Bank may terminate asset-management relationship at any timeKI-generiert

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

ZB.2014.6

ENTSCHEID

vom 13. März 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner,

lic. iur. Bettina Waldmann, Dr. Erik Johner und Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A_____ Ltd. Berufungsklägerin

[…] Klägerin

vertreten durch […], Rechtsanwalt,

[…]

gegen

B_____ Berufungsbeklagte

[…] Beklagte

vertreten durch […], Rechtsanwalt,

und […], Rechtsanwalt,

[…]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Januar 2014

betreffend Forderung

Sachverhalt

Die A_____ Ltd. ist ein privater Anlagefonds mit Sitz auf den Britischen Jungferninseln. Sie eröffnete im August 2005 bei der Bank B_____ Konten in diversen Währungen (unter anderem in CHF und EUR) und erteilte C_____ Einzelvollmacht über die Konten. Die A_____ Ltd. wickelte in der Folge ihre Finanzgeschäfte über die B_____ ab. Diese gewährte ihr einen Lombardkredit bis zu CHF 20'000'000.–. Einen Teil des Fonds investierte die A_____ Ltd. in Devisen- und Devisentermingeschäfte. Am 13. März 2009 meldete die Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange AG der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA auffällige Transaktionen, die im November 2008 und im Januar 2009 stattgefunden hätten. Die FINMA informierte mit Schreiben vom 20. und 24. August 2009 die B_____, dass sie aufgrund der Meldung der SIX Swiss Exchange AG marktaufsichtsrechtliche Vorabklärungen durchführe und ersuchte die B_____ um Erteilung von Auskünften und Einreichung von Unterlagen. Am 8. April 2010 zeigte die FINMA der B_____ an, dass sie gegen diese ein eingreifendes Verwaltungsverfahren eröffnet habe. In der Anzeige stellte sie unter anderem fest, dass ihre marktaufsichtsrechtlichen Vorabklärungen ergeben hätten, dass die von der Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange AG gemeldeten Transaktionen von der B_____ im Auftrag der A_____ Ltd. durchgeführt worden seien. Es bestehe „namentlich der Verdacht, dass über die Kundenbeziehung mit A_____ Ltd. wiederholt intransparente und allenfalls widerrechtliche Geschäfte erfolgten“. Am 23. April 2010 verweigerte die B_____ die Ausführung neuer Devisengeschäfte der A_____ Ltd. und erklärte, dass die Geschäftsbeziehung aufgelöst werde.

Mit Gesuch vom 11. Mai 2011 wandte sich die A_____ Ltd. an die Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt und machte eine Forderung von CHF 1'681'600.–, zuzüglich 5 % Zins seit dem 7. April 2011, gegen die B_____ geltend. Die Schlichtungsverhandlung führte zu keiner Einigung. Mit Klage vom 24. Oktober 2011 begehrte die A_____ Ltd. beim Zivilgericht Basel-Stadt, dass die B_____ zur Zahlung von CHF 1'675'630.–, zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Mai 2011, zu verpflichten sei. Nach durchgeführtem doppeltem Schriftenwechsel fand am 7. November 2013 die Hauptverhandlung statt, an der die (ehemaligen) Mitarbeiter der B_____ Herr D_____ und Herr E_____ als Zeugen angehört wurden. Mit Entscheid vom 17. Januar 2014 wies das Zivilgericht die Klage ab. Es auferlegte der A_____ Ltd. die Gerichtskosten von CHF 30'000.–, die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 3'000.– sowie eine Parteientschädigung an die B_____ von CHF 135'850.–, zuzüglich Mehrwertsteuer.

Gegen diesen Entscheid erhob die A_____ Ltd. am 2. April 2014 Berufung. Darin beantragt sie, es sei in Aufhebung des angefochtenen Entscheids die Klage gutzuheissen und die B_____ zu verpflichten, ihr einen Betrag von CHF 1'675'630.–, zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Mai 2011 zu zahlen. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen; alles unter o/e-Kostenfolge. Die Referentin entsprach mit Verfügung vom 13. Mai 2014 dem Antrag der Berufungsbeklagten, die Berufungsklägerin zur Leistung einer Sicherheit in der Höhe von CHF 81'000.– für die Parteientschädigung der Berufungsbeklagten zu verpflichten. Die Berufungsklägerin bezahlte die Sicherheit fristgerecht. Mit Berufungsantwort vom 20. Juni 2014 beantragt die Berufungsbeklagte, die Berufung sei kosten- und entschädigungsfällig abzuweisen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Beurteilung ihrer weiteren Einwendungen gegen die eingeklagte Forderung. Am 10. Juni 2014 hatte die Berufungsklägerin als Novum eine E-Mail von Rechtsanwalt F_____ an E_____ eingereicht. Die Berufungsbeklagte nahm hierzu mit Schreiben vom 4. Juli 2014 Stellung. Mit Eingabe vom 19. August 2014 liess sich die Berufungsklägerin zur Stellungnahme der Berufungsbeklagten sowie zur Berufungsantwort vernehmen. Darauf antwortete die Berufungsbeklagte mit Schreiben vom 1. September 2014. Am 23. September 2014 reichte sodann die Berufungsbeklagte als Novum ein Schreiben samt Beilage von C_____ an die […]räte der B_____ vom 17. September 2014 ein, wozu die Berufungsklägerin mit Schreiben vom 1. Oktober 2014 Stellung nahm. Die Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Berufungsklägerin hat ihren Sitz auf den Britischen Jungferninseln, die Berufungsbeklagte in Basel. Aufgrund dieser Internationalität des Sachverhalts sind zunächst nach den Vorschriften des internationalen Privat- und Zivilverfahrensrechts die internationale Zuständigkeit und das anwendbare Recht festzustellen.

Zuständig für Klagen aus Vertrag sind nach Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 60 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens (LugÜ, SR 0.275.12) die Gerichte des Staates, in dem die Beklagte ihren Sitz hat, und damit die schweizerischen Gerichte. Gemäss Art. 112 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) sind die schweizerischen Gerichte am Sitz der Beklagten und mithin die baselstädtischen Gerichte örtlich zuständig.

Der Vertrag untersteht dem von den Parteien gewählten Recht (Art. 116 Abs. 1 IPRG). Im Trustee Agreement vom 17. November 2005 (Klageantwort-Beilage 8) erklärten die Parteien schweizerisches Recht für anwendbar. Die Berufungsklägerin bestreitet, dass die Parteien für die vorliegende Streitigkeit eine Rechtswahl getroffen hätten, da sich der eingeklagte Anspruch nicht auf das Trustee Agreement stütze (Berufung, Rz. 20). Doch auch bei Fehlen einer Rechtswahl unterstehen die Vertragsbeziehungen der Parteien nach Art. 117 IPRG schweizerischem Recht als dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung der Berufungsbeklagten befindet. Denn unabhängig davon, wie das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien rechtlich qualifiziert wird (vgl. E. 5 hiernach), hat die Berufungsbeklagte die charakteristische Leistung gemäss Art. 117 Abs. 2 und 3 IPRG erbracht.

