Embezzlement by misuse of pledged mortgage noteKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

SB.2012.91

URTEIL

vom 31. Januar 2014

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz),

lic. iur. Lucienne Renaud, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A_____ , geb. […] 1965 Berufungsbeklagter

[…] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokatin,

[…]

Privatklägerin

B_____AG

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil der Strafgerichtspräsidentin

vom 22. August 2012

betreffend Freispruch von der Anklage der Veruntreuung

Sachverhalt

A_____ wurde mit Urteil des Strafgerichts vom 22. August 2012 von der Anklage der Veruntreuung und der mehrfachen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, eventuell des mehrfachen Bruchs amtlicher Beschlagnahme, kostenlos freigesprochen. Eine Schadenersatzforderung der Privatklägerin B_____AG im Betrage von CHF 125’114.45.–, nebst Zins, wurde auf den Zivilweg verwiesen. A_____ wurde aus der Strafgerichtskasse eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 15’837.70 zugesprochen. Der Privatklägerin wurde für den Fall, dass sie alleine Berufung einlegt oder die schriftliche Ausfertigung des Urteils beantragt, eine Urteilsgebühr von CHF 1'500.– auferlegt.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft rechtzeitig Berufung angemeldet und in der Berufungserklärung vom 28. November 2012 beantragt, das erstinstanzliche Urteil sei in Bezug auf den Freispruch vom Vorwurf der Veruntreuung aufzuheben und der Beschuldigte sei wegen Veruntreuung zu verurteilen und zu bestrafen. Weder der Beschuldigte noch die Privatklägerin haben innert Frist Anschlussberufung erklärt oder Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat am 8. Februar 2013 eine schriftliche Berufungsbegründung eingereicht. Der Beschuldigte beantragt in seiner Berufungsantwort vom 11. April 2013 die kostenfällige Abweisung der Berufung und vollumfängliche Bestätigung des Urteils des Strafgerichts.

Die mündliche Berufungsverhandlung vor Appellationsgericht hat am 31. Januar 2014 stattgefunden. Daran haben die Staatsanwältin, der Beschuldigte mit seiner Verteidigerin und C_____ für die Privatklägerin teilgenommen. Neben dem Beschuldigten sind C_____ als Auskunftsperson und D_____ als Zeuge befragt worden. Die Staatsanwältin und die Verteidigerin des Beschuldigten sind zum Vortrag gelangt. Die Staatsanwältin bekräftigt ihren Antrag auf Verurteilung des Beschuldigten wegen Veruntreuung und beantragt eine Freiheitsstrafe von 10 Monaten, mit bedingtem Vollzug, bei einer Probezeit von 2 Jahren. Die Verteidigerin hält an ihrem Antrag auf kostenfällige Abweisung der Berufung und Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils fest. Für die Einzelheiten der Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die für den Entscheid relevanten Tatsachen ergeben sich aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO; SR 311.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Die Staatsanwaltschaft ist zur Erhebung der Berufung legitimiert (Art. 381 Abs. 1 StPO). Auf die form- und fristgerecht erhobene Berufung ist somit einzutreten. Berufungsgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 des kantonalen Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung [EG StPO, SG 257.100]; § 73 Abs 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit der Berufung können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (398 Abs. 3 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das angefochtene Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Vorliegend ficht die Staatsanwaltschaft mit der Berufung einzig den Freispruch von der Anklage der Veruntreuung an und beantragt in diesem Punkt die Verurteilung und Bestrafung des Beschuldigten.

2

2.1 In der Anklageschrift vom 10. Juni 2011 (Ziff. 1.1) wirft die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten betreffend Veruntreuung Folgendes vor (vgl. ausführlich Urteil Strafgericht S. 2 ff.):

C_____ beziehungsweise seine B_____AG als Käufer hätten den vom Beschuldigten als Verkäufer geforderten Kaufpreis für die Liegenschaft E_____strasse in Basel nicht vollständig aufbringen können, weshalb C_____ und der Beschuldigte am 3. November 2008 schriftlich vereinbart hätten, dass der Käufer den damals noch offenen Restkaufpreis von CHF 500'000.– in vier Raten bis 31. Dezember 2010 bezahle. Als Sicherheit habe C_____ dem Beschuldigten einen Namensschuldbrief über CHF 500'000.–, lastend auf der Liegenschaft E_____strasse, übergeben. Laut Vereinbarung hätte der Beschuldigte diesen Namensschuldbrief nach Begleichung der gesamten Schuld, Zug um Zug mit der letzten Rate, zurückgeben müssen. Im Rahmen einer Umfinanzierung sei der Namensschuldbrief durch den Inhaberschuldbrief Nr. […], mit der gleichen Rückgabebedingung, ersetzt worden. Am 24. Juni 2009 hätten die Parteien, nach Bezahlung der ersten Rate durch C_____ und in Abänderung der ursprünglichen Vereinbarung, verabredet, dass C_____ bis zum 30. August 2009 noch CHF 270'000.– per Saldo aller Ansprüche an den Beschuldigten, welcher sich in einem finanziellen Engpass befand, zu bezahlen habe. Wiederum habe sich der Beschuldigte schriftlich dazu verpflichtet, den Schuldbrief nach Zahlungseingang unbelehnt und frei von Drittrechten an C_____ zurück zu geben. In der Folge habe C_____ dem Beschuldigten bis am 17. Juli 2009 insgesamt CHF 210’000.– bezahlt, wodurch sich seine Schuld auf CHF 60’000.– reduziert habe.

Nachdem der Beschuldigte sich nicht an sein Versprechen gehalten habe, die Mieterkautionsliste und Ausbaupläne des Untergeschosses vorzulegen, hätten die Parteien am 1. September 2009 schriftlich vereinbart, dass der Beschuldigte diese Unterlagen aushändige, sobald ihm C_____ CHF 30’000.– bezahlt habe. Ausserdem sei im Vertrag wieder festgehalten worden, dass der Beschuldigte C_____ den Inhaberschuldbrief nach Erhalt der restlichen CHF 30’000.– zurückgebe. Am gleichen Tag habe C_____ dem Beschuldigten CHF 20’000.– und CHF 5’000.– bar sowie am 24. September 2009 CHF 5’000.– in WIR übergeben. Dennoch habe der Beschuldigte weiterhin die Herausgabe der Mieterkautionsliste und der Umbaupläne verweigert.

Anfangs November 2009 habe der Beschuldigte seinen Bekannten D_____ um Gewährung eines Darlehens gebeten, wozu dieser nur gegen Leistung einer Sicherheit bereit gewesen sei. Der Beschuldigte habe deshalb spätestens am 8. November 2009 D_____ den ihm von C_____ ausgehändigten Schuldbrief im eigenen Nutzen vereinbarungswidrig zum Schaden von C_____ und in der Absicht ungerechtfertigter Bereicherung, übergeben und dafür von diesem ein Darlehen von CHF 64’000.– erhalten. Am 27. November 2009 habe D_____ dem Beschuldigten weitere CHF 80’000.– als Darlehen übergeben, wozu ihm als Sicherheit ebenfalls der bereits übergebene Schuldbrief dienen sollte. Dabei habe D_____ nichts von der zwischen C_____ und dem Beschuldigten vereinbarten Sicherungsübereignung bzw. dem pactum fiduciae gewusst.

