Vacation and holiday pay under the L-GAVKI-generiert

Klage vom 26.10.2012

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

ZB.2013.54

ENTSCHEID

vom 3. April 2014

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A_____ Berufungsklägerin

Restaurant […], Beklagte

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

gegen

B_____ Berufungsbeklagter

[…] Kläger

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 27. Mai 2013

betreffend Ferien- und Feiertagsguthaben

Sachverhalt

B_____ war seit 1995 als Küchengehilfe im Restaurant [...] angestellt, das von A_____ betrieben wurde. Der vereinbarte Monatslohn betrug CHF 4'333.– brutto, einschliesslich 13. Monatslohn. Seit Mitte August 2011 war B_____ arbeitsunfähig. Am 2. März 2012 kündigte A_____ das Arbeitsverhältnis auf den 31. Mai 2012. Mit Schreiben vom 18. Juli 2012 teilte B_____ A_____ mit, dass er seit dem Jahr 2005 nur zwei Wochen Ferien pro Jahr bezogen habe, so dass ihm noch ein Ferienguthaben von 21 Wochen verbleibe, dessen Auszahlung er verlange. A_____ kam dieser Forderung nicht nach.

Mit Gesuch vom 8. August 2012 wandte sich B_____ an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt und machte eine Forderung von CHF 22'748.– brutto, zuzüglich 5 % Zins seit Mai 2012, gegen A_____ geltend. In der Schlichtungsverhandlung vom 15. Oktober 2012 schlossen die Parteien einen Vergleich unter Widerrufsvorbehalt ab. A_____ widerrief diesen Vergleich fristgerecht, worauf B_____ am 23. Oktober 2012 die Klagebewilligung ausgestellt wurde. Mit Klage vom 26. Oktober 2012 begehrte B_____ beim Zivilgericht Basel-Stadt, dass A_____ zur Zahlung von CHF 22'748.– brutto, zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Juni 2012, für nicht bezogene Ferien- und Feiertage zu verurteilen sei. An der Hauptverhandlung vom 27. Mai 2013 hielt B_____ an seinen Anträgen fest. A_____ beantragte die kostenfällige Abweisung der Klage. Das Zivilgericht verurteilte A_____ mit Entscheid vom 27. Mai 2013 (eröffnet am 21. Juni 2013, rektifiziert am 2. Juli 2013) zur Zahlung von CHF 16'779.30 netto, zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. August 2012, an B_____ und wies das weitergehende Klagebegehren ab. Es wurden keine ordentlichen Kosten erhoben und A_____ wurde verpflichtet, B_____ eine reduzierte Parteientschädigung von CHF 1'366.60, zuzüglich CHF 109.30 MWST, an B_____ zu zahlen. Im Übrigen wurden die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen. Mit separatem Entscheid vom 2. Juli 2013 wurde B_____ die unentgeltliche Verbeiständung bewilligt. Auf Verlangen von A_____ wurde der Entscheid am 25. Oktober 2013 schriftlich begründet und den Parteien am 8. November 2013 zugestellt.

Gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 27. Mai 2013 richtet sich die vorliegende mit Eingabe vom 9. Dezember 2013 erhobene Berufung, mit der A_____ beantragt, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Klage abzuweisen sei; unter o/e-Kostenfolge. B_____ beantragt mit Berufungsantwort vom 27. Januar 2014 die kostenfällige Abweisung der Berufung. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Berufungsentscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten unterliegen der Berufung, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Der Berufungsbeklagte beantragte vor Zivilgericht bis zuletzt die Zusprechung von CHF 22'748.–. Die Berufung ist demnach zulässig. Die Berufungsklägerin ist im erstinstanzlichen Verfahren teilweise unterlegen und somit zur Berufung legitimiert. Der begründete Entscheid ist der Berufungsklägerin am 8. November 2013 zugegangen. Dagegen hat sie am 9. Dezember 2013 rechtzeitig Berufung erhoben (vgl. Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Auf die formgerecht erhobene und begründete Berufung ist deshalb einzutreten.