1.2 In vermögensrechtlichen Streitigkeiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Das erstinstanzlich zuletzt aufrechterhaltene Begehren lautete auf Zahlung von CHF 1'675'630.– (vgl. Plädoyernotizen der Klägerin, S. 2) und übersteigt den erforderlichen Streitwert. Die Berufungsklägerin ist im erstinstanzlichen Verfahren unterlegen und daher zur Berufung legitimiert. Diese ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von 30 Tagen eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge einzutreten.

1.3 Zum Entscheid über die vorliegende Berufung ist die Kammer des Appellationsgerichts zuständig (§ 10 Abs. 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 2 Ziff. 3 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (Art. 310 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO; vgl. statt vieler AGE ZB.2011.27 vom 16. April 2012 E. 1.3, mit Hinweisen). Die Fragen, die sich im vorliegenden Fall stellen, sind aus den Akten klar ersichtlich und es sind auch keine Beweise abzunehmen. Deshalb ist der vorliegende Entscheid, wie mit Verfügung vom 24. Juni 2014 angekündigt, nach Beizug der vor­instanzlichen Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

1.4 Die Berufungsklägerin stellt den Sachverhalt in der Berufung nochmals sehr ausführlich dar (Berufung, Rz. 98–156). Diese Darstellung erstreckt sich über rund die Hälfte der Berufungsschrift. Die Berufungsklägerin führt aber nicht aus, welchen Bezug diese Darstellung zum angefochtenen Entscheid hat. Damit kommt sie ihrer Pflicht, sich mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinanderzusetzen, nicht nach (vgl. AGE ZB.2012.56 vom 17. Dezember 2013 E. 3.2; ZB.2011.14 vom 13. August 2012 E. 2; Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Auflage 2013, Art. 311 ZPO N 36). Mangels konkreter Rügen erübrigt es sich deshalb grundsätzlich, auf die entsprechenden Ausführungen der Berufungsklägerin einzugehen.

2.1 Als formellen Mangel rügt die Berufungsklägerin, dass das Zivilgericht keine Beweisverfügung erlassen habe. Daher habe sie nicht wissen können, worüber die Zeugen D_____ und E_____ befragt würden. Insbesondere zur Frage, ob die FINMA-Untersuchung für die Auflösung der Geschäftsbeziehung entscheidend gewesen sei, habe sie keine Ergänzungsfragen vorbereiten können. Dadurch habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (Berufung, Rz. 17 f.).

2.2 Vor der Beweisabnahme werden die erforderlichen Beweisverfügungen getroffen. Darin werden insbesondere die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und wird bestimmt, welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt. Beweisverfügungen können jederzeit abgeändert oder ergänzt werden (Art. 154 ZPO). Aus ihnen wird für die Parteien ersichtlich, wer was womit zu beweisen hat (Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 154 ZPO N 6). Die Beweisverfügung dient mithin auch dazu, dass die Parteien davon Kenntnis nehmen können, welche Tatsachen aus der Sicht des Gerichts streitig oder sonst feststellungsbedürftig sind (vgl. Guyan, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2013, Art. 154 ZPO N 12).

2.3 Mit Verfügungen vom 25. April 2013 und vom 17. Juli 2013 lud die vorinstanzliche Instruktionsrichterin D_____ und E_____ als Zeugen. In der Verfügung vom 16. Oktober 2013 bezeichnete sie sodann die im Rahmen des Schriftenwechsels eingereichten Unterlagen sowie die geladenen Zeugen als Beweismittel, die für die Hauptverhandlung zugelassen seien. Ausserdem wies sie die Parteien darauf hin, dass die beiden Zeugen nur zu denjenigen Punkten angehört würden, zu denen sie in den Rechtsschriften angerufen worden seien. Eine (zusätzliche) Beweisverfügung werde nicht erlassen. In den Rechtsschriften seien die einzelnen Beweismittel den behaupteten Tatsachen bereits zugeordnet worden.

Der Zeuge D_____ wurde von der Berufungsklägerin in ihrer Klage in Rz. 20, 22–24, 26–29 und 51 sowie in der Replik in Rz. 136 und 180 angerufen. Die Berufungsbeklagte ihrerseits rief D_____ in der Klageantwort an im Zusammenhang mit der Auflösung der Geschäftsbeziehung vor dem Hintergrund der FINMA-Untersuchung (vgl. Klageantwort, Rz. 50–52). In der Duplik rief sie ihn u.a. zum Beweis ihrer Behauptung an, dass die Eröffnung des FINMA-Verfahrens Auslöser für den Abbruch der Geschäftsbeziehung zur Berufungsklägerin gewesen sei (vgl. Duplik, Rz. 112, 120 und 124).

Den Zeugen E_____ rief die Berufungsklägerin in der Klage in Rz. 32, 49 und 51 an. In Rz. 49 bezweifelte sie, dass die FINMA das „rigorose Vorgehen“ der Berufungsbeklagten gegen sie unterstützt habe. In der Replik rief sie E______ zu den Behauptungen an, dass die FINMA von der Berufungsbeklagten nicht verlangt habe, dass sie die Geschäftsbeziehung zur Klägerin abbreche (vgl. Replik, Rz. 174) bzw. dass die FINMA erfahrungsgemäss bei der Beendigung einer Geschäftsbeziehung durch eine Bank grössten Wert darauf lege, dass die Beendigung schonend und möglichst ohne Verlust abgewickelt werde (vgl. Replik, Rz. 189). Die Berufungsbeklagte wiederum rief E_____ in ihrer Klageantwort an zum Beweis über ein Telefongespräch vom 27. April 2010, in dem E_____ dem C_____ mitgeteilt habe, dass „die Auflösung der Geschäftsbeziehung auf eine laufende amtliche Untersuchung zurückzuführen sei“. Sie führte hierzu erklärend aus, dass E_____ aufgrund des Schreibens der FINMA vom 24. August 2009 nicht mehr habe sagen dürfen (vgl. Klageantwort, Rz. 53).

2.4 Vor diesem Hintergrund musste der Berufungsklägerin klar sein, zu welchen Tatsachen die von den Parteien angerufenen Zeugen befragt werden. Wesentlich war für beide Parteien die Frage, welche Bedeutung die FINMA-Untersuchung für den Abbruch der Geschäftsbeziehung gehabt hatte. Entsprechende Ergänzungsfragen konnten vorbereitet werden. Die Berufungsklägerin erklärt denn auch nicht, welche Ergänzungsfragen sie den Zeugen allenfalls noch hätte stellen wollen. Das Zivilgericht verletzte den Anspruch der Berufungsklägerin auf rechtliches Gehör demzufolge nicht.

3.1 Die Berufungsklägerin beanstandet des Weiteren die Erwägung der Vor­instanz, dass keine Teilklage vorliege, weil in den Rechtsbegehren keine Mehrforderung vorbehalten worden sei (vgl. Entscheid vom 17. Januar 2014, E. 3). Sie mache vorliegend den Schaden geltend, den sie im Zusammenhang mit einem EUR/CHF-Devisentermingeschäft erlitten habe. Die gesonderte Geltendmachung des bei anderen Devisentermin-, Devisenoptions- und Finanzgeschäften erlittenen Schadens habe sie in der Begründung ausdrücklich vorbehalten (Berufung, Rz. 21–26).