Am 14. Dezember 2009 sei dem Beschuldigen auf Begehren von C_____, der nichts von der Weitergabe des Schuldbriefs wusste, vom Zivilgerichtspräsidenten Basel-Stadt superprovisorisch verboten worden, über den Schuldbrief zu verfügen, wogegen er Einsprache erhoben habe. Am 19. Februar 2010 hätten die Parteien vor dem Zivilgericht Basel-Stadt einen Vergleich geschlossen, gestützt auf welchen C_____ dem Beschuldigten gleichentags die noch offenen CHF 30’000.– bar bezahlt habe, während dieser sich dazu verpflichtet habe, C_____ den Schuldbrief, über welchen er seit dem 8. November 2009 nicht mehr verfügte, innert 10 Tagen herauszugeben. Nach der Verhandlung habe C_____ ein Schreiben von D_____ erhalten, worin dieser ihm mitteilte, dass er im Besitz des erwähnten Schuldbriefs über CHF 500’000.– als Sicherheit und gezwungen sei, seine Rechte aus dem Schuldbrief geltend zu machen, weil der Beschuldigte seinen Verpflichtungen ihm gegenüber nicht nachkomme; gleichzeitig forderte er C_____ auf, keine Zahlungen mehr an den Beschuldigten zu leisten, um keine Doppelzahlung zu riskieren.

2.2 Der Beschuldigte bestreitet den ihm zur Last gelegten Vorwurf der Veruntreuung. Das Strafgericht (Urteil S. 6 ff.) ist zum Schluss gekommen, dass aufgrund aller relevierten Verträge davon auszugehen sei, dass der Darlehensschuldner C_____ gemäss der zwischen den Parteien zuletzt abgeschlossenen Vereinbarung vom

1. September 2009 wegen der verspätet am 24. September 2009 getätigten Teilzahlung von CHF 5’000.– in Verzug gewesen sei. Der zu Sicherungszwecken am 8. November 2009 erfolgten Aushändigung des Inhaberschuldbriefes durch den Beschuldigten an D_____ habe daher nichts im Wege gestanden. Im Übrigen sei der Beschuldigte zur Herausgabe des Inhaberschuldbriefs vor Begleichung der Restschuld ohnehin nicht verpflichtet, geschweige denn gehalten gewesen, das erwähnte Inhaberpapier zugunsten des ab dem 10. September 2009 in Verzug geratenen Schuldners ständig zur Verfügung zu halten. Da eine Verletzung vertraglicher Verpflichtungen entfalle, könne die Weitergabe des Inhaberschuldbriefes am 8. November 2009 dem Beschuldigten im Sinne einer Erfüllung des Untreuetatbestandes strafrechtlich nicht zugerechnet werden. Demnach sei der Beschuldigte von der Anklage der Veruntreuung gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB freizusprechen.

2.3 Die Staatsanwaltschaft begründet ihre Berufung zusammengefasst wie folgt (vgl. Berufungsbegründung vom 8. Februar 2013, Plädoyer vor Appellationsgericht): Die Parteien hätten am 1. September 2009 vereinbart, dass der Beschuldigte die Umbaupläne und die Mieterkautionsliste der B_____AG Zug um Zug (und folglich) mit Bezahlung der Restschuld von CHF 30'000.– übergebe. Unbestrittenerweise sei der Beschuldigte gegenüber der B_____AG – jedenfalls bis zur Übergabe des Schuldbriefs über CHF 500'000.– an D_____ am 8. November 2009 – seinen Verpflichtungen nicht nachgekommen. Entsprechend habe auch C_____ respektive die B_____AG mit der Rückzahlung der Restschuld nicht in Verzug geraten können. Der Beschuldigte sei zwar nicht dazu verpflichtet gewesen, den Inhaberschuldbrief vor der Erfüllung des Vertrags durch die die B_____AG an diese herauszugeben. Er habe er ihn aber auch nicht an einen Dritten weiter geben dürfen, solange er seinen eigenen Verpflichtungen nicht nachgekommen sei. Es liege eine fiduziarische Eigentumsübertragung vor mit der Treuabrede, dass der Erwerber den Schuldbrief nicht veräussern dürfe und ihn dem Veräusserer zu gegebener Zeit, d.h. nach Rückzahlung des Darlehens, zurück zu übereignen habe. Sollte hingegen von einer Verpfändung ausgegangen werden, wäre die Weitergabe des Schuldbriefs selbst im Verzugsfall nicht zulässig gewesen. Indem der Beschuldigte den Schuldbrief an einen Dritten weitergegeben und dadurch eigene Zwecke verfolgt habe, habe er ihn sich angeeignet, wobei es keine Rolle spiele, ob er dabei als Quasi-Eigentümer oder als Pfandgläubiger gehandelt habe; der objektive Tatbestand der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB sei auf jeden Fall erfüllt. Gehe man davon aus, dass dem Beschuldigten der in der beweglichen Sache verbriefte Vermögenswert anvertraut war, so sei der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfüllt. Auch die weiteren Tatbestandsmerkmale der Veruntreuung, wie namentlich Vorsatz und die Absicht, sich beziehungsweise D_____ unrechtmässig zu bereichern, beziehungsweise fehlende Ersatzbereitschaft, seien offensichtlich erfüllt.

2.4 Der Beschuldigte hält im Wesentlichen dagegen (vgl. Berufungsantwort vom 11. April 2013, Plädoyer vor Appellationsgericht), dass die B_____AG die Vereinbarung vom 1. September 2009 nicht eingehalten und erst am 24. September 2009 lediglich CHF 5'000.– bezahlt habe; sie sei seit dem

1. September 2009, spätestens aber seit dem 11. September 2009 in Verzug gewesen. Nachdem sie am 24. September 2009 verspätet eine Zahlung von weiteren CHF 5'000.– geleistet habe, sei eine offene Restschuld in Höhe von CHF 30'000.– verblieben, welche noch Zug um Zug zu begleichen gewesen sei. Der Beschuldigte sei nicht vorleistungspflichtig und erst nach der Einigung vor dem Zivilgerichtspräsidenten Basel-Stadt dazu verpflichtet gewesen, den ihm im Rahmen der Darlehensgewährung übergebenen Schuldbrief an die B_____AG zurückzugeben. Er habe den Schuldbrief somit zu Recht in Händen gehabt und auch darüber verfügen dürfen, solange die B_____AG ihre Schuld nicht beglichen hatte, sofern er ihn im Zeitpunkt der Begleichung der Schuld durch die B_____AG innert 10 Tagen zurückgeben konnte. Da sich die Rückzahlung des von ihm gewährten Darlehens hingezogen habe, habe er sich im November 2009 durch Aufnahme eines Darlehens bei seinem damaligen Freund D_____ vorübergehend Bargeld beschaffen müssen. Als Sicherheit sei die Übergabe des fraglichen Schuldbrief vereinbart worden, dies unter der Bedingung, dass der Schuldbrief bei erfolgter Schlusszahlung durch die B_____AG umgehend gegen einen anderen, dem Beschuldigten zur Verfügung stehenden Schuldbrief ausgetauscht werden könne. Es fehle an den objektiven Tatbestandsmerkmalen der Aneignung und der Bereichungsabsicht respektive der Unrechtmässigkeit der Verwendung im eigenen Nutzen. Zudem habe der Beschuldigte nicht schuldhaft oder gar in Bereicherungsabsicht gehandelt. Dass D_____ vereinbarungs- und rechtswidrig die Herausgabe des Schuldbriefs im relevanten Zeitpunkt verweigert habe, könne dem Beschuldigten, jedenfalls in strafrechtlicher Hinsicht, nicht vorgehalten werden. Der Beschuldigte erfülle damit den Tatbestand der Veruntreuung auch in subjektiver Hinsicht nicht. Auch sei die von der Staatsanwaltschaft behauptete „fehlende Ersatzbereitschaft" nicht gegeben. Eine Verurteilung des Beschuldigten wegen Veruntreuung stehe somit ausser Frage. Ausserdem verweist der Beschuldigte auf eine von der Privatklägerin am 20. August 2012 abgegebene Desinteresseerklärung. Eventualiter sei in Anwendung von Art. 53 StGB von einer Strafe abzusehen.

