Anlagefonds selber nicht besteuert werde. Demgegenüber stelle der Anlagefonds mit direktem Grundbesitz gemäss Art. 49 Abs. 2 DBG ein eigenständiges Steuersubjekt dar, bei welchem der Gewinn nach Art. 72 DBG zum privilegierten Satz von 4,25% besteuert werde. Es komme bei dieser Anlageform zu keiner wirtschaftlichen Doppelbelastung des gleichen Steuersubstrats. Mit der Überführung von Liegenschaften vom indirekten in den direkten Grundbesitz werde somit die wirtschaftliche Doppelbelastung aufgehoben und es liege eine sogenannte Entstrickung vor. Sofern kein Steueraufschubstatbestand des DBG zur Anwendung komme, müsse die Übertragung von Liegenschaften zu Verkehrswerten erfolgen und die Immobiliengesellschaft über die stillen Reserven und den Wertzuwachsgewinn auf den Liegenschaften abrechnen. Als Steueraufschubstatbestand komme Art. 61 Abs. 3 DBG in Frage. Dieser Tatbestand sei aber aufgrund des klaren Gesetzeswortlauts auf Kapitalgesellschaften und Genossenschaften beschränkt. Es müsse sich sowohl bei der übertragenden wie auch der aufnehmenden Unternehmung um eine Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft handeln. Vorliegend sei die Rekurrentin als übertragendes Unternehmen zwar eine Kapitalgesellschaft. Auch bei der B_____ als zivilrechtlicher Käuferin handle es sich um eine Kapitalgesellschaft. Die Fondsleitungsgesellschaft sei aber nur formell Eigentümerin. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise erfolge die Übertragung auf den Anlagefonds selber. Da diesem die Rechtspersönlichkeit fehle, halte die Fondsleitungsgesellschaft dessen Vermögen treuhänderisch, aber auf Rechnung der Anteilsinhaber. Diesen komme im Konkurs der Fondsleitungsgesellschaft gemäss Art. 25 und 35 des Kollektivanlagengesetzes (KAG; SR 251) ein Aussonderungsrecht zu. Der Anlagefonds habe nach Art. 87 ff. KAG eine eigene Vermögensrechnung zu führen und im Grundbuch werde aus der Anmerkung ersichtlich, dass die Liegenschaften auf Rechnung des Immobilienfonds gehalten würden. Da der Immobilienfonds aber keine Kapitalgesellschaft sei, komme Art. 61 Abs. 3 DBG nicht zur Anwendung. Die Vorinstanz stellt schliesslich eventualiter in Frage, ob - selbst bei grundsätzlicher Anwendbarkeit der genannten Bestimmung - durch die Weiterveräusserung der Liegenschaften zu Verkehrswerten vom zunächst erwerbenden D_____ auf den Immobilienfonds E_____, wiederum rückwirkend per 1. April 2008, die fünfjährige Sperrfrist nach Art. 61 Abs. 4 DBG verletzt worden sei, was ebenfalls zu einer Besteuerung führe.