3.2 Die Fragen, ob eine Teilklage vorliegt bzw. ob bei einer solchen ein Nachklagerecht vorbehalten werden muss, brauchen im vorliegenden Verfahren nicht beantwortet zu werden. Die Berufungsklägerin macht einen Anspruch auf Ersatz des Schadens aus einem EUR/CHF-Devisentermingeschäft geltend und nicht aus behaupteten weiteren Geschäften. Ob sie später eine Klage aus einem anderen Geschäft geltend machen kann oder ob ihr dies verwehrt ist, weil sie im vorliegenden Verfahren auf den Vorbehalt einer Mehrforderung verzichtet hat, wird das dannzumal zuständige Gericht zu entscheiden haben. Dieses wird prüfen, ob das vorliegende Urteil auch für allfällige Ersatzforderungen aus weiteren Geschäften eine res iudicata schafft.

4.1 In materieller Hinsicht wendet die Berufungsklägerin ein, dass die Vorinstanz zu Unrecht angenommen habe, dass die AGB („General Business Conditions“) der Berufungsbeklagten Vertragsbestandteil geworden seien. Auf dem Antragsformular vom 30. August 2005 (vgl. Klagebeilage 8) seien die AGB durchgestrichen worden, was auch von der Berufungsbeklagten nicht bestritten werde. Dadurch hätten die Parteien das in Ziff. 13 der AGB vorgesehene Recht zur jederzeitigen Kündigung ihres Vertragsverhältnisses ausgeschlossen (Berufung, Rz. 28–37).

4.2 Die Vorinstanz erwog hierzu, dass nicht ersichtlich sei, wann und von wem die AGB durchgestrichen worden seien. Zudem habe sich die Berufungsklägerin in einem Schreiben an die Berufungsbeklagte vom 27. April 2010 (Klagebeilage 15) selber mit den in den AGB vorgesehenen Kündigungsmöglichkeiten auseinandergesetzt. Die nachträgliche Berufung darauf, dass die AGB nicht vereinbart worden seien, sei widersprüchlich und finde keinen Rechtsschutz. Die AGB seien gültig vereinbart worden und fänden Anwendung (Entscheid vom 17. Januar 2014, E. 4.3).

4.3 Ziff. 13 der AGB der Berufungsbeklagten besagt, dass sich die Bank das Recht vorbehält, Geschäftsbeziehungen jederzeit zu beenden („The Bank reserves the right to terminate business relationships at any time […]“). Nach Ansicht der Berufungsbeklagten sind die AGB, einschliesslich des Kündigungsrechts nach deren Ziff. 13, Vertragsinhalt geworden (vgl. Klageantwort, Rz. 124). Sie bestreitet allerdings nicht, dass die im Antragsformular vom 30. August 2005 enthaltenen AGB gestrichen worden sind. Ebenso wenig behauptet sie, dass die Berufungsklägerin die AGB erst nach Vertragsschluss gestrichen habe. Vielmehr stellt sich die Berufungsbeklagte auf den Standpunkt, dass die AGB auf anderem Weg, nämlich im Rahmenvertrag vom 30. August 2005 („Framework Agreement“, Ziff. 12, vgl. Klagebeilage 12) und im Kreditvertrag vom 11. Juni 2009 (S. 3, vgl. Klageantwort-Beilage 11) für anwendbar erklärt worden seien. Tatsächlich verweisen diese beiden Vereinbarungen auf die AGB der Berufungsbeklagten. Eine Wegbedingung hat hier nicht stattgefunden, was dafür spricht, dass die AGB dadurch zum Inhalt des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien geworden sind. Auch die Tatsache, dass die Berufungsklägerin sich im Schreiben vom 27. April 2010 auf die AGB berufen hat, ist als Indiz dafür zu werten. Entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin geht es nicht darum, dass die AGB mit ihrer Erwähnung im Schreiben vom 27. April 2010 erst zum Vertragsinhalt geworden wären (vgl. Berufung, Rz. 36). Vielmehr scheint es unwahrscheinlich, dass die Berufungsklägerin sich ohne Weiteres auf die AGB berufen hat, wenn diese im Verhältnis zwischen den Parteien (bisher) nicht haben gelten sollen. Letztlich kann die Frage der Anwendbarkeit der AGB jedoch offengelassen werden. Sind die AGB nämlich nicht anwendbar, gelten für die Beendigung des Vertragsverhältnisses die übrigen Abreden der Parteien bzw. die gesetzlichen Bestimmungen, und diese stehen der vorliegend zu beurteilenden Auflösung der Vertragsbeziehungen nicht entgegen (vgl. E. 5 f. hiernach).

Die Berufungsklägerin stützt den eingeklagten Schadenersatzanspruch auf die C_____ am 23. April 2010 von D_____ telefonisch mitgeteilte und von der Berufungsbeklagten mit Schreiben vom 30. April 2010 (Klagebeilage 16) schriftlich bestätigte Kündigung (vgl. Klage, Rz. 25 ff.; Berufung, Rz. 108 ff., 116 ff., 172 ff.). Daher ist zunächst zu prüfen, nach welchen Bestimmungen diese Kündigung zu beurteilen ist.

Konkret macht die Berufungsklägerin den angeblichen Schaden geltend, der ihr im Zusammenhang mit der Beendigung eines einzelnen EUR/CHF-Devisentermin­geschäfts entstanden sei. Nach Ansicht der Parteien stellen solche Geschäfte Kauf- oder Tauschverträge dar (vgl. Berufung, Rz. 38; Berufungsantwort, Rz. 28, 33 f., 107). Allerdings setzte sich die Vertragsbeziehung der Parteien insgesamt nicht nur aus einzelnen Kauf- bzw. Tauschgeschäften zusammen. Vielmehr unterstellten die Parteien die einzelnen Devisengeschäfte einem Rahmenvertrag. Darin definierten sie, welche einzelnen Transaktionen vom Vertrag umfasst werden (vgl. Rahmenvertrag, Ziff. 1), und legten ausdrücklich fest, dass die zwischen der Bank und dem Kunden vereinbarten Transaktionen zusammen mit dem Rahmenvertrag ein einheitliches Vertragsverhältnis bildeten („Together with this framework agreement, the transactions concluded between the Bank and the Customer form a single contractual relationship. […]“, Rahmenvertrag, Ziff. 2 Abs. 1). Auch wenn die Kündigung sich auf einzelne laufende Devisentermingeschäfte auswirkte, wollte die Berufungsbeklagte am 23. April 2010 nicht ein einzelnes Devisengeschäft beenden, sondern die gesamte Geschäftsbeziehung zur Berufungskl.erin auflösen (vgl. Schreiben der Berufungsbeklagten an die Berufungsklägerin vom 30. April 2010; Zeugenaussagen von D_____ und E_____ vom 7. November 2013). Diese gesamte Vertragsbeziehung untersteht dem Recht des einfachen Auftrags nach Art. 394–406 OR. Denn für ein Auftragsverhältnis ist es typisch, dass der Auftraggeber Weisungen an den Beauftragten erteilt, wie dies vorliegend zum Abschluss der einzelnen Devisengeschäfte geschehen ist (vgl. Art. 397 Abs. 1 OR; Weber, in: Basler Kommentar, 5. Auflage 2011, Art. 397 OR N 4–6). Zur Beurteilung der vorliegend strittigen Kündigung ist somit massgebend, wie ein Auftragsverhältnis beendet werden kann.