3.1 Was den in der Anklageschrift geschilderten Sachverhalt betrifft, so ist zunächst aufgrund der vorliegenden Unterlagen erstellt und im Übrigen unbestritten, dass der Beschuldigte der B_____AG und ihrem Vertreter C_____ als Solidarschuldner für die Zahlung des Restkaufpreises für die Liegenschaft E_____strasse ein Darlehen über den Betrag von CHF 500'000.– mit einer ursprünglichen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2010 gewährte, und dass die Rückzahlung der Darlehensforderung durch die Übergabe eines Namensschuldbriefes zugunsten des Beschuldigten gesichert wurde, welcher in der Folge durch einen Inhaberschuldbrief ersetzt worden ist (vgl. Vereinbarungen, act. 640 ff.). Erstellt und unbestritten ist weiter, dass sich der Beschuldigte mit der Vereinbarung vom 1. September 2009 erneut dazu verpflichtet hat, den „hinterlegten Schuldbrief“ innert 10 Tagen nach der Vornahme der Schlusszahlung von CHF 30'000.– an die B_____AG zurückzugeben, und dass diese Schlusszahlung bis zum 19. Februar 2010 nicht erfolgt ist (vgl. Vereinbarung vom 1. November 2009, act. 651; Vereinbarung vom 19. Februar 2009, act. 657).

3.2

3.2.1 Das Strafgericht ist im angefochtenen Urteil (S. 7) wie erwähnt zum Schluss gekommen, dass der Darlehensschuldner C_____ wegen der verspätet am 24. September 2009 getätigten Teilzahlung von CHF 5’000.– in Verzug gewesen sei. Es fragt sich indes, ob nicht vielmehr der Beschuldigte wegen der nicht erfolgten Übergabe von Unterlagen (Mieterkautionslisten und Ausbaupläne), welche gemäss Vereinbarung vom 1. September 2009 Zug um Zug mit der Bezahlung der Restschuld zu erfolgen hatte, und welche seitens der B_____AG mit Schreiben vom 9. Oktober 2009 angemahnt worden ist (vgl. act. 651 f.), selbst den Vertrag verletzte und somit ohne eigene Erfüllung gar nicht berechtigt war, von den Darlehensschuldnern die Zahlung der Restschuld zu verlangen, was wiederum den Verzug der B_____AG respektive des C_____ betreffend die Zahlung der Restschuld ausgeschlossen hätte.

3.2.2 Aus der Vereinbarung vom 1. September 2009 (act. 651) mit der handschriftlichen Ergänzung geht hervor, dass die Parteien damals von einer noch offenen Restschuld der B_____AG von insgesamt CHF 60'000.– ausgegangen sind (Ziff. 1); dies ist unbestritten. Weiter haben sie diesbezüglich vereinbart, dass die B_____AG dem Beschuldigten noch am gleichen Tag CHF 30'000.– respektive gemäss Zusatz vom gleichen Tag CHF 20'000.– und innert 10 Tagen weitere CHF 10'000.– – bezahlen werde (Ziff. 1, handschriftlicher Zusatz). Der Beschuldigte verpflichtete sich gleichzeitig, innert 10 Tagen die „fällige Mieterkautionsliste und die Pläne betreffend Untergeschoss Ausbau“ an die B_____AG zu übergeben (Ziff. 2). Diese wiederum verpflichtete sich ihrerseits zur Bezahlung der Restschuld „Zug um Zug“ gegen die Übergabe der genannten Unterlagen (Ziff. 3). Anschliessend musste innert 10 Tagen nach Erhalt der Schlusszahlung der „hinterlegte“ Schuldbrief „unbelastet“ an die B_____AG zurückgegeben werden (Ziff. 4).

3.2.3 Es ist weiter davon auszugehen, dass die erste Teiltranche von CHF 30'000.– spätestens am 24. September 2009 gesamthaft bezahlt worden ist, womit noch die Schlusszahlung von CHF 30'000.– offen war, welche gemäss Vereinbarung vom 1. September 2009 „Zug um Zug“ gegen die Übergabe der oben genannten Unterlagen zu erfolgen hatte. Anlässlich der Verhandlung vor Appellationsgericht hat der Beschuldigte nun bestritten, dass die B_____AG im September 2009 diese gesamte erste Tranche von CHF 30'000.– bezahlt habe (vgl. Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht S. 5, 10). Gegen diese Behauptung des Beschuldigten spricht zunächst das Schreiben des Anwalts der B_____AG an den Beschuldigten vom 9. Oktober 2009, wonach die letzte Tranche der ersten Teilzahlung von CHF 30’000.– am 24. September 2009 geleistet worden sei, und seine Mandantin nun die Zustellung der Unterlagen erwarte, um die vereinbarte Restzahlung von CHF 30'000.– Zug um Zug auslösen zu können (act. S. 652). Gegen dieses Schreiben hat der Beschuldigte, jedenfalls soweit ersichtlich, nie opponiert. Ausserdem ist der Beschuldigte an der Verhandlung vor dem Zivilgerichtspräsidenten am 19. Februar 2010 selber von einer Restschuld von CHF 30'000.– ausgegangen, was darauf schliessen lässt, dass die erste Teiltranche von CHF 30'000.–, entsprechend der Darstellung im Schreiben vom 9. Oktober 2009, per 24. September 2009 tatsächlich gesamthaft bezahlt worden war (vgl. Vergleich, act. 657). Dieser Schluss wird weiter dadurch gestützt, dass der Beschuldigte in seiner Berufungsantwort (S. 4) selber davon ausgeht, dass am 24. September 2009 noch eine offene Restschuld in der Höhe von CHF 30’000.– bestanden hat – somit die erste Teiltranche von CHF 30'000.– vollständig bezahlt war.

3.2.4 Gemäss Vereinbarung vom 1. September 2009 hätte der Beschuldigte nun innert 10 Tagen seit Bezahlung der ersten Teiltranche von CHF 30'000.–, d.h. entsprechend den obigen Ausführen (E. 3.2.3) seit dem 24. September 2009, die geschuldeten Unterlagen (Mieterkautionsliste und Ausbaupläne) übergeben müssen, dies Zug um Zug gegen Bezahlung der Restschuld von CHF 30’000.–. Er macht nicht geltend, dass er die B_____AG angehalten hätte, gegen Entgegennahme der genannten Unterlagen die Restschuld zu begleichen. Im Gegenteil hat ihn die B_____AG mit dem bereits erwähnten Schreiben ihres Anwalts vom 9. Oktober 2009 (act. 652) aufgefordert, die Unterlagen herauszugeben, dies Zug um Zug gegen Zahlung der Restschuld von CHF 30'000.–. Erhalt und Kenntnis dieses Schreibens werden vom Beschuldigten nicht bestritten (vgl. etwa Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 4). Der Beschuldigte kann sich nicht mehr erinnern, wann er C_____ die Mieterkautionslisten und Ausbaupläne übergeben habe, hält aber fest, dass er diese jedenfalls noch nicht übergeben hatte, als er seinerseits den Schuldbrief an D_____ weitergegeben hat (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 5).

Unter diesen Umständen hat sich die B_____AG beziehungsweise C_____ zwischen dem 24. September 2009 und der Vereinbarung vom 9. Februar 2010, und insbesondere im relevanten Zeitpunkt November 2009, als der Beschuldigte den Schuldbrief an D_____ übergeben hat, nicht im Verzug befunden. Sie hatte ihre Leistung – Vornahme der Schlusszahlung von CHF 30'000.– – am 9. Oktober 2009 angeboten, dies Zug um Zug gegen Aushändigung der Mieterkautionsliste und Ausbaupläne durch den Beschuldigten.