2.3 Wie die Steuerverwaltung und die Steuerrekurskommission mit ihren Vernehmlassungen feststellen, könne an den Erwägungen der Vorinstanz in der Hauptsache aufgrund der neuesten Rechtsprechung nicht festgehalten werden. So habe das Verwaltungsgericht bereits in seinem Entscheid VD.2010.26 vom 27. Mai 2011 feststellt, dass sich Art. 61 DBG über seinen Wortlaut hinaus nicht nur auf Kapitalgesellschaften und Genossenschaften, sondern generell auf juristische Personen beziehe. Immerhin habe das Verwaltungsgericht aber einschränkend festgehalten, dass Art. 61 Abs. 3 DBG für Kapitalgesellschaften und Genossenschaften im Konzernverhältnis eine Sonderregel aufstelle (E. 2.6; publ. in: BStPra XX [2011] 396 ff.). Darüber hinaus habe nun aber das Bundesgericht festgestellt, dass der auf die kantonalen Steuern anwendbare, aber mit Art. 61 Abs. 3 DBG inhaltlich übereinstimmende Art. 24 Abs. 3quater des Steuerharmonisierungsgesetzes (StHG; SR 642.14) über den Wortlaut hinaus so zu verstehen sei, dass die Vermögensübertragung zwischen zwei Unternehmen eines Konzerns auch dann zu den bisher für die Gewinnsteuer massgeblichen Werten erfolgen könne, wenn die übernehmende Partei eine Stiftung sei (BGE 138 II 557 E. 7.5 S. 568 f.). Daraus folge, wie von der Steuerverwaltung und der Steuerrekurskommission mit ihren Vernehmlassungen explizit anerkannt wird, dass die Anwendung von Art. 61 Abs. 3 DBG nicht mit der Begründung verneint werden könne, bei dem in wirtschaftlicher Betrachtungsweise übernehmenden Immobilienfonds handle es sich nicht um eine Kapitalgesellschaft. Wie Steuerverwaltung und Steuerrekurskommission zu Recht festhalten, wurde der Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 3quater STHG resp. dem inhaltlich gleichlautenden Art. 61 Abs. 3 DBG in den genannten Entscheiden über seinen Wortlaut hinaus auf andere juristische Personen erweitert. Im Entscheid des Bundesgerichts war die übernehmende Partei eine Stiftung. Der vorliegende Fall ist indessen insofern anders gelagert, als die übernehmende Partei keine juristische Person, sondern ein Anlagefonds ist. Dem Gedanken der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend liegt es indessen nahe, dass auch der vorliegend übernehmende Immobilienfonds im Grundsatz unter die Bestimmung von Art. 61 _Abs. 3 DBG fallen kann, da Anlagefonds mit direktem Grundbesitz, wie bereits dargelegt, nach Art. 49 Abs. 2 DBG steuerrechtlich wie juristische Personen behandelt werden. Die Frage braucht vorliegend indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden, da der Rekurs aus anderen Gründen abzuweisen ist.

3.1 Die Steuerverwaltung hat die Anwendung von Art. 61 Abs. 3 DBG auch deshalb abgelehnt, weil es den an der kollektiven Kapitalanlage beteiligten Gliedern, also der G_____ als Depotbank, der B_____ als Fondsleitung und dem D_____ als Anlagegefäss, an einer Struktur mangele, die sich gesellschaftsrechtlich oder steuerrechtlich als Konzern darstelle.

3.2 Mit dieser bereits im Einspracheentscheid enthaltenen Begründung setzte sich die Vorinstanz nicht auseinander. Hat eine Rechtsmittelbehörde, wie hier das Verwaltungsgericht, das Recht von Amtes wegen anzuwenden, ist sie nicht an die Begründung der Vorinstanz gebunden. Sie kann ihren Entscheid auch auf eine andere rechtliche Argumentation stützen, als dies die Vorinstanz getan hat (BGE 133 III 545 E. 2.2 S. 550). Man spricht von einer Begründungssubstitution (BGer 2C_218/2013 vom 26. März 2013 E. 4.1). Dies gilt vorliegend umso mehr, als die Steuerverwaltung diese Ersatzbegründung zum vorinstanzlichen Entscheid in ihrer Vernehmlassung zum vorliegenden Rekurs aufgenommen und die Rekurrentin sich damit in ihrer Replik hat auseinandersetzen können.

3.3 Die Steuerverwaltung hat in ihrem Einspracheentscheid erwogen, es fehle den an der Liegenschaftstransaktion beteiligten Parteien an einer konzerntypischen einheitlichen Leitung, die sich nicht nur durch die blosse Möglichkeit der Beherrschung (sog. control-Prinzip), sondern auch durch die Wahrnehmung der tatsächlichen Beherrschung (sog. Faktizitätsprinzip) konkretisiere. Im vorliegenden Fall sei die Fondsleitung jedoch auf die Vermögensverwaltung beschränkt. Eine Beherrschung im Sinne des Konzernverhältnisses liege somit nicht vor. Dies werde auch dadurch verdeutlicht, dass der Immobilien-Anlagefonds nicht zum Konsolidierungskreis der H_____ gehöre, da das KAG für den vertraglichen Anlagefonds eigene Rechnungslegungsvorschriften statuiere und für jede offene Kapitalanlage gesondert Buch geführt werden müsse. Erfolge die Überführung der indirekten Immobilienanlage eines Anlagefonds in den direkten Grundbesitz, so werde die wirtschaftliche Doppelbelastung der Immobiliengesellschaft und der Anteilsinhaber durch die alleinige Besteuerung des Immobilienfonds ersetzt. Die Überführung von Liegenschaften vom indirekten in den direkten Grundbesitz müsse entsprechend zu Verkehrswerten erfolgen, wobei bei der Immobiliengesellschaft über die stillen Reserven und den Wertzuwachsgewinn abzurechnen sei. Es sei von einer echten Realisation auszugehen und es liege ein „Entstrickungstatbestand“ vor, welcher die Steuerpflicht auslöse.