Gemäss Art. 404 Abs. 1 OR kann der Auftrag „von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden“. Das Auftragsverhältnis kann demzufolge ohne Einhaltung von Kündigungsfristen und -terminen beendet werden (vgl. Fellmann, in: Berner Kommentar, Bern 1992, Art. 404 OR N 19). Nicht nur der Auftraggeber, sondern auch der Beauftragte hat ein jederzeitiges Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht (vgl. BGE 98 II 305 E. 2a S. 308; Weber, a.a.O., Art. 404 OR N 8). Dies ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut, der von „widerrufen“ und „kündigen“ spricht: Der Auftraggeber widerruft den Auftrag, während der Beauftragte ihn kündigt (vgl. Weber, a.a.O., Art. 404 OR N 2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Recht zum jederzeitigen Widerruf bzw. zur jederzeitigen Kündigung zwingender Natur und kann demzufolge vertraglich weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden (vgl. BGE 115 II 464 E. 2a S. 466 ff.; ebenso AGE 1623/1995 vom 18. September 1995 E. 3, in: BJM 1996 S. 260, 262). In der kantonalen Rechtsprechung und insbesondere in der Lehre ist dieser zwingende Charakter jedoch umstritten (vgl. die Übersicht bei Weber, a.a.O., Art. 404 OR N 9–12; Fellmann, a.a.O., Art. 404 OR N 104 ff., 132 f.). Insbesondere bei „atypischen“ Auftragsverhältnissen wird die Meinung vertreten, dass das jederzeitige Auflösungsrecht von den Parteien wegbedungen werden könne (vgl. die Hinweise bei Weber, a.a.O., Art. 404 OR N 10). Das Bundesgericht nahm allerdings auch bei einem Auftrag zwischen einer Bank und einem externen Vermögensverwalter trotz „atypischem“ Dauercharakter ein zwingendes Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht an (vgl. BGer 4C.447/2004 vom 31. März 2005 E. 5.4 f.). Vorliegend erübrigen sich weitere Erörterungen zu diesem Meinungsstreit, da die Parteien das Widerrufs- bzw. Kündigungsrecht nach Art. 404 Abs. 1 OR weder ausdrücklich wegbedungen noch durch eine Fristen- oder Terminregelung ersetzt haben. Demzufolge kommt die gesetzliche Regel zur Anwendung, und konnte die Berufungsbeklagte die Geschäftsbeziehung zur Berufungsklägerin jederzeit kündigen.

Ist der Auftrag gekündigt worden, stellt sich die Frage, ob die Kündigung allenfalls zur Unzeit erfolgt ist und der Beauftragte daher zum Ersatz des dem Auftraggeber verursachten Schadens verpflichtet ist (Art. 404 Abs. 2 OR). Eine Auflösung zur Unzeit liegt vor, wenn die beendigungswillige Partei den Auftrag ohne begründeten Anlass, d.h. ohne sachlichen Grund, in einem ungünstigen Zeitpunkt beendet und der anderen Partei dadurch besondere Nachteile erwachsen (BGE 110 II 380 E. 3b S. 383; 109 II 462 E. 4c S. 469; 106 II 157 E. 2c S. 160). Die Begründetheit der Kündigung (vgl. E. 8 hiernach) und die Günstigkeit des Zeitpunkts der Beendigung (vgl. E. 9 hiernach) hängen insofern zusammen, als an die Begründetheit umso höhere Anforderungen gestellt werden, je ungünstiger der Zeitpunkt ist.

Die Berufungsbeklagte kündigte die Vertragsbeziehungen aus sachlichem Grund, wie sich aus der Anzeige der FINMA vom 8. April 2010 (vgl. E. 8.1) und der abschliessenden Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011 (vgl. E. 8.2) ergibt.

8.1 Mit Schreiben vom 8. April 2010 (vgl. Klageantwort-Beilage 12) zeigte die FINMA der Berufungsbeklagten die „Eröffnung eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens“ an und kündigte die „Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten“ an. Grund für dieses Vorgehen war laut Anzeige der FINMA, dass ihr die Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange AG auffällige Transaktionen aus dem November 2008 und dem Januar 2009 gemeldet habe und dass ihre marktaufsichtsrechtlichen Vorabklärungen ergeben hätten, dass die Berufungsbeklagte diese Transaktionen im Auftrag „ihres von der Private Banking-Vertretung der B_____ in Zürich betreuten Kunden A_____ Ltd. […] durchgeführt“ habe (Anzeige, Rz. 4, 6). Dabei stellte die FINMA fest, dass bei einigen Geschäften die Parameter im Voraus abgesprochen gewesen seien. Bei anderen Geschäften seien die Anleihen derart in zwei Tranchen aufgetrennt worden, dass mit dem ersten Teilverkauf einer kleinen Tranche eine gezielte Handelsunterbrechung herbeigeführt worden sei, die es ermöglicht habe, die zweite, viel grössere Tranche bei neuem Referenzkurs ohne erneute Auslösung einer Handelsunterbrechung einer bestimmten Bank innerhalb kurzer Zeit über das Auftragsbuch der Börse zu verkaufen (Anzeige, Rz. 10). Die FINMA hob des Weiteren hervor, dass an der Berufungsklägerin mehrheitlich Personen wirtschaftlich berechtigt seien oder gewesen seien, die der Kundenbetreuer der Berufungsbeklagten, G_____, aus früherer gemeinsamer beruflicher Tätigkeit oder sonst persönlich kenne und die selber immer noch im Finanzwesen tätig seien. Dies gelte insbesondere für den Hauptinvestor und Einzelzeichnungsberechtigten der Berufungsklägerin, C_____, G_____ seit langem persönlich und beruflich kenne (Anzeige, Rz. 8, 11). G_____ sei im Zeitpunkt einiger der untersuchten Transaktionen an der Berufungsklägerin beteiligt gewesen und die Berufungsbeklagte habe die Beteiligungsverhältnisse bei der Berufungsklägerin selber als „intransparentes Netzwerk von Händlern“ erkannt (Anzeige, Rz. 12 f.). Die zuständigen Kundenbetreuer hätten wiederholt versucht, die Abwicklung von Obligationengeschäften für die Berufungsklägerin zu erleichtern, was das Konzerninspektorat der Berufungsbeklagten zu Interventionen veranlasst habe (Anzeige, Rz. 15). Das Konzerninspektorat habe sich daher wiederholt mit der Kundenbeziehung zur Berufungsklägerin und zu C_____ befasst und auf das Reputationsrisiko für die Berufungsbeklagte hingewiesen (Anzeige, Rz. 18). Es habe empfohlen, die wirtschaftlichen Hintergründe der Berufungsklägerin abzuklären, und sei sodann zum Schluss gekommen, dass „die Grundlagen für eine Weiterführung der Kundenbeziehung mit A_____ Ltd. und C_____ nicht mehr gegeben“ seien (Anzeige, Rz. 19). Zusammengefasst äusserte die FINMA den Verdacht, dass über die Kundenbeziehung mit der Berufungsklägerin wiederholt intransparente und allenfalls widerrechtliche Geschäfte erfolgt seien (Anzeige, S. 4).