3.3

3.3.1 Eine Veruntreuung i.S. von Art. 138 Ziff. 1 StGB begeht, wer etwas, worüber er mit Willen des Berechtigten die Herrschaft ausübt, pflichtwidrig im eigenen Nutzen verwendet. Der Tatbestand in Ziff. 1 Abs. 1 der Bestimmung betrifft die Aneignung anvertrauter fremder Sachen; Abs. 2 betrifft Sachen, die rechtlich, aber nicht wirtschaftlich im Eigentum des Täters stehen, sowie Forderungen. Beide Absätze verlangen die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung (vgl. dazu Trechsel/Crameri, in: Trechsel/Pieth (Hrsg.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auf-lage Zürich/St. Gallen 2013, Art. 138 StGB N 1 ff., 18).

3.3.2 Laut der ursprünglichen Vereinbarung vom 3. November 2008 (act. 640 f.) war der Schuldbrief „als Sicherheit für das Darlehen“ übergeben worden. „Im Verzugsfalle“ war der Beschuldigte dazu berechtigt, „die ordentliche Betreibung, die Betreibung auf Grundpfandverwertung und / oder die Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes in die Wege zu leiten und / oder den Schuldbrief privat und freihändig zu veräussern und / oder anders gegen die Solidarschuldner vorzugehen“ (act. 641). Der genannten Vereinbarung ist somit zu entnehmen, dass der Schuldbrief dem Beschuldigten zur Sicherung einer Forderung übertragen worden ist, dies mit der Verpflichtung, ihn nach vollständiger Bezahlung der gesamten Schuld, inklusive allfälliger Verzugszinsen wieder „unbelehnt und frei von Drittrechten“ an die B_____AG zurückzugeben. Diese Verpflichtung zur Rückgabe des Schuldbriefes nach Bezahlung der Restforderung aus dem Darlehensvertrag wurde auch in den Vereinbarungen vom 24. Juni 2009 sowie insbesondere vom 1. September 2009 explizit festgehalten, nun mit einer Frist von 10 Tagen nach erfolgter Zahlung (vgl. act. 649, 651).

3.3.3 Es stellen sich zunächst die Fragen, wie diese Vereinbarung betreffend „Sicherheiten“ zivilrechtlich zu qualifizieren ist, und ob der Inhaberschuldbrief respektive die darin verbriefte Forderung als „anvertraute fremde bewegliche Sache“ oder als „anvertraute Vermögenswerte“ im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB zu qualifizieren sind. In der ursprünglichen Darlehensvereinbarung vom 3. November 2008 hatten die Parteien vertraglich vereinbart, dass der Schuldbrief, damals noch ein Namensschuldbrief, lediglich als Sicherheit auf den Beschuldigten übertragen wird. Gleichzeitig haben sie ihm aber für den „Verzugsfalle“ unter anderem die Möglichkeit eingeräumt, einerseits direkt die Betreibung auf Grundpfandverwertung, d.h. auf Verwertung der Liegenschaft, und anderseits die „Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes“ einzuleiten. Aus der Formulierung, wonach der Schuldbrief als Sicherheit errichtet beziehungsweise übertragen wird und eine Verwertung respektive Verwendung lediglich im Falle des Verzuges zulässig ist, wird deutlich, dass die Parteien eine fiduziarische Eigentumsübertragung in Bezug auf die dem Schuldbrief zu Grunde liegende grundpfandgesicherte Forderung vorgenommen haben. Aufgrund dieser (fiduziarischen) Eigentumsübertragung an der grundpfandgesicherten Forderung wurde der Beschuldigte sachenrechtlich Eigentümer der Forderung und des entsprechenden Titels, an welchem ihm daher nicht ein (zusätzliches) Faustpfandrecht eingeräumt werden konnte (vgl. BGE 105 III 122, Regeste, E. 5.d, 6; Reetz/Graber, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, Art. 641-977 ZGB, 2. Auflage Zürich 2012, Art. 884 N 13). Da der Beschuldigte nach dem Gesagten aufgrund der fiduziarischen Eigentumsübertragung sachenrechtlich Eigentümer der grundpfandgesicherten Forderung und damit auch des Inhaberschuldbriefes geworden ist (vgl. BGE 119 II 326 E 2b; Arnet/Belser, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Sachenrecht, Art. 641-977 ZGB, 2. Auflage Zürich 2012, Art. 641 StGB N 27), können der Inhaberschuldbrief respektive die darin verbriefte Forderung nicht als „fremd“ im Sinne von Art. 138 Abs. 1 StGB bezeichnet werden (vgl. Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. Auflage Basel 2013, Art. 138 N 12).

3.3.4 Es ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, ob es sich beim Schuldbrief um dem Beschuldigten „anvertraute Vermögenswerte“ im Sinne von Art. 138 Abs. 1 Ziff. 2 StGB handelt.

Als anvertraut in diesem Sinne gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse des Treugebers zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem anderen abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen. Das Anvertrautsein von Vermögenswerten setzt dabei voraus, dass der Treuhänder ohne Mitwirkung des Treugebers über diese verfügen kann, ihm mithin Zugriff auf das fremde Vermögen eingeräumt worden ist. Der Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erfasst Fälle, in denen – anders als bei der Veruntreuung von Sachen gemäss Abs. 1 derselben Bestimmung – zivilrechtlich die Fremdheit der anvertrauten Werte nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist. Voraussetzung ist aber, dass der Fall mit der Veruntreuung von Sachen vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das mit dem in Abs. 1 umschriebenen strukturell gleichwertig ist. In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Werten Eigentum. Er erlangt daher nicht nur eine tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Werte sind jedoch bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. In diesem Sinne sind sie wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder ist deshalb verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese besondere Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache empfangen und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat (vgl. BGE 133 IV 21 E. 6.2 S. 27 mit Hinweisen; Urteil BGer 6B_54/2008 vom 9. Mai 2008, E. 5.3.1).

Vorliegend wurde der Inhaberschuldbrief dem Beschuldigten übergeben und diesem so die Verfügungsmacht darüber übertragen. Gleichzeitig wurde vereinbart, dass der Schuldschein nur zur Sicherheit und somit mit einer Erhaltungspflicht des Beschuldigten übertragen worden ist. Aus dem Darlehensvertrag vom 3. November 2008 (act. 641) etwa ergibt sich, dass der Schuldbrief „als Sicherheit für das Darlehen“ errichtet respektive übertragen wurde und dass der Beschuldigte lediglich im Falle des Verzuges der Solidarschuldner die Rechte aus dem Schuldbrief hätte geltend machen respektive diesen hätte verwerten dürfen. Aus den Formulierungen, wonach der Beschuldigte den Schuldbrief nach der Bezahlung der gesicherten Forderung „unbelehnt und frei von Drittrechten“ an die B_____AG zurückgeben musste (act. 641; vgl. auch Vereinbarung vom 24. Juni 2009, act. 649) respektive die B_____AG „den hinterlegten Schuldbrief innert 10 Tagen unbelastet zurück“ erhält (Vereinbarung vom

1. September 2009, act. 651) geht hervor, dass der Schuldbrief respektive die darin verbriefte Forderung wirtschaftlich nicht zum Vermögen des Beschuldigten gehörte, sondern diesem fiduziarisch anvertraut war mit der Verpflichtung, die vertragsgemässe Rückgabe sicherzustellen. Damit war die vom Bundesgericht für die Erfüllung des Tatbestandes von Art. 138 StGB verlangte Erhaltungspflicht festgeschrieben. Nach dem Gesagten handelt es sich beim übergebenen Schuldbrief um einen dem Beschuldigten anvertrauten Vermögenswert im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB.