1.2 Zum Entscheid über die vorliegende Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsgericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO; vgl. statt vieler AGE ZB.2011.27 vom 16. April 2012 E. 1.3, mit Hinweisen). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, sind aus den Akten klar ersichtlich und es sind auch keine Beweise abzunehmen. Deshalb ist der vorliegende Entscheid nach Beizug der vor-instanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

2.1 Das Zivilgericht bejahte einen Anspruch auf Auszahlung eines Ferien- und Feiertagsguthabens. Der Berufungsbeklagte habe nach Art. 17 Abs. 1 des Landes-Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes (L-GAV) Anspruch auf 5 Wochen Ferien pro Jahr. Die Ferienansprüche aus der Zeit vor 2007 seien verjährt und diejenigen aus den Jahren 2011 und 2012 wegen unverschuldeter Verhinderung an der Arbeitsleistung gemäss Art. 329b Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220) zu kürzen. Somit habe der Berufungsbeklagte Ferienansprüche für die Jahre 2007–2010 von je fünf Wochen bzw. 25 Arbeitstagen, für das Jahr 2011 von 18,75 Arbeitstagen und für das Jahr 2012 von 2,08 Arbeitstagen, insgesamt mithin von 120,83 Arbeitstagen. Ausserdem habe der Berufungsbeklagte nach Art. 18 Abs.1 L-GAV Anspruch auf sechs bezahlte Feiertage pro Kalenderjahr bzw. einem halben Tag pro Monat. Der Anspruch auf Feiertage vor August 2007 sei verjährt und während der Zeit der Arbeitsverhinderung seit Mitte August 2011 seien die Feiertagsansprüche durch das Krankentaggeld abgegolten worden. Für die Zeit von August 2007 bis Mitte August 2011 habe der Berufungsbeklagte somit einen Anspruch auf 24,75 bezahlte Feiertage (vgl. Entscheid vom 27. Mai 2013 E. 3.).

2.2 Die Berufungsklägerin wendet ein, dass die Parteien in einem schriftlichen Arbeitsvertrag abweichend von Art. 17 Abs. 1 L-GAV vereinbart hätten, dass der jährliche Ferienanspruch vier Wochen betrage, was nach der bis 2010 gültigen Fassung des L-GAV zulässig gewesen sei. Somit berechne sich der Ferienanspruch des Berufungsbeklagten auf 105,83 Arbeitstage, nämlich je 20 Tage für die Jahre 2007–2009, 25 Tage für das Jahr 2010, 18,75 Tage für das Jahr 2011 und 2,08 Tage für das Jahr 2012. Die Berechnung des Feiertagsanspruchs auf 24,75 Tage beanstandet die Berufungsklägerin nicht.

2.3 Demgegenüber folgt der Berufungsbeklagte der Argumentation des angefochtenen Entscheids. Namentlich betrügen seine Ferienansprüche auch für die Jahre 2007–2009 je fünf Wochen. Der schriftliche Arbeitsvertrag, auf den sich die Berufungsklägerin berufe, sei aus dem Recht zu weisen, da er erst im Berufungsverfahren und damit zu spät eingereicht worden sei. Ausserdem sei er wegen wesentlicher Mängel ungültig.

2.4 Streitig ist einzig der Umfang des Ferienanspruchs für die Jahre 2007–2009. Im Verfahren vor dem Zivilgericht wurde kein schriftlicher Arbeitsvertrag vorgelegt. Ein solcher wird von der Berufungsklägerin erst als Beilage zur Berufungsbegründung vom 9. Dezember 2013 eingereicht und ist damit ein neues Beweismittel gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO. Nach dieser Bestimmung werden im Berufungsverfahren neue Tatsachen und Beweismittel nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Die Berufungsklägerin bleibt den Nachweis schuldig, dass es ihr nicht möglich gewesen sei, den vom 19. April 2001 datierenden Arbeitsvertrag schon vor dem Zivilgericht vorzubringen. Daher kann dieser vor dem Berufungsgericht keine Berücksichtigung finden. Doch selbst wenn der Vertrag berücksichtigt würde, könnte mit ihm für das vorliegende Verfahren nichts bewiesen werden, da er weder auf den Berufungsbeklagten (sondern auf [...]) ausgestellt noch von ihm unterzeichnet worden ist. Eine vom L-GAV abweichende Ferienregelung bleibt somit unbewiesen. Der Berufungsbeklagte hat mithin gemäss Art. 17 Abs. 1 L-GAV einen Ferienanspruch von je fünf Wochen bzw. 25 Arbeitstagen für die Jahre 2007–2009 und von 120,83 Arbeitstagen insgesamt.