3.4

3.4.1 Art. 61 Abs. 3 DBG regelt die steuerneutrale Übertragung von Vermögenswerten im Konzernverhältnis. Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Bestimmung ist eine Veräusserung innerhalb eines Konzerns. Wie die Steuerverwaltung in ihrer Vernehmlassung an das Verwaltungsgericht ausführt, ist für die Anwendung von Art. 61 Abs. 3 DBG daher vorausgesetzt, dass „von einem gruppeninternen Vorgang gesprochen werden kann, mit welchem die „Transaktion die Sphäre der Gruppe“ nicht durchbrochen wird. Unter einem Konzern ist in gesellschaftsrechtlicher Hinsicht eine Zusammenfassung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen unter einheitlicher wirtschaftlicher Leitung zu verstehen (Baudenbacher, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, Basel 2012, Vor Art. 620 OR N 19). Auf diesen Begriff kann auch im Gewinnsteuerrecht zurückgegriffen werden (Reich, in: Zweifel/Athanas, Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, I/2a, Art. 61 DBG N 182).

3.4.2 Wie die Steuerverwaltung in ihrem Einspracheentscheid unter Ziff. 3 lit. a bis d und in ihrer Vernehmlassung im vorliegenden Rekursverfahren zu Recht festhält, verwaltet die B_____ in ihrer Eigenschaft als Fondsleitungsgesellschaft die vier übertragenen Liegenschaften in eigenem Namen und auf Rechnung der Anleger des D_____ Immobilienfonds. Dieser Immobilienfonds ist ein Produkt vertraglicher Beziehungen mit teils gleich-, teils gegengerichteten Interessen zwischen Anlegern und Fondsleitung. Die B_____ ist als Fondsleitungsgesellschaft den Interessen der Anleger des Immobilienfonds verpflichtet. Es fehlt somit gerade an der massgeblichen Voraussetzung einer einheitlichen Leitung für die Annahme eines Konzernverhältnisses. Die Fondsleitung ist gemäss den Vorschriften des KAG auf die Aufgabe der Vermögensverwaltung beschränkt. Selbst wenn also die Möglichkeit der Einflussnahme der Fondsleitung auf die Immobiliengesellschaft bejaht werden kann, so ist diese in ihrer Zwecksetzung in Bezug auf die mögliche Tätigkeit beschränkt. Es lässt sich daher nicht sagen, dass die Fondsleitungsgesellschaft faktisch frei über das Vermögen des Fonds verfügen kann; sie hat ihre Rechte ausschliesslich im Interesse der Anleger auszuführen (vgl. BGE 101 II 154 E. 1 S. 159). Bereits aus diesem Grund ist das Vorliegen einer einheitlichen Leitung im Sinne von Art. 61 Abs. 3 DBG zu verneinen.

3.4.3 Gegen die Annahme eines Konzernverhältnisses zwischen der Fondsleitung und dem Fonds als solchem spricht im Weiteren die Tatsache, dass keine konsolidierte Jahresrechnung geführt wird. Wie die Steuerverwaltung in Ziff. 3 lit. e ihres Einspracheentscheids vom 5. Juli 2013 ausführt und auch bereits vorstehend unter Ziff 3.4.1 dargelegt worden ist, kann für die steuerrechtliche Konzerndefinition auf den gesellschaftsrechtlichen Konzernbegriff zurückgegriffen werden. Dabei ist der Konzern zur Erstellung einer konsolidierten Jahresrechnung verpflichtet (Art. 663e Abs. 1 OR). Eine solche Konsolidierung findet im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht statt. Der D_____ Immobilienfonds gehört, was auch die Rekurrentin nicht bestreitet, nicht zum Konsolidierungskreis der H_____. Dies wird im Gegenteil vom KAG untersagt, welches für vertragliche Anlagefonds eine gesonderte Buchführung verlangt. Auch dies stützt die Schlussfolgerung der Steuerverwaltung, dass vorliegend nicht von einer Konzernstruktur im Sinne von Art. 61 Abs. 3 DBG gesprochen werden kann.