3.4

3.4.1 Es stellt sich die weitere Frage, ob der Beschuldigte die ihm anvertrauten Vermögenswerte im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB unrechtmässig in seinem oder eines anderen Nutzen verwendet hat. Im Urteil 6B_587/2012 vom 22. Juli 2013 (mit weiteren Hinweisen) hat das Bundesgericht diesbezüglich ausgeführt: „Il y a emploi illicite d'une valeur patrimoniale confiée lorsque l'auteur l'utilise contrairement aux instructions reçues, en s'écartant de la destination fixée. L'alinéa 2 de l'art. 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données ».

3.4.2 Der Beschuldigte hatte den Schuldbrief aufgrund der Vereinbarungen mit der B_____AG nur als Sicherheit übereignet erhalten. Er war somit verpflichtet, ihn bei Zahlung der Forderung aus den genannten Verträgen der B_____AG zurückzugeben, und ihn entsprechend in seinem Besitz zu halten, um die Möglichkeit der Vertragserfüllung zu erhalten.

Am 8. November 2009 hat der Beschuldigte seinerseits – nun als Darlehensnehmer – einen schriftlichen Darlehensvertrag mit D_____ geschlossen (act. 660). Danach hat D_____ ihm ein Darlehen von CHF 50'000.–, respektive laut handschriftlicher Abänderung von CHF 64'000.–, mit Rückzahlungsverpflichtung bis spätestens 31. Januar 2010 gewährt. Als Sicherheit hat der Beschuldigte D_____ den ihm von der B_____AG anvertrauten Inhaberschuldbrief übergeben; dieser blieb „bis zur vollständigen Tilgung von Schuld als Sicherheit im Eigentum des Kreditgebers“. Der Kreditgeber D_____ verpflichtete sich dazu, den Schuldbrief nach der vollständigen Rückzahlung des Darlehens „per sofort“ und „vorbehaltlos und ohne Einredemöglichkeit an den Darlehensnehmer auszuhändigen“. Am 27. November 2009 hat der Beschuldigte erneut einen Darlehensvertrag mit D_____, diesmal über den Betrag von CHF 80'000.–, abgeschlossen (act. 661), wobei der „bereits beim Darlehensgeber übergebene Schuldbrief“ als Sicherheit diente, dies zu denselben Bedingungen wie im Vertrag vom 8. November 2009. Als Rückzahlungstermin wurde hier der 20. Dezember 2009 fixiert.

3.4.3 Der Beschuldigte bestreitet weder den Abschluss der genannten Darlehensverträge noch die Übergabe des Schuldbriefes an D_____ zur Sicherung (vgl. etwa act. 676; Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 4).

Soweit er behauptet, D_____ habe ihm lediglich CHF 50'000.– und CHF 60'000.– ausbezahlt, die höheren Beträge seien zur Vertuschung der „völlig überrissenen“ Zinsforderungen von D_____ in den Darlehensverträgen vermerkt worden (vgl. act. 668), ist festzuhalten, dass diese Thematik für vorliegendes Strafverfahren gegen den Beschuldigten nicht relevant ist. Im Übrigen ist ein vom Beschuldigten in diesem Zusammenhang gegen D_____ angestrengtes Strafverfahren wegen versuchter Erpressung, evtl. versuchter Nötigung und mehrfachen Wuchers (vgl. Strafanzeige vom 25. Juni 2010, act. 666 ff.) offenbar eingestellt worden (vgl. Ankündigung des Abschlusses der Untersuchung vom 10. Januar 2011).

Weiter macht der Beschuldigte geltend, dass er D_____ bereits im Dezember 2009 seine Bereitschaft zur Rückzahlung der Darlehen mitgeteilt habe, und dass er mit ihm insbesondere vereinbart hätte, den übergebenen Schuldbrief bei Bedarf mit einem anderen austauschen zu können (vgl. act. 607, 675; Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 4, 10). D_____ hat diese Behauptungen des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren als unwahr zurückgewiesen respektive nicht bestätigt (vgl. act. 616). Vor Appellationsgericht ist er in Anwesenheit des Beschuldigten und dessen Verteidigerin erneut befragt worden und hat ausgesagt, der Beschuldigte habe die Zahlungstermine vom 20. Januar 2009 und vom 31. Januar 2010 nicht gewahrt (Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 8 ff). Insoweit hat auch der Beschuldigte vor Appellationsgericht eingeräumt, dass er im Dezember 2009 gar nicht hat bezahlen können (Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 10). Insbesondere aber hat D_____, als Zeuge und unter entsprechender Wahrheitspflicht stehend, vor Appellationsgericht verneint, dass mit dem Beschuldigten von Anfang an die Möglichkeit eines Austauschs des Schuldbriefes vereinbart worden sei (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 8 f.). Der Zeuge sagt vielmehr differenziert aus, der Beschuldigte habe erst später, nach zwei bis drei Monaten, nach Ende Januar 2010, als er nicht zurückzahlen konnte, den übergebenen Schuldbrief (betreffend die Liegenschaft E_____strasse) gegen einen anderen Schuldbrief über CHF 400'000.– (betreffend eine Liegenschaft F_____strasse) austauschen wollen; er (D_____) habe „den guten Schuldbrief“ nicht gegen einen schlechteren austauschen wollen. Es ist insoweit auf diese differenzierten und plausiblen Aussagen des Zeugen D_____ abzustellen. Diese werden zudem dadurch gestützt, dass die Darlehensverträge keine Möglichkeit des Austauschs der Sicherheit vorsehen und dass der Beschuldigte in seiner Strafanzeige gegen D_____ diese angebliche Abrede nicht einmal erwähnt (vgl. act. 667). Unter diesen Umständen ist, gestützt auf die vorliegenden Unterlagen und die Aussagen des Zeugen D_____, davon auszugehen, dass der Beschuldigte keine Austauschmöglichkeit des Schuldbriefs vereinbart hatte. Seine Berufung auf eine solche angebliche Zusatzvereinbarung muss daher als Schutzbehauptung zurückgewiesen werden.

3.4.4 Unbestritten ist weiter, dass der Beschuldigte die Darlehen in der Folge nicht an D_____ zurückgezahlt und entsprechend auch den Schuldbrief nicht zurückerhalten hat (vgl. Aussagen D_____, Beschuldigter, Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 8, 10), und dass D_____ in der Folge der B_____AG mit Schreiben vom 17. Februar 2010 anzeigte, dass er im Besitze des Schuldbriefes und mangels Zahlung seitens des Beschuldigten „zu gegebener Zeit gezwungen“ sei, seine Rechte aus dem Inhaberschuldbrief Nr. […] geltend zu machen zu und letztlich die Grundpfandbetreibung für seine Schuldbriefforderung von CHF 500'000.– zu veranlassen (act. 659).

3.5

3.5.1 Zu prüfen ist nun, ob es sich bei dieser Verwendung des Schuldbriefes durch den Beschuldigten als Sicherheit für ein aufgenommenes Darlehen um eine unrechtmässige Verwendung des ihm anvertrauten Schuldbriefes in seinem oder eines anderen Nutzen i.S. von Art. 138 Ziff. 1 StGB handelt.