Das Zivilgericht hat richtig festgestellt, dass der Feiertagsanspruch des Berufungsbeklagten für die Zeit von August 2007 bis Mitte August 2011 besteht. Allerdings ist der Vorinstanz bei der Berechnung des Anspruchs ein Fehler unterlaufen. Die Zeitdauer von August 2007 bis Mitte August 2011 umfasst nicht wie vom Zivilgericht angenommen 49,5 Monate (vgl. Entscheid des Zivilgerichts vom 27. Mai 2013 E. 3.4.), sondern 48,5 Monate. Daraus resultiert gemäss Art. 18 Abs. 1 L-GAV ein Anspruch auf insgesamt 24,25 bezahlte Feiertage. Der Rechenfehler hatte jedoch keine Auswirkung auf die zugesprochene Feiertagsentschädigung (vgl. E. 4).

3.1 Das Zivilgericht brachte vom Ferienanspruch von 120,83 Arbeitstagen 34 Ferientage, die der Berufungsbeklagte während der Betriebsferien bezogen habe, und sieben Tage, die der Berufungsbeklagte zugestandenermassen frei genommen habe, in Abzug. Dies ergebe einen Entschädigungsanspruch für 79,83 nicht bezogene Ferientage. Ausserdem habe der Berufungsbeklagte acht Feiertage bezogen, welche vom Feiertagsguthaben von insgesamt 24,75 Tagen zu subtrahieren seien. Daraus resultiere ein Entschädigungsanspruch für 16,75 nicht gewährte Feiertage. Da der Berufungsbeklagte allerdings nur die Entschädigung für 14 Feiertage eingeklagt habe, seien auch nur 14 nicht bezogene Feiertage zu entschädigen (vgl. Entscheid vom 27. Mai 2013 E. 4. f.).

3.2 Die Berufungsklägerin rügt, dass die Rechnung des Zivilgerichts offensichtlich falsch sei. Die Betriebsferien hätten seit dem 1. Januar 2007 insgesamt 64 Tage gedauert, hiervon seien 13 Feiertage, die in die Betriebsferien gefallen seien, abzuziehen. Der Berufungsbeklagte habe somit seit dem 1. Januar 2007 51 Ferientage bezogen. Ausserdem seien die zahlreichen Arbeitstage, an denen der Berufungsbeklagte ungerechtfertigterweise der Arbeit ferngeblieben sei, als bezogene Ferientage anzurechnen. Entgegen der Ansicht des Zivilgerichts umfasse dies nicht nur die sieben vom Berufungsbeklagten anerkannten Fehltage, sondern sämtliche Fehltage gemäss den von der Berufungsklägerin im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Aufzeichnungen. Von deren Richtigkeit müsse ausgegangen werden, zumal die drei vorinstanzlich befragten Zeugen übereinstimmend bestätigt hätten, dass der Berufungsbeklagte oftmals und teilweise auch wochenlang unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen sei. Der Berufungsbeklagte könne sich nicht auf den Standpunkt stellen, dass er für Tage, an denen er unentschuldigt nicht zur Arbeit erschienen sei, den Lohn beanspruchen könne, ohne dass er sich die Fehltage als Ferien anrechnen lassen müsse. Es sei zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart worden, dass solche Fehltage mit entsprechenden Ferienguthaben verrechnet würden. Die vor-instanzlich eingereichten Schriftstücke bewiesen, dass das unentschuldigte Fernbleiben des Berufungsbeklagten vom Arbeitsplatz bereits im Jahre 2007 Anlass zu einer Verwarnung gegeben habe und dass unter diesem Titel fünf zu Unrecht bezogene „Ferientage“ im Dezember 2006 dem Ferienguthaben für das Jahr 2007 belastet worden seien. Gestützt auf diese Schriftstücke und die Aussagen der Zeugen müsse beweismässig davon ausgegangen werden, dass vereinbart worden sei, dass unentschuldigte Fehltage als bezogene Ferientage gälten. Entsprechend den eingereichten Aufzeichnungen müsse sich der Berufungsbeklagte 108 Fehltage an seinen allfälligen Ferien- bzw. Feiertagsanspruch anrechnen lassen. Ausserdem habe der Berufungsbeklagte entgegen der Ansicht des Zivilgerichts für den Zeitraum vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2011 nicht nur 8, sondern 13 Feiertage bezogen (je drei Feiertage in den Jahren 2007–2010 sowie einen Feiertag im Jahr 2011).