Art. 61 Abs. 3 DBG findet nur auf die Übertragung von Liegenschaft zu Buchwerten innerhalb eines Konzern Anwendung. Die Ausgangsbuchwerte bei der übertragenden Gesellschaft und die Eingangsbuchwerte bei der aufnehmenden Gesellschaft müssen einander entsprechen. Werden die übertragenen Vermögenswerte bei der aufnehmenden Gesellschaft zu einem höheren Wert eingebucht, führt dies zu einer entsprechenden Aufwertung bei der übertragenden Gesellschaft (Reich, a.a.O., Art. 61 N 179). Wie der Einsprache der Rekurrentin und den dazu eingereichten Unterlagen entnommen werden kann, hat die Rekurrentin die Liegenschaften der für den Immobilienfonds D_____ handelnden heutigen B_____ mit öffentlich beurkundetem Kaufvertrag vom 4. Juni 2008 zum Kaufpreis von CHF 52'936'833.– rückwirkend per 1. April 2008 verkauft. In der Folge hat die heutige B_____ die Liegenschaften mit einer unleserlich datierten internen Übertragungsbestätigung vom Immobilienfonds D_____ auf den Immobilienfonds E_____ übertragen. Das Übertragungsentgelt wurde auf CHF 71'150'000.– und die Übertragung resp. der Besitzesantritt per 1. April 2008 festgesetzt. Daraus folgt, dass auf den Zeitpunkt des Kaufantritts durch die Erwerberin eine Einbuchung zu einem höheren als dem Buchwert der Veräusserin erfolgt ist. Da die kollektiven Kapitalanlagen mit direktem Grundbesitz nach Art. 58 KAG gemäss Art. 49 Abs. 2 DBG den juristischen Personen gleichgestellt werden, ist diese interne Übertragung und rückwirkende Einbuchung durch die C_____ steuerlich relevant. Es ist der Vorinstanz somit in ihrer Eventualerwägung zuzustimmen, dass selbst bei einer grundsätzlichen Anwendung von Art. 61. Abs. 3 DBG auf den vorliegenden Sachverhalt die fünfjährige Sperrfrist von Art. 61 Abs. 4 als verletzt anzusehen wäre. Dies würde ebenfalls zu einer Besteuerung des realisierten Gewinnes führen. In diesem Zusammenhang stellt sich auch die von der Eidg. Steuerverwaltung aufgeworfene Frage, ob es nach Art. 90 Abs. 2 KAG überhaupt zulässig ist, die Liegenschaften der Rekurrentin zu Buchwerten auf den Immobilienfonds D_____ zu übertragen, da die Grundstücke in der Vermögensrechnung des Fonds zu Verkehrswerten einzustellen seien. Somit müssten die stillen Reserven, welche auf den Liegenschaften gebildet worden seien, bei der Übertragung auf den Immobilienfonds so oder anders aufgelöst werden (Vernehmlassung der Eidg. Steuerverwaltung vom 8. November 2010 im Verfahren vor der Steuerrekurskommission). Sowohl die Eidg. Steuerverwaltung als auch die Vorinstanz haben die Zulässigkeit der Übertragung zu Buchwerten statt Verkehrswerten verneint (Entscheid der Vorinstanz, S. 10). Die Rekurrentin resp. die B_____ gehen davon aus, dass Immobilien und Anteile an Immobiliengesellschaften innerhalb des H_____-Konzerns steuerneutral verschoben werden können. Dies wäre wohl dann der Fall, wenn diese Immobilien resp. Anteile an Immobiliengesellschaften nicht gemäss den Regeln des KAG einem bestimmten Fonds zugewiesen wären resp. wenn der Übergang steuerrechtlich nicht zu einer Auflösung von stillen Reserven führen würde. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Immobilien werden nach der Übertragung wirtschaftlich dem erwerbenden Fonds zugeordnet und zufolge dessen nunmehr direkten Grundbesitzes auch dort besteuert. Im Kaufvertrag zwischen der Rekurrentin und der B_____ wird zwar als Kaufpreis lediglich der bisher bei der Verkäuferin aufgeführte Buchwert angegeben. Beim wirtschaftlich (und mit Steuerfolgen) erwerbenden Immobilienfonds D_____ resp. nach der erneuten Übertragung beim Immobilienfonds E_____ sind die Immobilien indessen zum Verkehrswert zu versteuern. Damit fand effektiv keine Übertragung zu Buchwerten, sondern eben eine „Aufwertung“ vom Buch- zum Verkehrswert statt. Von einer Erhaltung der stillen Reserven kann daher nicht mehr die Rede sein.