3.5.2 Es ist bereits festgestellt worden, dass der Schuldbrief dem Beschuldigten lediglich fiduziarisch und mit der Verpflichtung, ihn nach der Zahlung der gesicherten Forderung wieder zurückzugeben, übergeben worden ist. Im Falle des Verzuges der Solidarschuldner wäre der Beschuldigte laut Vereinbarung vom 3. November 2008 dazu berechtigt gewesen, „die ordentliche Betreibung, die Betreibung auf Grundpfandverwertung und / oder die Betreibung auf Verwertung eines Faustpfandes in die Wege zu leiten und / oder den Schuldbrief privat und freihändig zu veräussern und / oder anders gegen die Solidarschuldner vorzugehen“ (act. 641). Es ist weiter festgestellt worden, dass sich die Schuldner im Zeitpunkt der insoweit relevanten Handlungen des Beschuldigten, d.h. im November 2009, nicht im Verzug befunden haben (vgl. oben E. 3.2). Zudem geht aus der Darlehensvereinbarung hervor, dass der Beschuldigte selbst im – hier notabene nicht vorliegenden – Verzugsfall nur dazu berechtigt gewesen wäre, auf die Durchsetzung seiner Forderung gerichtete Vollstreckungsmassnahmen einzuleiten, zu welchen laut Vereinbarung auch der zu diesem Zweck erfolgte Verkauf des Schuldbriefes gehören kann. Vorliegend hat der Beschuldigte aber, auch gemäss eigenen Angaben, keine Massnahmen zur Durchsetzung seiner Forderung gegenüber der B_____AG und C_____, welche damals noch CHF 30'000.– betragen hat, getroffen, sondern den Schuldbrief als Sicherheit für ein von ihm aufgenommenes Darlehen seitens einer Drittperson und damit vertragswidrig verwendet. Dass sich der Beschuldigte dabei bewusst war, dass er nach wie vor unter der Verpflichtung stand, den Schuldbrief an die B_____AG herauszugeben, ergibt sich aus seiner Aussage vom 19. August 2010: „Ja, er [D_____] wusste, dass ich meinen Verpflichtungen gegenüber Dritten nicht nachkommen kann, wenn ich den Schuldbrief nicht zurückerhalte“ (act. 608). Auf Frage, weshalb eine zunehmende Dringlichkeit der Herausgabe des Schuldbriefes an C_____ bestanden habe, hat er geantwortet: „Weil C_____ seine Verpflichtungen mir gegenüber erfüllt hat – Kauf E_____strasse – und ich ihm somit den Schuldbrief zurückgeben musste.“ (act. 608).

Mit der Übergabe des Schuldbriefes an D_____ hat der Beschuldigte bewirkt, dass er seiner Verpflichtung gegenüber C_____ respektive gegenüber der B_____AG zumindest vorübergehend nicht hat nachkommen können und dass die Erfüllung dieser Pflicht auch dauerhaft gefährdet war. Durch die Weigerung von D_____, den Schuldbrief an den Beschuldigten zurückzugeben, da dieser unbestrittenerweise die Darlehen nicht zurückzahlte, hat sich diese Gefahr dann auch verwirklicht. Der Beschuldigte konnte, trotz entsprechender Vereinbarung vor dem Zivilgericht Basel (act. 657), den zu diesem Zeitpunkt gar nicht mehr in seinem Besitz befindlichen Schuldbrief nicht an die B_____AG zurückgeben und damit seine vertragliche Pflicht dieser gegenüber nicht erfüllen. Die B_____AG musste den Schuldbrief schliesslich selbst gegen eine Bezahlung von CHF 165'000.– von D_____ zurückkaufen (vgl. Vereinbarung B_____AG und D_____, Quittung vom 23. März 2012, act. S. 961 f.).

Durch die Übergabe des Schuldbriefes an D_____ zu dessen (fiduziarischem) Eigentum hat der Beschuldigte die Erfüllung seiner Verpflichtungen gegenüber der B_____AG im vorliegenden Fall somit nicht nur temporär sondern letztlich dauerhaft verunmöglicht und somit den Tatbestand der unrechtmässigen Verwendung der ihm anvertrauten Vermögenswerte zu seinem oder eines anderen Nutzen klar erfüllt. Der Nutzen der unrechtmässigen Verwendung der Vermögenswerte lag für den Beschuldigten insbesondere darin, dass er von D_____ Darlehen erhalten konnte, welche er ohne die Leistung der Sicherheit nicht hätte erlangen können. Der objektive Tatbestand des Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB ist somit erfüllt.

3.6

3.6.1 In subjektiver Hinsicht ist Vorsatz erforderlich, der sich auf die wirtschaftliche Fremdheit der Vermögenswerte sowie auf die Unrechtmässigkeit der Verwendung des Empfangenen beziehen muss. Weiter ist die Absicht unrechtmässiger Bereicherung notwendig (vgl. Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 N 106). Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 Satz 1 StGB). Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Gericht – soweit der Täter nicht geständig ist – regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indizien und auf Erfahrungsregeln stützen, die ihm Rückschlüsse von den äusseren Umständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben (vgl. BGE 134 IV 26 E. 3.2.2 S. 28).

Der Beschuldigte befand sich im relevanten Zeitpunkt, d.h. jedenfalls ab September/Oktober 2009 gemäss eigenen Angaben in einer finanziell äusserst angespannten Lage. Er habe D_____ damals mitgeteilt, dass er „ca. CHF 100'000.-- bräuchte, um meine laufenden Kosten für die Lebenserhaltung, Löhne, Anwaltskosten zu bezahlen“; er habe das Geld gebraucht, „um zu überleben“, er habe „einfach kein Ressourcen mehr“ gehabt und vergeblich versucht, von einem Treuhänder respektive von der Bank [...] einen Kredit zu erhalten (Einvernahme vom 19. August 2010, act. 604 ff.). Auch vor Appellationsgericht hat er dargelegt, dass er im fraglichen Zeitpunkt unter finanziellem Druck stand, weshalb er C_____ um vorzeitige Rückzahlung des Darlehens gebeten habe (Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 4). D_____ hat gegenüber der Staatsanwaltschaft am 26. August 2010 und vor Appellationsgericht die Verzweiflung des Beschuldigten über seine finanzielle Situation eindrücklich geschildert (vgl. act. 611; Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 8: „Er hat geweint. Weil er sagte, wenn er das Geld nicht zusammenkriegt, könnte er ins Gefängnis gesteckt werden“). Die desolate finanzielle Situation des Beschuldigten ist auch aus dem Betreibungsregisterauszug per 29. Juni 2010 abzuleiten, welcher über 140 Betreibungen mit einem Gesamtbetrag von über CHF 7 Millionen aufweist, welche zu einem beachtlichen Teil nicht bezahlt sind (vgl. act. 10 ff.).

Der Beschuldigte hat also im November 2009 den ihm von der B_____AG anvertrauten Schuldbrief an D_____übergeben, um damit von diesem Darlehen in der Höhe von CHF 64'000.– sowie CHF 80'000.– (respektive von CHF 50'000.– sowie CHF 60'000.–, so die Angaben des Beschuldigten, vgl. dazu oben E. 3.4.3) zu erlangen. Dies in einem Zeitpunkt, als aus dem Darlehensvertrag mit der B_____AG lediglich noch die Restschuld von CHF 30'000.– offen war und die B_____AG ihn mit Schreiben vom 9. Oktober 2009 (act. 652) gemahnt hatte, die gemäss Vereinbarung vom 1. September 2009 geschuldeten Unterlagen zu übergeben, damit sie ihrerseits nun „Zug um Zug“ die Restzahlung von CHF 30'000.– auslösen könne. Danach hätte der Beschuldigte den Schuldbrief innerhalb von 10 Tagen an die B_____AG herausgeben müssen.

Der Beschuldigte hat – in Kenntnis seiner misslichen finanziellen Verhältnisse – den Schuldbrief, welchen er für die B_____ im Besitz hatte und welchen er bei einer nun jederzeit möglichen und bereits angebotenen Vertragserfüllung seitens der B_____AG innerhalb von 10 Tagen herausgeben musste, als Sicherheit fiduziarisch an einen Dritten übertragen für ein ihm gewährtes Darlehen, welches er aufgrund seiner finanziellen Verhältnisse zum damaligen Zeit nicht oder nicht innert kurzer Frist zurückzahlen konnte. Er hat somit zumindest in Kauf genommen, dass er seine vertragliche Verpflichtung gegenüber der B_____AG nicht würde erfüllen können. Er hat somit vorsätzlich gehandelt.