3.3 Der Berufungsbeklagte wiederum entgegnet diesen Ausführungen, dass vor dem August 2007 bezogene Ferientage nicht angerechnet werden dürfen, weil sie verjährt seien. Massgebend seien einzig die Betriebsferien seit dem 23. Dezember 2007. Ausserdem zähle die Berufungsklägerin in ihrer Berechnung fälschlicherweise den ersten Arbeitstag nach den Betriebsferien jeweils noch zu den Ferien. Die Berechnung der bezogenen Ferientage durch das Zivilgericht sei korrekt. Des Weiteren seien die angeblichen Fehltage nicht anzurechnen. Einerseits seien die Fehltage nicht bewiesen, da die Aufzeichnungen der Berufungsklägerin den Anforderungen des L-GAV an die zu führende Arbeitszeitkontrolle nicht gerecht würden und mithin als unbelegte Parteibehauptungen zu werten seien. Andererseits sei die Berufungsklägerin auch den Beweis schuldig geblieben, dass die Parteien vereinbart hätten, dass unentschuldigte Fehltage an das Ferienguthaben angerechnet würden. Deshalb könnten nur die sieben von ihm anerkannten Fehltage vom Ferienguthaben abgezogen werden.

3.4 Zunächst sind die tatsächlich bezogenen Ferien- und Feiertage festzustellen.

3.4.1 Ferienansprüche, die vor Beginn des Jahres 2007 fällig geworden sind, sind verjährt, wie das Zivilgericht zutreffend erwogen hat (vgl. Entscheid vom 27. Mai 2013 E. 3.2.). Massgebend sind daher die für die Ferienansprüche in den Jahren 2007–2011 bezogenen Ferien. Gemäss der unbestrittenen Feststellung des Zivilgerichts bezog der Berufungsbeklagte seine Ferien einzig während der Betriebsferien des Restaurants [...]. Gemäss den von der Berufungsklägerin eingereichten Aufzeichnungen dauerten die Betriebsferien für diese Zeit vom 1. Januar 2007 bis 5. Januar 2007, vom 23. Dezember 2007 bis 4. Januar 2008, vom 24. Dezember 2008 bis 5. Januar 2009, vom 24. Dezember 2009 bis 6. Januar 2010 und vom 24. Dezember 2010 bis 6. Januar 2011. Daraus ergibt sich auch, dass die Berufungsklägerin – wie bereits vor dem Zivilgericht – fälschlicherweise jeweils den ersten Arbeitstag des Berufungsbeklagten nach den Betriebsferien noch zu den vom Berufungsbeklagten bezogenen Ferientagen zählt. Die Verjährung ist allein für die Frage massgebend, welche Ferienansprüche innerhalb der Verjährungsfrist fällig geworden sind, nicht aber für die Frage, wann der Berufungsbeklagte Ferientage bezogen hat. Der Ferienanspruch wird in dem um die bezogenen Ferientage reduzierten Umfang am Ende des Jahres fällig. Ob der Berufungsbeklagte die Ferientage im Jahr 2007 vor oder nach dem August bezogen hat, spielt daher keine Rolle. Abweichend vom vorinstanzlichen Entscheid sind deshalb auch die im Januar 2007 bezogenen Ferientage zu berücksichtigen.