8.2 Die abschliessende Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011 (vgl. Duplik-Beilage 2) zeigt deutlich, dass diese Einschätzung der Lage zugetroffen hat. Die FINMA hält darin fest, dass die Kundenbeziehung zur Berufungsklägerin in verschiedener Hinsicht auffällig gewesen sei. Da es sich um eine risikobehaftete Geschäftsbeziehung gehandelt habe und Hinweise vorgelegen hätten, dass der operative Bereich der Berufungsbeklagten nicht unbefangen gewesen sei (d.h. Bankmitarbeiter seien bei der Berufungsklägerin involviert gewesen), hätte eine unabhängige Kon­trollinstanz eingeschaltet werden müssen. Die Abklärungen der Berufungsbeklagten hätten sich auf mögliche Interessenkonflikte konzentriert, nicht aber zusätzlich ein allenfalls marktmissbräuchliches Verhalten der Berufungsklägerin beleuchtet. Die Berufungsbeklagte habe der Berufungsklägerin stattdessen weitgehende Kompetenzen eingeräumt, „was die Überwachung und Kontrolle der mit der Geschäftsbeziehung verbundenen Risiken noch erschwerte“ und die Berufungsklägerin „weiter aus dem ‚Risikoradar‘ entfernte“. Die Berufungsbeklagte habe es trotz mehrfach geäusserten Vorbehalten und Aufforderungen des Konzerninspektorats unterlassen, „die wirtschaftlichen Hintergründe der Kundenbeziehung A_____ Ltd. und der über diese abgewickelten Effektengeschäfte […] abzuklären und über die Weiterführung der Geschäftsbeziehung […] zu entscheiden“ (Verfügung, Rz. 57–61). Zusammenfassend stellte die FINMA in Ziff. 1 des Dispositivs fest, dass „die B_____ im Zusammenhang mit ihrer Kundenbeziehung A_____ Ltd. […] wiederholt aufsichtsrechtliche Bestimmungen […] verletzte und damit in schwerer Weise gegen das banken- und börsengesetzliche Organisationserfordernis verstossen hat.“

Zwar erging die Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011 zeitlich erst nach der Kündigung der Vertragsbeziehung zwischen den Parteien am 23. April 2010 und konnte sie daher für die Vertragsauflösung nicht ursächlich sein. Wie bei Arbeitsverträgen muss es jedoch auch bei einem Auftragsverhältnis mit Dauercharakter zulässig sein, bei einer fristlosen Vertragsauflösung einen (wichtigen) Grund nachzuschieben (vgl. zum Arbeitsrecht BGE 127 III 310 E. 4a S. 314; Vischer/Müller, Der Arbeitsvertrag, 4. Auflage 2014, § 24 N 170).

8.3 Gegen die Massgeblichkeit der FINMA-Untersuchung zur Beurteilung der Zulässigkeit der Kündigung wendet die Berufungsklägerin ein, dass die Untersuchung nichts mit ihr zu tun habe, soweit intransparentes oder mutmasslich widerrechtliches Verhalten thematisiert werde. Sie habe stets darauf hingewiesen, dass hier eine Verwechslung vorliege. Das eingreifende Verwaltungsverfahren habe einzig die Berufungsbeklagte betroffen. Es sei der FINMA darum gegangen, am Beispiel der Kundenbeziehung zur Berufungsklägerin herauszufinden, wie die Berufungsbeklagte als Bank organisiert gewesen sei (Berufung, Rz. 11, 68).

Gegenstand der FINMA-Untersuchung war zwar tatsächlich nicht die Berufungsklägerin, sondern die Organisation der Berufungsbeklagten und deren Mitarbeiter. So lautete die Betreffzeile der FINMA-Verfügung vom 21. Januar 2011 auch „Anforderungen an eine angemessene Bankorganisation“. Die gerügten Mängel und die von der Berufungsbeklagten geforderten Massnahmen standen jedoch alle im Zusammenhang mit der Geschäftsbeziehung zur Berufungsklägerin sowie zu C_____ und mit den in diesem Rahmen abgewickelten Transaktionen (vgl. Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011, Rz. 12–32, 57–71, 83). Hinzu kommt, dass nur eine Untersuchung der Berufungsbeklagten in der Kompetenz der FINMA lag. Soweit die Berufungsklägerin ausführt, Opfer einer Verwechslung zu sein, stehen ihre Behauptungen im Widerspruch zu den eindeutigen Feststellungen der FINMA (vgl. E. 8.1 f.). Sie bleiben gänzlich unsubstantiiert und finden kein Gehör. Demzufolge können sowohl die Anzeige der FINMA vom 8. April 2010 als auch die Verfügung der FINMA vom 21. Januar 2011 für die Beurteilung der Auflösung der Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien berücksichtigt werden. Die in ihnen festgestellten Missstände gaben der Berufungsbeklagten einen begründeten Anlass, die Vertragsbeziehung zur Berufungsklägerin aufzulösen.

8.4 Die Berufungsklägerin reichte im Berufungsverfahren als Novum eine E-Mail von F_____, einem Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten, an E_____ vom 23. April 2010 ein. Laut der Berufungsbeklagten soll diese E-Mail rechtswidrig in die Hände der Berufungsklägerin gelangt sein. Tatsächlich fällt auf, dass eine E-Mail eines Anwalts der Berufungsbeklagten an einen Mitarbeiter derselben im zweitinstanzlichen Prozess sich plötzlich in den Händen der Berufungsklägerin befindet. Diese erklärt dazu, dass ihr die E-Mail anonym zugesandt worden sei. Dies ändert nichts daran, dass diese E-Mail unter den Schutz der Vertraulichkeit der Anwaltspost fällt und daher im vorliegenden Verfahren nicht zu berücksichtigen ist.

Im Übrigen belegt die Tatsache, dass eine geschützte E-Mail aus dem Geschäftsbereich der Berufungsbeklagten während eines laufenden Prozesses in die Hände der Berufungsklägerin gelangt, dass die personelle Unterwanderung der Berufungsbeklagten durch die Berufungsklägerin nicht nur in der Vergangenheit bestanden hat, sondern weiterhin besteht. Diese fehlende Unabhängigkeit der Bankmitarbeiter gegenüber dem Kunden war bereits Thema der FINMA-Untersuchung und bestätigt sich in diesem Zusammenhang. Das Interesse der Berufungsbeklagten an der Beendigung der Kundenbeziehung zur Berufungsklägerin ist somit erst recht evident.