3.6.2 Der Beschuldigte hat laut eigenen Angaben damals dringend Geld gebraucht, um zu überleben, und hatte vergeblich versucht, von einem Treuhänder oder von der Bank [...] einen Kredit zu erhalten (vgl. act. 606). Er hat mit der unrechtmässigen Verwendung des Schuldbriefs zum Erhalt eines Darlehens somit seine eigene Bereicherung angestrebt. Indem er das benötigte Darlehen dank der Sicherung durch den Schuldbrief auch erlangt hat, ist diese Bereicherung denn auch eingetreten. Da er zudem D_____ wissentlich und willentlich eine Sicherheit übergeben hat, deren Wert deutlich über dem gesicherten Betrag lag, hat er auch dessen unrechtmässige Bereicherung mitbeabsichtigt.

An der Absicht unrechtmässiger Bereicherung kann es fehlen, wenn der Täter Ersatzbereitschaft aufweist, d.h. wenn er den Willen und die Möglichkeit hatte, seine Treuepflicht rechtzeitig zu erfüllen (vgl. Trechsel/Crameri, a.a.O., Art. 138 StGB N 19; Niggli/Riedo, a.a.O., Art. 138 StGB N 116 ff., jeweils mit Hinweisen). Ersatzwillen verneint das Bundesgericht grundsätzlich auch dann, "wenn der Täter trotz Ersatzwillens aufgrund der wirtschaftlichen Lage nicht überzeugt sein kann, rechtzeitig Ersatz leisten zu können" (vgl. Urteil BGer 6S.835/1999 vom 5. April 2000, mit Hinweisen). Das bedeutet, dass das Bestehen des Ersatzwillens nicht angenommen werden kann, wenn objektiv betrachtet dieser Wille angesichts der Finanzlage nicht hat bestehen können.

Der Beschuldigte macht in diesem Zusammenhang geltend, dass er nicht dazu verpflichtet gewesen sei, den Schuldbrief ständig zur Verfügung der B_____AG zu halten und dass er insbesondere in guten Treuen davon habe ausgehen können, dass er diesen rechtzeitig zurück erhalten werde, da er ja mit D_____ die Möglichkeit des Austauschs des Schuldbriefs vereinbart hätte. Dem kann nicht gefolgt werden. Der Beschuldigte wusste spätestens mit Erhalt des Schreibens der B_____AG vom 9. Oktober 2009 (act. 652), dass die Vertragsabwicklung – Übergabe von Unterlagen gegen Zahlung der Restschuld von CHF 30’000.–, Zug um Zug, und anschliessend Übergabe des Schuldbriefes innerhalb von 10 Tagen – von der B_____AG angemahnt war und damit die Pflicht zur Übergabe des Schuldbriefes unmittelbar bevorstand respektive durch die vertragswidrige Handlung des Beschuldigten selbst herausgezögert wurde. Dennoch hat er wenig später, Anfangs November 2009, einen Darlehensvertrag mit D_____ abgeschlossen, in welchem exakt dieser Schuldbrief als Sicherheit bezeichnet und auch übergeben wurde. Es wurde bereits festgestellt, dass es sich beim Vorbringen des Beschuldigten, wonach er mit D_____die Möglichkeit des Austausches des Schuldbriefes vereinbart habe, um eine Schutzbehauptung handelt (vgl. oben E. 3.4.3). Da der Beschuldigte nach der Übergabe des Schuldbriefes an D_____ nicht mehr in der Lage war, seinen Vertrag gegenüber der B_____AG zu erfüllen, d.h. dieser den von ihm geschuldeten Schuldbrief zu übergeben, kann von einer Ersatzbereitschaft nicht die Rede sein.

3.7 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den ihm von der B_____AG fiduziarisch übergebenen Schuldbrief entgegen seinen vertraglichen Pflichten zur Einholung respektive Sicherung eines von ihm benötigten Darlehens verwendet hat, um sich respektive D_____ damit unrechtmässig zu bereichern. Er ist dabei vorsätzlich vorgegangen und hat den Tatbestand von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Der erstinstanzliche Freispruch ist daher aufzuheben und der Beschuldigte ist der Veruntreuung schuldig zu sprechen.

4.1 Die Strafdrohung für Veruntreuung lautet auf Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren (Art. 138 Ziff. 1 StGB).

Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). An eine "richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (vgl. dazu Wiprächtiger/Keller, in Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage Basel 2013, Art. 47 StGB N 10). Gemäss Art. 50 StGB hat das Gericht im Urteil die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten und muss in der Urteilsbegründung auf alle wesentlichen Strafzumessungskriterien eingehen. Besonders hohe Anforderungen an die Begründung der Strafzumessung werden unter anderem gestellt, wenn die Strafe ungewöhnlich hoch oder auffallend milde erscheint (BGE 134 IV 17 E. 2.1 S. 20).

4.2 Das Verschulden des Beschuldigten wiegt nicht leicht. Angesichts des hohen Nominalwerts des unrechtmässig verwendeten Schuldbriefs von CHF 500'000.– ist von einer hohen Deliktssumme auszugehen, auch wenn der von D_____ für die Herausgabe des Schuldbriefs verlangte und von der B_____AG bezahlte Betrag mit CHF 165'000.– deutlich darunter liegt. Dass der Beschuldigte im Februar 2010 vor dem Zivilgericht einen Vergleich mit der Geschädigten abgeschlossen hat und sich dabei noch CHF 30'000.– von C_____ hat auszahlen lassen, ohne auch mit einem Wort zu erwähnen, dass er den auszuhändigenden Schuldbrief längst einem Dritten übergeben hatte und ihm die Mittel fehlten, ihn wieder erhältlich zu machen, zeugt von einer gewissen Dreistigkeit. Der Beschuldigte hat aus pekuniären Interessen gehandelt, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass er sich im Verlaufe des Jahres 2009 in einer sehr schwierigen finanziellen Situation befunden hat, und deswegen zunehmend unter Druck und in Verzweiflung geraten ist. Das bisherige Leben des 1965 geborenen Beschuldigten war in geordneten Bahnen verlaufen; abgesehen von einer Strafe aus dem Jahre 2007 wegen grober Verletzung von Verkehrsregeln, ist sein strafrechtlicher Leumund ungetrübt. Bei dem hier zu beurteilenden Delikt scheint es sich um eine einmalige Entgleisung zu handeln. So hat er sich seit der hier zu beurteilenden Tat nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Vor diesem Hintergrund würde als Ausgangspunkt eine Geldstrafe von rund 180 Tagessätzen – die Ausfällung einer Freiheitsstrafe ist nicht angezeigt – angemessen erscheinen (s. etwa Vergleichsurteile AGE 2007.331 vom 4. April 2008 [respektive Urteil SG 2006.365 vom 29. November 2006]: qualifizierte Veruntreuung, Verschulden nicht leicht, Deliktssumme USD 250'000.–, finanzielle Drucksituation, geordnetes Vorleben: 240 Tagessätze Geldstrafe; AGE 2006.354 vom 25. April 2007 [respektive Urteil SB 2005.548 vom 17. März 2006]: mehrfache Veruntreuung, objektiv recht schweres Verschulden, Deliktssumme über CHF 270’000–, finanzielle Drucksituation, geordnetes Vorleben: 240 Tagessätze Geldstrafe).

