Beweiskostenvorschuss, rechtliches Gehör

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Ausschuss

BEZ.2015.1

ENTSCHEID

vom 4. Mai 2015

Mitwirkende

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Heiner Wohlfart, Dr. Olivier Steiner

und Gerichtsschreiber Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A_____ AG Beschwerdeführerin

[…]

vertreten durch […], Advokat,

[…]

gegen

B_____ SA Beschwerdegegnerin

[…]

vertreten durch […], Advokat,

[…]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichtspräsidenten

vom 5. Januar 2015

betreffend Beweiskostenvorschuss, rechtliches Gehör

Sachverhalt

Die A_____ AG (Beschwerdeführerin) als Mieterin klagte am 8. August 2013 gegen die B____ SA (Beschwerdegegnerin) als Vermieterin auf Behebung von verschiedenen Mängeln insbesondere einer Lüftungs- und Abluftanlage, und Reduktion des Mietzinses. Die Beklagte erhob am 2. Dezember 2013 Widerklage auf Zahlung von CHF 15‘864.– (Mehrforderung vorbehalten). In der Verhandlung vom 4. April 2014 bezifferte die Klägerin ihre Forderung per diesem Datum auf CHF 14‘024.35.–. Sie machte geltend, dass die Lüftungsanlage störend und eine schwere Beeinträchtigung sei. Sie sei defekt und müsse repariert werden. Dafür werde eine Expertise beantragt. Die Beklagte entgegnete, dass die Lüftungsanlage wegen dem Clubbetrieb notwendig sei, und bestritt die von der Klägerin behaupteten Mängel. Ein anlässlich der Verhandlung geschlossener Vergleich wurde unter Einhaltung der darin vorgesehenen Frist widerrufen. Der Instruktionsrichter verfügte in der Folge am 25. April 2014, dass eine gerichtliche Expertise betreffend den von der Klägerschaft geltend gemachten Mängel der Lüftungsanlage angeordnet wird und die Klägerin einen Kostenvorschuss von CHF 7‘000.– (Mehrforderung vorbehalten) bis zum 16. Mai 2014 zu zahlen habe. Die Parteien wurden zudem aufgefordert, dem Gericht innert Frist bis zum 30. Mai 2014 Experten- und Expertenfragenvorschläge zu unterbreiten. Beide Parteien haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. In der Folge setzte der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 C_____, c/o D_____ AG, als Experten ein und forderte ihn auf, für die Expertise ein verbindliches Kostendach anzugeben, was dieser mit Eingabe vom 19. Dezember 2014 unter Beilegung einer detaillierten Stundenaufstellung tat und das Kostendach auf CHF 31‘445.– bezifferte. Das Gericht stellte diese Eingabe den Parteien am 23. Dezember 2014 zu. Zudem verfügte der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 5. Januar 2015, dass die Klägerin dem Gericht einen weiteren Kostenvorschuss von CHF 29‘000.– zu leisten habe, widrigenfalls der Verzicht auf das Beweismittel angenommen würde.

Gegen diese Verfügung hat die Klägerin am 19. Januar 2015 Beschwerde erhoben mit den Anträgen auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Anweisung der Vorinstanz, den Parteien in dem Sinne das rechtliche Gehör zu gewähren, dass sie dem Experten Fragen zur Höhe der Expertisekosten stellen und ihn allenfalls ablehnen können. Weiter sei die Vorinstanz anzuweisen, eine Konkurrenzofferte für die Expertise einzuholen und zu prüfen, ob das Expertiseverfahren schrittweise durchgeführt werden könne, indem der Experte auf der Basis des bereits geleisteten Vorschusses eine erste Besichtigung der Lüftungsanlage vornehmen und anschliessend aufgrund der gewonnenen Erkenntnisse einen präziseren und nachvollziehbareren Kostenvorschlag unterbreiten soll. Schliesslich sei der Kostenvorschuss für die Expertise ganz oder teilweise der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Beschwerdeantwort vom 9. März 2015 auf Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Der Instruktionsrichter beantragt in seiner Vernehmlassung vom 9. März 2015 die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung des Instruktionsrichters ist den Parteien zugestellt worden.