Der Rekurrentin kann schliesslich auch nicht darin gefolgt werden, dass im zu beurteilenden Fall die Fondsleitung und nicht der Fonds steuerrechtlich als Eigentümerin der Liegenschaften anzusehen und somit nur zu beachten sei, ob zwischen der Rekurrentin und der Fondsleitung ein Konzernverhältnis bestehe. Das Bundesgericht hat im Entscheid 2C_684/2010 vom 24. Mai 2011 in Bestätigung seiner Rechtsprechung festgehalten, dass die Fondsleitung ihr Eigentum im Lichte der Vorschriften des KAG nur fiduziarisch erwirbt. Auch wenn dieser Entscheid, wie die Rekurrentin zu Recht ausführt, in einem anderen Zusammenhang ergangen ist, hat das Bundesgericht in diesem Urteil auch in Bezug auf die steuerrechtliche Optik explizit ausgeführt, dass das Grundeigentum ungeachtet der zivilrechtlichen Eigentumsverhältnisse weitgehend dem Fonds und nicht der Fondsleitung zuzurechnen sei. Es hat in diesem Zusammenhang auch auf Art. 49 Abs. 2 DBG verwiesen, welcher Immobilienfonds mit direktem Grundbesitz, obwohl diesen zivilrechtlich keine Rechtspersönlichkeit zukommt, als eigenständige Steuersubjekte behandelt. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der D_____ Immobilienfonds mit der Übernahme der Liegenschaften von der Rekurrentin unter diese Bestimmung fällt. Auch ist entgegen den Ausführungen der Rekurrentin nicht plausibel, weshalb der Fonds entgegen der dargelegten Rechtsprechung im konkreten Fall steuerrechtlich nicht als Eigentümer der übernommenen Liegenschaften anzusehen wäre. Mit dem Transfer in den direkten Liegenschaftenbesitz des Immobilienfonds ist die wirtschaftliche Doppelbelastung entfallen. Zugleich hat nach ständiger Praxis der Steuerverwaltung eine Entstrickung stattgefunden, was zur Folge hat, dass die Differenz zwischen Buch- und Verkehrswert als Gewinnrealisierung zu versteuern ist (Kreisschreiben Nr. 25 der Eidg. Steuerverwaltung vom 5. März 2009; in ASA 77 S. 697 ff., 704; Vernehmlassung der Eidg. Steuerverwaltung vom 8. November 2010 im Verfahren vor der Steuerrekurskommission vgl. auch Kapalle/Tarolli Schmidt, Neue Kreisschreiben zu den direkten Bundessteuern - Eine Bewertung aus Sicht der Praxis, StR 2009 S. 637 und Simonek, Unternehmenssteuerrecht

• Entwicklungen 2009, Bern 2010, S. 68).

Aus dem Dargelegten folgt, dass der Rekurs abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen. Diese sind im vorliegenden Fall aufgrund der Komplexität der Streitsache sowie des hohen Streitwerts auf CHF 20'000.-- festzulegen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://: Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 20'000.–, einschliesslich Auslagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Pascal Riedo

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.