Der Beschuldigte war und ist beruflich als […]AG tätig. Er wohnt nach eigenen Angaben zwar von der Ehefrau getrennt, die Ehe sei aber nicht getrennt. Die beiden volljährigen Söhne leben bei der Mutter und stehen noch in Ausbildung; sie arbeiten aber wie auch die Ehefrau im [...]betrieb mit. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist nun zu berücksichtigen, dass er, wenn auch spät, die B_____AG bei ihren Bemühungen, den Schuldbrief von D_____ erhältlich zu machen, unterstützt hat. Diese hat, wie erwähnt, den Schuldbrief im März 2012 gegen Zahlung von CHF 165'000.– von D_____ zurück erhalten. Der Beschuldigte hat gemäss Eingabe der B_____ vom 20. August 2012 (act. 925) und seinen eigenen Angaben insgesamt CHF 55'000.– an diese bezahlt, was zu seinen Gunsten zu berücksichtigen ist (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 6). Stark zu Gunsten des Beschuldigten ins Gewicht fällt in diesem Zusammenhang insbesondere die von der B_____AG respektive von C_____ erteilte Desinteresse-Erklärung vom 20. August 2012 (act. 982), welche zwar in einem ungeklärten Verhältnis zur gleichentags von der B_____AG beim Strafgericht eingereichten Zivilforderung von rund CHF 125'000.– steht (act. 948). Die Geltendmachung einer Zivilforderung muss aber nicht im Widerspruch zur Erklärung stehen, wonach die Zivilklägerin kein Interesse an einer strafrechtlichen Bestrafung des Beschuldigten hat, zumal sich Privatkläger sowohl als Zivilkläger als auch als Strafkläger konstituieren können (vgl. Art. 118 ff. StPO). Den Aussagen von C_____ an der Verhandlung vor Appellationsgericht (Protokoll S. 5) lässt sich entnehmen, dass diesem in erster Linie an der finanziellen Schadloshaltung und nicht an einer Bestrafung des Beschuldigten gelegen war und ist. Diese Desinteresse-Erklärung ist daher bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Da es sich bei der Veruntreuung um ein Offizialdelikt handelt, kann die kurz vor der erstinstanzlichen Hauptverhandlung eingereichte Desinteresse-Erklärung allerdings nicht dazu führen, dass gegen den Beschuldigen keine Verurteilung und/oder Strafe ausgesprochen wird (Urteil BGer 6P.88/2006/6S.185/2006 vom 1. Februar 2007 E. 5.4.3). Vor diesem Hintergrund, insbesondere unter Berücksichtigung der Desinteresse-Erklärung, ist vorliegend eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen gerechtfertigt und angemessen.

Die Voraussetzungen der Wiedergutmachung von Art. 53 StGB sind nach dem Gesagten vorliegend nicht erfüllt. Gemäss Art. 53 StGB sieht das Gericht von einer Bestrafung ab, wenn der Täter den Schaden gedeckt oder alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hat, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen, wenn die Voraussetzungen für die bedingte Strafe erfüllt sind, und das Interesse der Öffentlichkeit und des Geschädigten an der Strafverfolgung gering sind. Vorliegend hat der Beschuldigte zwar CHF 55'000.– an die B_____AG bezahlt. Diese musste indes CHF 165'000.– an D_____ bezahlen, um den Schuldbrief zu erhalten (vgl. act. 961 ff.). Ihr Schaden ist somit nicht gedeckt und sie hält, trotz der Desinteresse-Erklärung, an der Zivilforderung von rund CHF 125'000.– gegen den Beschuldigten fest. Der Beschuldigte vermag auch nicht darzulegen, dass er alle zumutbaren Anstrengungen unternommen hätte, um das von ihm bewirkte Unrecht auszugleichen. Er weist in diesem Zusammenhang lediglich auf eine zwischen ihm und der B_____AG 19. September 2011 getroffene Vereinbarung hin (vgl. dazu act. 978), wonach er weitere Forderungen der B_____AG durch Arbeitsleistungen tilgen könne (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 6 f.). Laut Angaben von C_____ sei diese Vereinbarung aber nicht zustande gekommen, da der Beschuldigte die Zahlungen nicht wie vereinbart vorgenommen habe; angesichts des Vorgefallenen habe er auch kein Vertrauen mehr, um mit diesem zusammen zu arbeiten (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 5 ff.). Die Voraussetzungen des Art. 53 StGB sind vorliegend somit nicht erfüllt.

4.3 Bei der Berechnung der Höhe des Tagessatzes (vgl. dazu Trechsel/Keller, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage Zürich/St. Gallen 2013, Art. 34 N 7) ist hier mangels anderer Anhaltspunkte von den Angaben und den eingereichten Lohnbelegen des Beschuldigten zu seinen aktuellen Verhältnissen auszugehen (vgl. Protokoll Verhandlung Appellationsgericht S. 2, Lohnausweise 2013). Danach erzielt er ein monatliches Einkommen von der G_____AG und einem anderen Arbeitgeber von insgesamt CHF 3'000.–. Er bezahlt keine Unterhaltsbeiträge an die Ehefrau und die beiden Söhne, welche im Übrigen alle ein eigenes Einkommen von der G_____AG beziehen. Er lebt laut eigenen Angaben bei seinen Eltern und muss diesen keine Beiträge an die Miete bezahlen. Er ist nach wie vor durch erhebliche Schulden belastet (vgl. Betreibungsregisterauszug vom 20. Januar 2014). Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, von seinem Einkommen, welches nahe beim Existenzminimum liegt, einen pauschalen Abzug von 50 % vorzunehmen (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.1 S. 73). Es verbleiben CHF 1'500.–, welche einem Tagessatz von CHF 50.– entsprechen.

4.4 Dem Beschuldigten, welcher sich seit dem hier zu beurteilenden Delikt nichts mehr hat zu Schulden kommen lassen, kann ohne weitere Bemerkungen eine gute Prognose gestellt und somit für die ausgesprochene Geldstrafe der bedingte Strafvollzug, bei einer minimalen Probezeit von 2 Jahren, gewährt werden (Art. 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 StGB).

Die Zivilforderung der Privatklägerin B_____AG wurde vom Strafgericht auf den Zivilweg verwiesen. Diesbezüglich ist das erstinstanzliche Urteil von keiner Partei angefochten worden, so dass dieses insoweit zu bestätigen ist.

6.1 Bei diesem Verfahrensausgang ist über die vom Strafgericht getroffene Kostenregelung neu zu befinden (Art. 428 Abs. 3 StPO). Der Beschuldigte ist nun der Veruntreuung schuldig erklärt worden. Es bleibt indes beim erstinstanzlichen Freispruch von der Anklage der mehrfachen Verfügung über mit Beschlag belegte Vermögenswerte, eventuell des mehrfachen Bruchs amtlicher Beschlagnahme; insoweit hat der Beschuldigte keine Kosten zu tragen. Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, dem Beschuldigten die erstinstanzlichen Kosten, inklusive einer Urteilsgebühr, hälftig aufzuerlegen, und ebenfalls die Hälfte der erstinstanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen (vgl. BGE 137 IV 352 E. 2.4.2 S. 357). Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Dispositiv.

6.2 Zudem trägt der unterliegende Beschuldigte die Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von CHF 900.– (Art. 428 Abs. 1). Eine Parteientschädigung kann ihm für das zweitinstanzliche Verfahren nach dem Verfahrensausgang nicht zugesprochen werden.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: A_____ wird der Veruntreuung schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 50.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2, 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 Strafgesetzbuch.

A_____ trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens im Umfange von CHF 2'052.30.

A_____ wird für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 7'918.85 zugesprochen.

Im Übrigen wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

A_____ trägt die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Gebühr von CHF 900.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. Claudius Gelzer lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.