8.5 Die Berufungsklägerin kritisiert in diesem Zusammenhang, dass die Aussagen der beiden Zeugen D_____ und E_____ im angefochtenen Entscheid (E. 5.3.2.2) nicht richtig wiedergegeben seien (Berufung, Rz. 57). Diese Kritik ist berechtigt. Das Zivilgericht erwog, dass beide Zeugen ausgesagt hätten, „dass die Kündigung der Kundenbeziehung mit der Klägerin aufgrund der Untersuchungen der FINMA ausgesprochen worden sei.“ Damit legt das Zivilgericht den Zeugen Aussagen in den Mund, die diese gemäss Verhandlungsprotokoll (S. 4 f.) nicht getätigt haben. So sagte D_____ gemäss Protokoll aus, dass er keinen Grund für die Kündigung habe angeben können. Des Weiteren stellt das Zivilgericht Interpretationen von Aussagen als Aussagen dar, wenn es erwägt, beide Zeugen hätten bestätigt, „dass […] die Kündigung entsprechend durchdacht und nicht leichtfertig ausgesprochen worden sei.“ Die ungenaue Wiedergabe der Zeugenaussagen ist allerdings nicht entscheidend. Sie ändert nichts daran, dass die Berufungsbeklagte aus einem sachlichen Grund gekündigt hat (vgl. E. 8.1–8.4 hiervor).

8.6 Die Berufungsklägerin bemängelt sodann, dass die Berufungsbeklagte den Untersuchungsbericht der SIX vom 17. April 2009 sowie die FINMA-Verfügung vom 21. Januar 2011 nur in teilweise geschwärzter Form eingereicht habe, und beantragt die Edition des ungeschwärzten SIX-Berichts, der ungeschwärzte FINMA-Verfügung sowie der weiteren Korrespondenz zwischen der Berufungsbeklagten und der FINMA (Berufung, Rz. 131). Da jedoch aus den zitierten Stellen der FINMA-Anzeige vom 8. April 2010 (vgl. E. 8.1 hiervor) und der FINMA-Verfügung vom 21. Januar 2011 (vgl. E. 8.2 hiervor) sowie aus dem Verhalten der Berufungsklägerin (vgl. E. 8.4 hiervor) der sachliche Grund für die Kündigung genügend deutlich hervorgeht, ist die Edition ungeschwärzter bzw. weiterer Urkunden entbehrlich, und der Antrag abzulehnen.

9.1 Nachdem feststeht, dass die Kundenbeziehung aus einem sachlichen Grund beendet worden ist, stellt sich die Frage, ob die Auflösung zeitlich zumutbarer hätte ausgestaltet werden können. Eine Vertragsauflösung kann nämlich trotz ihrer sachlichen Begründetheit zur Unzeit erfolgt sein, wenn der Widerruf oder die Kündigung im Hinblick auf den Zeitpunkt der anderen Vertragspartei unnötigerweise besonders schwere Nachteile bringt.

9.2 Die Berufungsklägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass die Berufungsbeklagte sie am 23. April 2010 mit der sofortigen Sperrung der Handelslinie für sämtliche Devisentermingeschäfte in eine Notlage versetzt habe. Die Berufungsbeklagte habe ihr nur noch erlaubt, offene Devisenterminkontrakte glattzustellen. Ein Rollen in die nächste Periode habe sie aber untersagt. Sie habe sich in der Folge nicht mehr geordnet aus den offenen Devisentermingeschäften zurückziehen können, sondern habe keine andere Wahl gehabt, als sämtliche Positionen per 20. Mai 2010 glattzustellen. In der Folge habe sie auf den offenen EUR/CHF-Devisentermingeschäften einen Verlust in der Höhe von CHF 1'675'630.– erlitten. Aufgrund der Volatilität der Märkte und der sinkenden Devisenkurse hätte die Berufungsbeklagte ihr mehr Zeit geben müssen, um sich möglichst ohne Verlust aus den offenen Positionen zurückziehen zu können (Berufung, Rz. 8, 51). Ihr hätten nur elf Börsentage zur Verfügung gestanden, um sich auf die neue Situation einzustellen. Sie habe über keine andere Bankverbindung verfügt, über die sie die Devisentermingeschäfte hätte abwickeln können. Auch sei es ihr in dieser kurzen Zeit nicht möglich gewesen, eine neue Bankverbindung zu eröffnen, da sich ihre dafür zuständigen Organe im Ausland befunden hätten (Berufung, Rz. 173–177).

9.3 Mit Schreiben vom 30. April 2010 bestätigte die Berufungsbeklagte die bereits am 23. April 2010 mündlich ausgesprochene Kündigung schriftlich. Sie teilte darin der Berufungsklägerin mit, dass sie beschlossen habe, die Geschäftsbeziehung aufzulösen und künftig keine neuen Geschäftsbeziehungen mehr einzugehen. Sie gehe davon aus, dass bis spätestens Ende April 2011 sämtliche Geschäftsbeziehungen beendet und die Vermögenswerte der Berufungsklägerin auf ein Drittinstitut übertragen sein würden. Konkret kündigte die Berufungsbeklagte den Kreditvertrag per sofort. Sie gestattete der Berufungsklägerin jedoch, die zu diesem Zeitpunkt noch laufenden bzw. offenen Devisentermin- und Devisenoptionsgeschäfte bis zum Fälligkeitsdatum gemäss den vertraglichen Grundlagen glattzustellen.

9.4 Beim sogenannten Glattstellen wird eine offene Position in einem Termingeschäft durch ein genau entgegengesetztes Geschäft ausgeglichen. Ein Glattstellen ist in der Regel zu jeder Zeit erlaubt. Beim sogenannten Rollen wird eine offene Position per Fälligkeitstag durch ein Gegengeschäft glattgestellt, und im entsprechenden Umfang sofort ein neues Termingeschäft abgeschlossen. Der Zweck des Rollens besteht darin, entstandene Kursverluste in einer nachfolgenden Periode im Falle eines günstigeren Kurses wieder wettmachen zu können.

Mit der Kündigung der Geschäftsbeziehung vom 23. April 2010 weigerte sich die Berufungsbeklagte, mit der Berufungsklägerin neue Devisengeschäfte abzuschliessen. Dadurch wurde der Berufungsklägerin ein Rollen des per 20. Mai 2010 fälligen EUR/CHF-Devisentermingeschäftes bei der Berufungsbeklagten verunmöglicht. Zur Beurteilung der Unzeitigkeit der Kündigung fragt sich daher, ob die Weigerung, die Berufungsklägerin das offene EUR/CHF-Devisentermingeschäft rollen zu lassen, im Hinblick auf den Zeitpunkt besonders ungünstig gewesen ist, d.h. der Berufungsklägerin besondere Nachteile gebracht hat.

9.5 Im Rahmenvertrag vom 30. August 2005 vereinbarten die Parteien, dass die Berufungsbeklagte in keinem Fall verpflichtet ist, eine bestimmte Weisung auszuführen oder eine bestimmte Transaktion abzuschliessen („the Bank is not obliged in any given instance to carry out a particular instruction or conclude a particular transaction“, Rahmenvertrag, Ziff. 2). Auch wenn die Berufungsbeklagte sich in der Vergangenheit grundsätzlich nicht geweigert hatte, von der Berufungsklägerin gewünschte Devisengeschäfte abzuschliessen, durfte die Berufungsklägerin aufgrund der Abrede in Ziff. 2 des Rahmenvertrags nicht darauf vertrauen, dass dies auch in der Zukunft so sein werde. Sie musste daher damit rechnen, dass der Abschluss neuer Devisentermingeschäfte bzw. das Rollen von der Berufungsbeklagten verweigert werden kann. Die Weigerung, das EUR/CHF-Devisentermingeschäft am 20. Mai 2010 erneut zu rollen, brachte der Berufungsklägerin somit keine besonderen Nachteile. Mit der Realisierung von Verlusten bei Fälligkeit der Devisentermingeschäfte musste sie stets rechnen.