Auf das Kalenderjahr bezogen hatte der Berufungsbeklagte demnach folgende Freitage bezogen:

2007: 1.–5. Januar, 23.–31. Dezember (total 14 Tage);

2008: 1.–4. Januar, 24.–31. Dezember (total 12 Tage);

2009: 1.–5. Januar, 24.–31. Dezember (total 13 Tage);

2010: 1.–6. Januar, 24.–31. Dezember (total 14 Tage);

2011: 1.–6. Januar (total 6 Tage).

Die vorliegend massgebenden Betriebsferien dauerten somit insgesamt 59 Tage.

Es bleibt zu klären, wie die in die Betriebsferien fallenden Ruhetage und Feiertage (Neujahr, Weihnachten und Stephanstag) zu berücksichtigen sind. Gemäss Art. 16 Abs. 1 L-GAV hat der Arbeitnehmer Anspruch auf zwei Ruhetage pro Woche. Eine Kalenderwoche besteht für den Berufungsbeklagten somit aus fünf Arbeits- und zwei Ruhetagen. Entsprechend wurden hiervor bei der Ferienberechnung pro Ferienwoche fünf Arbeitstage eingesetzt (vgl. E. 2.4). Als Ruhetage werden vorliegend der Samstag und der Sonntag berücksichtigt, da das Restaurant [...] gemäss den Aufzeichnungen der Berufungsklägerin sonntags in der Regel geschlossen blieb und die Ruhetage nach Art. 16 Abs. 2 L-GAV nach Möglichkeit zusammenhängend zu gewähren sind. In die Betriebsferien fallen 15 Samstage bzw. Sonntage (23.12.2007, 29.12.2007, 30.12.2007, 27.12.2008, 28.12.2008, 03.01.2009, 04.01.2009, 26.12.2009, 27.12.2009, 02.01.2010, 03.01.2010, 25.12.2010, 26.12.2010, 01.01.2011 und 02.01.2011). Weil das Ferienguthaben hiervor in Arbeitstagen berechnet worden ist, dürfen die in die Betriebsferien fallenden 15 Ruhetage nicht als Ferientage gezählt werden. Nach Art. 18 Abs. 2 L-GAV besteht sodann der Anspruch auf Feiertage auch während der Ferien. Somit dürfen auch die neun Feiertage, die nicht bereits auf einen Samstag oder Sonntag gefallen sind, (01.01.2007, 25.12.2007, 26.12.2007, 01.01.2008, 25.12.2008, 26.12.2008, 01.01.2009, 25.12.2009 und 01.01.2010) ebenfalls nicht als Ferientage gezählt werden. Abzüglich der 15 Ruhetage und der neun Feiertage verbleiben somit 35 Arbeitstage, die der Berufungsbeklagte während der Betriebsschliessungen als Ferientage bezogen hat.

3.4.2 Feiertagsansprüche für die Zeit vor August 2007 sind nach zutreffender Ansicht des Zivilgerichts verjährt (vgl. Entscheid vom 27. Mai 2013 E. 3.4.). Entsprechend wurde der Feiertagsanspruch ab August 2007 berechnet (vgl. hiervor E. 2.4). Keine gewährten Feiertage sind dabei diejenigen Feiertage, die auf einen Ruhetag (Samstag oder Sonntag, vgl. E. 3.4.1) fallen (26.12.2009, 25.12.2010, 26.12.2010, 01.01.2011), da der Arbeitnehmer gemäss Art. 18 L-GAV Anspruch auf sechs bezahlte Feiertage pro Kalenderjahr hat. Sinn und Zweck der Vorschrift ist, dass der Arbeitnehmer zusätzlich zu den ohnehin bereits bezahlten Ruhetagen Anspruch auf sechs bezahlte Feiertage hat (vgl. auch Kommentar zum L-GAV, S. 46, wonach Feiertage, die auf einen Ruhetag fallen, nicht als bezogen gelten). Dies geht auch aus Abs. 3 dieser Bestimmung hervor, wonach nicht gewährte Feiertage, die auch nicht durch einen zusätzlichen Ruhetag kompensiert werden, zu bezahlen sind. Demzufolge hat der Berufungsbeklagte – wie bereits vom Zivilgericht erwogen – seit August 2007 acht Feiertage bezogen (25.12.2007, 26.12.2007, 01.01.2008, 25.12.2008, 26.12.2008, 01.01.2009, 25.12.2009 und 01.01.2010).

3.5 Des Weiteren ist zu prüfen, ob sich der Berufungsbeklagte Tage, an denen er angeblich der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben ist, an sein Ferienguthaben anrechnen lassen muss.

3.5.1 Der Berufungsbeklagte anerkannte vor dem Zivilgericht, dass er im Jahr 2009 während insgesamt sieben Tagen der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben sei. Aus diesem Jahr stammen denn auch zwei Verwarnungsschreiben, deren Erhalt der Berufungsbeklagte anerkennt. Die Schreiben datieren vom April bzw. November 2009, d.h. gerade aus den Monaten, in denen der Berufungsbeklagte sich drei bzw. vier Fehltage als Ferientage anrechnen lässt. Das Zivilgericht hat daher zu Recht die sieben anerkannten Fehltage als bezogene Ferientage behandelt, was der Berufungsbeklagte in der Berufungsantwort auch nicht beanstandet.

Ferner ergibt sich aus dem Verwarnungsschreiben vom 15. Januar 2007, dass sich die Parteien darauf geeinigt haben, fünf zu Unrecht bezogene „Ferientage“ aus dem Dezember 2006 dem Ferienguthaben für das Jahr 2007 zu belasten. Dieses Schreiben der Berufungsklägerin wurde vom Berufungsbeklagten gegengezeichnet. Somit ist das Ferienguthaben des Berufungsbeklagten um weitere fünf Fehltage zu kürzen.

3.5.2 Für zusätzliche Kompensationen bieten die Schreiben der Berufungsklägerin keine Grundlage. Auch die vor dem Zivilgericht einvernommenen Zeugen vermochten sich nicht an eine konkrete Vereinbarung der Parteien erinnern, mit der bestimmte Fehltage mit dem Ferienguthaben verrechnet worden wären (vgl. die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz im Entscheid vom 27. Mai 2013, E. 4.2.6.). Die von der Berufungsklägerin behaupteten weiteren Fehltage beruhen alleine auf ihren eigenen Aufzeichnungen in Jahresagenden. Da der Berufungsbeklagte diese Aufzeichnungen nicht gegengezeichnet hat und ihre Richtigkeit im vorliegenden Verfahren bestreitet, sind die angeblichen Fehltage gemäss den Jahresagenden als bestrittene Parteibehauptungen der Berufungsklägerin zu würdigen. Hinzu kommt, dass unklar geblieben ist, wie viele der behaupteten Fehltage Krankheitstage wären und wie viele unentschuldigte Absenzen. Die Berufungsklägerin vermag somit keine weiteren Fehltage des Berufungsbeklagten zu beweisen, die von seinem Ferienguthaben abzuziehen wären.

Doch selbst wenn man von bewiesenen selbstverschuldeten Absenzen ausgehen würde, könnten diese Fehltage nicht mit dem Ferienguthaben verrechnet werden. Das Zivilgericht erwog zu Recht, dass im Falle einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten die Berufungsklägerin entweder zur Lohnfortzahlung nach Art. 324a OR bzw. Art. 22 Abs. 2 L-GAV oder zur Anmeldung der Arbeitsunfähigkeit bei der betreffenden Krankentaggeldversicherung nach Art. 23 L-GAV verpflichtet gewesen wäre. Dabei ist eine Arbeitgeberin, solange die Taggelder durch die Versicherung in der Folge noch nicht ausbezahlt werden, zu deren Bevorschussung an den Arbeitnehmer verpflichtet (Art. 22 Abs. 3 L-GAV). Sollten die strittigen Fehlzeiten dem Berufungsbeklagten jedoch vorwerfbar gewesen sein, hätte die Berufungsklägerin offensichtlich eine Nichtschuld freiwillig bezahlt. Dies erlaubt ihr jedoch weder den ausbezahlten Lohn hinterher ohne Vorliegen eines hierfür erforderlichen Rechtsgrundes zurückzufordern noch solche Fehlzeiten nachträglich mit Ferienguthaben zu verrechnen. Eine solche Verrechnung hätte sie nämlich bereits anlässlich der Lohnzahlungen für die Fehlzeiten vornehmen oder zumindest vorbehalten müssen. Weder das eine noch das andere hat die Berufungsklägerin jedoch getan (vgl. Entscheid vom 27. Mai 2013 E. 4.2.8.).