Der Standpunkt der Berufungsklägerin, dass sie einen Anspruch auf Rollen ihrer Devisentermingeschäfte habe, hätte zur Folge, dass eine Bankbeziehung für die Bank unkündbar würde, wenn sich die Kurse nachteilig entwickeln, so dass der Kunde an einem Rollen interessiert ist. Der Kunde hat jedoch insbesondere bei der Art der vorliegenden Geschäfte („execution only“, vgl. Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Januar 2014, E. 5.3.1) keinen Anspruch gegenüber der Bank, längerfristig stets Gewinn zu erzielen. Wie die Berufungsklägerin zudem selber bemerkt, konnte die Berufungsbeklagte gar nicht wissen, wann der richtige Zeitpunkt gewesen wäre, um die Positionen ohne Verlust glattzustellen oder gar einen Gewinn zu realisieren (vgl. Berufung, Rz. 135). Umso weniger kann der Berufungsbeklagten vorgeworfen werden, sie habe ihr Kündigungsrecht zu wenig schonend ausgeübt.

Hinzu kommt, dass die Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin Hand für „eine geordnete Abwicklung“ der Ende April 2010 „noch laufenden bzw. offenen Devisentermin- und Devisenoptionsgeschäfte“ geboten hat (vgl. Schreiben der Berufungsbeklagten vom 30. April 2010). Sie räumte für das Glattstellen der Positionen eine Frist bis zum 20. Mai 2010 ein und für die Angabe einer neuen Bankbeziehung eine Frist von einem Jahr. Die Berufungsklägerin rügt in diesem Zusammenhang vor allem, dass die Berufungsbeklagte sich entschlossen habe, per sofort keine Neuaufträge mehr entgegenzunehmen, und in diesem Punkt keine Flexibilität gezeigt habe. Dies trifft nachgewiesenermassen nicht zu: Die Berufungsbeklagte bestand darauf, dass die Berufungsklägerin ein konkretes Datum angebe, bis zu welchem sie die Vermögenswerte auf eine Drittbank übertragen werde. Dann „wäre die B_____, wie Ihnen bekannt ist, unter Umständen bereit, einer Übergangslösung Hand zu bieten“ (Schreiben vom 20. Mai 2010, Klagebeilage 20). Die Berufungsbeklagte wies in diesem Zusammenhang darauf hin, dass die Wiedereröffnung der Handelslinie aber keineswegs nur die behaupteten Gewinn- und Absicherungsaussichten böte, sondern im selben Ausmass auch Verlustrisiken generieren könnte (vgl. Schreiben vom 20. Mai 2010). Auf die Wiedereröffnung der Handelslinie nimmt dann auch der Anwalt der Berufungsklägerin Bezug: Ein Rechtsanwalt der Berufungsbeklagten habe Bereitschaft signalisiert, die Handelslinie wieder zu öffnen, falls ein Transfer zu einem anderen Bankinstitut bis Ende Juli 2010, allenfalls auch später, verbindlich zugesichert werde (vgl. Schreiben vom 27. Mai 2010, Klagebeilage 21). Damit steht fest, dass die Berufungsbeklagte auch zur Wiedereröffnung der Handelslinie bereit gewesen wäre, falls die Berufungsklägerin ein verbindliches Datum für die Übertragung der Vermögenswerte auf eine Drittbank angegeben hätte. Die Tatsache, dass die Berufungsklägerin Schwierigkeiten bekundete, eine neue Bankbeziehung aufzubauen, lag in ihrem Verantwortungsbereich. Dass die Berufungsklägerin in der Schweiz Devisengeschäfte tätigte, während sie ihren Sitz auf den Britischen Jungferninseln hatte und ihre formellen Organe nicht in der Schweiz ansässig waren, konnte der Berufungsbeklagten nicht zum Nachteil gereichen.

10.1 Die Berufungsklägerin ist im Weiteren der Ansicht, dass die Kündigung vom 23. April 2010 nicht wirksam ausgeübt worden sei. C_____ habe entgegen den Erwägungen der Vorinstanz keine Vollmacht zur Entgegennahme der Kündigung für die Berufungsklägerin innegehabt. Weder sei er deren faktisches Organ gewesen, noch habe Raum für eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht bestanden. Er sei daher nicht der richtige Adressat der Kündigung gewesen (Berufung, Rz. 71–87).

10.2 Die Vorinstanz erwog, dass C_____ von der Berufungsklägerin formell nur bevollmächtigt worden sei, für diese als Vermögensverwalter tätig zu sein. Er sei jedoch zusätzlich das willensbildende und somit faktische Organ der Berufungsklägerin gewesen, das sämtliche strategischen Entscheide getroffen habe. Dies habe die Berufungsklägerin gewusst oder hätte sie zumindest bei pflichtgemässer Sorgfalt wissen müssen. Auch wenn C_____ formell nur über eine beschränkte Vollmacht verfügt habe, müsse sich die Berufungsklägerin zumindest im Rahmen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht eine volle Vertretungsmacht von C_____ anrechnen lassen (Entscheid vom 17. Januar 2014, E. 6.3).

10.3 Die Kündigung stellt eine empfangsbedürftige Willenserklärung dar. Sie bedarf deshalb zu ihrer Wirksamkeit des Eintreffens bei der Gegenpartei. Eine Willenserklärung trifft einerseits mit dem Zugang bei einem Vertreter beim Geschäftsherrn ein. Andererseits kann auch ein Bote die Erklärung empfangen, wenn er entweder nach dem Willen der Adressatin zur Entgegennahme ermächtigt ist oder aber nach der Verkehrsauffassung als befugt und geeignet anzusehen ist, die Erklärung in Empfang zu nehmen. Leitet der Empfangsbote die Erklärung nicht an die Empfängerin weiter, so fällt dies in deren Risikobereich (vgl. BGE 118 II 42 E. 3b S. 44).

10.4 Im Antragsformular der Berufungsbeklagten vom 30. August 2005 betreffend Kontoeröffnung ist auf Seiten der Berufungsklägerin als einzige Person C_____ als Vertretungsberechtigter mit Einzelunterschrift aufgeführt („person authorized to sign in respect of dealings with the B_____“). Seiner Unterschrift ist der Vermerk „Sub Advisor“ beigefügt. Welche Bedeutung dieser Vermerk im Zusammenhang mit der Vertretungsbefugnis hat, wird aus dem Antragsformular nicht klar. Weil die Berufungsklägerin C_____ im Antrag als einzige unterschriftsberechtigte Person aufgeführt hatte, durfte die Berufungsbeklagte davon ausgehen, dass dieser ihr gegenüber in Bezug auf die zu eröffnenden Konten unbeschränkt vertretungsberechtigt war. Die vorliegende Schadenersatzforderung betrifft denn auch die auf diesen Antrag hin eröffneten Konten in CHF und EUR. Der Antrag wurde von der Berufungsbeklagten durch Unterschrift von G_____ angenommen, wodurch die darin enthaltene Unterschrifts- und Vertretungsregelung Eingang in die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien fand. Damit steht fest, dass C_____ für die Berufungsklägerin im Verkehr mit der Berufungsbeklagten vertretungsberechtigt gewesen ist.