3.5.3 Der Berufungsbeklagte hat gemäss den vorstehenden Erwägungen in der fraglichen Periode 35 Ferientage während der Betriebsferien (vgl. E. 3.4.1), sieben Ferientage als Fehltage im Jahr 2009 und fünf Ferientage als Fehltage im Jahr 2006 (vgl. E. 3.5.1), insgesamt mithin 47 Ferientage bezogen. Ausserdem wurden ihm acht Feiertage gewährt (vgl. E. 3.4.2).

Der Berufungsbeklagte hat Anspruch auf Bezahlung des nach Abzug der bezogenen Tage übrig gebliebenen Ferien- und Feiertagsguthabens. Dabei ist das nicht verjährte Ferienguthaben von 120,83 Tagen (vgl. E. 2.4) um die bezogenen 47 Ferientage (vgl. E. 3.5.3) auf 73,83 zu kürzen. Der Feiertagsanspruch beläuft sich auf 24,25 Arbeitstage (vgl. E. 2.4). Nach bezogenen acht Feiertagen (vgl. E. 3.4.2) verbleiben 16,25 Restfeiertage, wovon der Berufungsbeklagte jedoch nur 14 Tage eingeklagt hat. Ausgehend von einem Monatslohn von CHF 4'333.– brutto, einschliesslich 13. Monatslohn, und durchschnittlich 22 Arbeitstagen pro Monat (vgl. Art. 16 Abs. 5 und Art. 18 Abs. 3 L-GAV: CHF 196.95) hat der Berufungsbeklagte noch CHF 14'541.15 brutto für Ferien und CHF 2'757.35 brutto für Feiertage zugute. Nach Abzug der Sozialversicherungsbeiträge von 9.204 % für AHV/IV/EO, ALV, NBU und Krankentaggeldversicherung ist dem Berufungsbeklagten ein Nettobetrag von insgesamt CHF 15'706.35 zuzusprechen. Hinzu kommen 5 % Verzugszins seit Einreichung des Schlichtungsgesuchs am 8. August 2012.

Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Berufung teilweise gutzuheissen ist. In Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids wird die Berufungsklägerin verpflichtet, dem Berufungsbeklagten CHF 15'706.35 netto, zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. August 2012, zu zahlen. Da die Berufungsklägerin nur im Umfang von rund CHF 1'100.– obsiegt, was weniger als 7 % ihres Begehrens entspricht, wird der erstinstanzliche Kostenentscheid bestätigt. Das Berufungsverfahren in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von bis zu CHF 30'000.– ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO). Hingegen hat die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung an den Berufungsbeklagten zu leisten. Da die Berufungsklägerin mit ihrem Antrag im Wesentlichen unterliegt, hat sie eine volle Parteientschädigung zu entrichten (Art. 106 ZPO). Vor Zivilgericht betrugen die Parteikosten je CHF 2'188.–. Im Berufungsverfahren reduziert sich das Honorar um einen Drittel (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt [HO, SG 291.400]), so dass die Berufungsklägerin für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'460.–, zuzüglich MWST, an den Berufungsbeklagten zu leisten hat.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss), in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils:

://: In teilweiser Gutheissung der Berufung wird die Berufungsklägerin verpflichtet, dem Berufungsbeklagten CHF 15'706.35 netto, zuzüglich 5 % Zins seit dem 8. August 2012, zu zahlen.

Im Kostenpunkt wird das erstinstanzliche Urteil bestätigt.

Für das Berufungsverfahren werden keine Kosten erhoben.

Die Berufungsklägerin hat dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'460.–, zuzüglich 8 % MWST von CHF 116.80, zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.