Des Weiteren war C_____ nicht nur Vermögensverwalter der Berufungsklägerin, sondern auch deren Hauptinvestor (vgl. Verfügung der FINMA vom 21. Februar 2011, Rz. 14, 17). Er nahm die Kündigung des Vertrages entgegen und begann im Anschluss daran, einzelne Positionen zu liquidieren. Er verhielt sich mithin auch faktisch so, wie wenn er zur Entgegennahme der Kündigung berechtigt war. Gerade um allfällige Schäden möglichst zu vermeiden, musste die Berufungsbeklagte ihre Kündigung an diejenige Person richten, die auch berechtigt war, die erforderlichen geschäftlichen Transaktionen ohne Verzug auszuführen. Dies war alleine C_____. Wer an seiner Stelle umgehend die entsprechenden Schritte hätte einleiten können, ist im Prozess offengeblieben. C_____ war demzufolge bevollmächtigt, die Kündigung des Auftragsverhältnisses für die Berufungsklägerin entgegenzunehmen.

10.5 Doch selbst wenn C_____ die Vertretungsbefugnis abgesprochen würde, durfte die Berufungsbeklagte ihn aufgrund seiner Unterschriftsberechtigung und seines Verhaltens während der ganzen Vertragsdauer als befugt und geeignet ansehen, die Kündigung zumindest als Bote der Berufungsklägerin in Empfang zu nehmen. Dass er die Kündigung den formellen Organen der Berufungsklägerin verheimlicht hat, fällt nicht in den Risikobereich der Berufungsbeklagten. Die Berufungsklägerin empfing demzufolge die Kündigung vom 23. April 2010 wirksam.

11.1 Schliessich wendet die Berufungsklägerin ein, D_____ sei nicht legitimiert gewesen, die Kündigung für die Berufungsbeklagte auszusprechen. Da er im Handelsregister nicht mit Einzelzeichnungsberechtigung eingetragen gewesen sei, habe er nicht über eine Handlungsvollmacht verfügt, die ihn berechtigt hätte, für die Berufungsbeklagte die Kündigung auszusprechen. Auch sei D_____ nicht als Bote aufgetreten. Sie habe nicht erkennen können, dass sie einem Boten gegenübergestanden habe (Berufung, Rz. 88–97).

11.2 Die Vorinstanz erwog demgegenüber, dass D_____ die Kündigung als Erklärungsbote mitgeteilt habe. Erklärungsboten müssten nicht über eine im Handelsregister vermerkte Einzelunterschrift verfügen. Es reiche eine gewöhnliche Vollmacht, welche auch formfrei begründet werden könne (Entscheid vom 17. Januar 2014, E. 7.3).

11.3 D_____ war im Handelsregister mit Kollektivprokura zu zweien eingetragen (vgl. Klageantwort-Beilage 1, S. 14). Somit war er grundsätzlich nicht einzelvertretungsberechtigt. Allerdings kann der Geschäftsherr ein Rechtsgeschäft, das jemand ohne Ermächtigung als Stellvertreter getätigt hat, nachträglich genehmigen (vgl. Art. 38 Abs. 1 OR). Dies tat die Berufungsbeklagte spätestens mit dem Schreiben vom 30. April 2010. Daher erübrigen sich Erwägungen zur Frage, ob D_____ eine separate Spezialvollmacht zur Kündigung der Geschäftsbeziehung mit der Berufungsklägerin erteilt worden ist. Da die Berufungsbeklagte sich das Verhalten von D_____ anrechnen liess, konnte er für sie unabhängig von einem Handelsregistereintrag handeln. Demnach sprach D_____ die Kündigung für die Berufungsbeklagte wirksam aus.

Hinzu kommt, dass C_____ als Vertreter der Berufungsklägerin im Moment der Erklärung der Vertragsbeendigung keinem Zweifel unterlag, dass die Berufungsbeklagte eine solche ausgesprochen hatte. Entsprechend protestierte er gegen die „sofortige Kündigung der Geschäftsbeziehung“ (vgl. Schreiben vom 27. April 2010). Demzufolge kann sich die Berufungsklägerin nicht darauf berufen, sie habe nicht erkennen können, dass sie einer vertretungsberechtigten Person bzw. einem Boten gegenübergestanden habe.

Zusammengefasst kündigte die Berufungsbeklagte die Geschäftsbeziehung zur Berufungsklägerin wirksam und nicht zur Unzeit.

13.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Berufung sich als unbegründet erweist und daher abzuweisen ist. Der erstinstanzliche Kostenentscheid ist zu bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Berufungsklägerin dessen Kosten zu tragen und der Berufungsbeklagten eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

13.2 Im zweitinstanzlichen Verfahren sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten um bis zu 50 % zu erhöhen (§ 11 Abs. 1 Ziff. 1 der Verordnung über die Gerichtsgebühren [GebV, SG 154.810]). Die erstinstanzlichen Gerichtskosten richten sich nach dem Streitwert. Dieser wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 ZPO) und beträgt vorliegend CHF 1'675'630.–. Bei diesem Streitwert resultiert eine normale Gebühr von CHF 22'000.– bis CHF 50'000.– (§ 2 Abs. 3 GebV). Das Zivilgericht setzte die Gebühr auf CHF 30'000.– fest. Unter Hinzurechnung des Zuschlags für das zweitinstanzliche Verfahren nach § 11 Abs. 1 Ziff. 1 GebV ist für das vorliegende Berufungsverfahren eine Gebühr in der Höhe des geleisteten Kostenvorschusses von CHF 45'000.– angemessen.

13.3 Sodann ist die Parteientschädigung an die Berufungsbeklagte zu beziffern. Im Berufungsverfahren berechnet sich das Honorar (Grundhonorar mit allfälligen Zuschlägen und Abzügen) nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO), d.h. vorliegend ein Streitwert von CHF 1'675'630.–. Das Grundhonorar beträgt daher CHF 45'500.– bis CHF 71'500.– (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b HO). Der Komplexität des Falles ist durch Ausschöpfung des Grundhonorars von CHF 71'500.– und einen Zuschlag von 40 % Rechnung zu tragen (vgl. § 5 Abs. 1 lit. a HO; vgl. auch Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Januar 2014, E. 9.2). Da das Grundhonorar den Aufwand für eine Rechtsschrift und eine Verhandlung abdeckt (§ 3 Abs. 2 HO), im Berufungsverfahren aber keine Verhandlung durchgeführt worden ist und da sodann für das Berufungsverfahren in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 HO), ist eine Parteientschädigung einschliesslich Mehrwertsteuer in der Höhe der geleisteten Sicherheit von CHF 81'000.– (CHF 75'000.– zuzüglich CHF 6'000.– MWST) angemessen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht:

://: Die Berufung wird abgewiesen.

Die Berufungsklägerin trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 45'000.– und hat der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 75'000.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 8 % MWST von CHF 6'000.–, zu bezahlen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.