Erwägungen

Bei der angefochtenen Verfügung des Instruktionsrichters vom 5. Januar 2015 handelt es sich um eine prozessleitende Verfügung (vgl. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 102 N 9). Solche Verfügungen sind nach Art. 319 lit. b der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) mit Beschwerde anfechtbar, wenn dies im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder wenn durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht. Nach Art. 102 Abs. 1 ZPO hat jede Partei die Auslagen des Gerichts vorzuschiessen, die durch von ihr beantragte Beweiserhebungen veranlasst werden. Solche Verfügungen über die Leistung von Vorschüssen sind nach Art. 103 ZPO mit Beschwerde anfechtbar (vgl. etwa BGer 5A_241/2012 vom 3. Mai 2012 E. 2.3.1). Damit ist für die Zulassung der Beschwerde entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin kein „nicht wieder gutzumachender Nachteil“ (Beschwerdeantwort, S. 2) erforderlich. Ein Interesse an der Beurteilung der Beschwerde entfällt auch nicht, wenn wie hier die Beschwerdeführerin den Vorschuss in der Zwischenzeit geleistet hat. Im Falle der Gutheissung der Beschwerde hätte das Gericht den Vorschuss zurückzuzahlen (vgl. Sterchi, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, Art. 103 N 4; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 103 N 10). Die angefochtene Verfügung wurde der Beschwerdeführerin am 7. Januar 2015 zugestellt, womit die Beschwerdefrist gemäss Art. 142 Abs. 1 ZPO am Folgetag zu laufen begann und in Anwendung von Art. 142 Abs. 3 ZPO am 19. Januar 2015 endete. Die Beschwerdeführerin hat die im Übrigen formgerechte Beschwerde somit rechtzeitig eingereicht, weshalb auf diese eingetreten werden kann. Der Antrag auf Nichteintreten der Beschwerdegegnerin ist unbegründet.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kostenvorschuss hätte ganz oder zumindest teilweise der Beschwerdegegnerin auferlegt werden müssen (Beschwerde, S. 6). Dieser Antrag erweist sich als unbegründet. Gemäss Art. 102 Abs. 1 ZPO hat jede Partei die Kosten vorzuschiessen, die durch von ihr beantragte Beweiserhebungen veranlasst werden. Aus dem Protokoll der Verhandlung vom 4. April 2014 geht hervor, dass die Beschwerdeführerin das Einholen eines Gutachtens zwecks Abklärung des Vorliegens der von ihr behaupteten Mängel der Lüftungsanlage beantragte. Sie trägt denn auch die Beweislast hinsichtlich dieser Mängel. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin, wonach sie sich bereit erklärte, eine entsprechende Abklärung in Auftrag zu geben, bis dahin aber das Vorliegen von Mängel bestreite, stellt keinen Antrag auf Durchführung einer Expertise dar.

Im Übrigen ist zu bemerken, dass der Beschwerdeführerin die Pflicht zur vollumfänglichen Leistung des (damals vorläufig und unter Vorbehalt späterer Erhöhung auf CHF 7‘000.– festgesetzten) Vorschusses für die Expertise bereits mit Verfügung vom 4. April 2014 auferlegt wurde. Die Frage, wer die Kosten für die Expertise vorzuschiessen hat, wurde somit bereits in dieser Verfügung entschieden. Hiergegen hätte die Beschwerdeführerin auf dem Beschwerdeweg geltend machen können, dass sie mit der Verpflichtung zur vollumfänglichen Leistung des Vorschusses nicht einverstanden sei. Generell gilt, dass Rügen gegen Kostenentscheide rechtzeitig erhoben werden müssen, andernfalls eine spätere Geltendmachung ausgeschlossen ist (Urwyler, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], ZPO Kommentar, Zürich/St.Gallen 2011, Art. 103 N 1). In diesem Sinne besteht nach der Lehre und kantonalen Rechtsprechung, soweit sich die Beschwerdemöglichkeit gegen prozessleitende Verfügungen wie hier (vgl. Art. 103 ZPO) aus einer ausdrücklichen Gesetzesbestimmung ergibt, eine Anfechtungsobliegenheit, d.h. eine Überprüfung der Verfügung ist nur bei sofortiger Beschwerde möglich. Im Interesse der Prozessökonomie soll eine bestimmte Frage grundsätzlich nur einmal einem Rechtsmittel unterliegen. Aus diesem Grund können prozessleitende Verfügungen, die nach Art. 319 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 ZPO der Beschwerde unterlagen, selbst bei einer späteren Anfechtung des Endentscheids nicht mehr überprüft werden (Entscheid des Obergerichts Zürich vom 14. März 2012, in: ZR 2012, Nr. 28; Jeandin, in: Code de procédure civile commenté, Basel 2011, Art. 319 ZPO N 20; Hoffmann-Nowotny, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], Kommentar zu den Art. 308–327a ZPO, Basel 2013, Art. 319 N 16; Reetz, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, vor Art. 308 ff. N 5). Da es die Beschwerdeführerin unterlassen hat, die Verfügung vom 4. April 2014, welche ihre Pflicht zur vollumfänglichen Leistung des Kostenvorschusses für die Expertise festlegte, anzufechten, erscheint es nach den dargelegten Grundsätzen als unzulässig, eine entsprechende Rüge erst gegen die vorliegende Verfügung zu erheben, welche sich lediglich zur Höhe, nicht aber zur Verteilung der Vorschusspflicht äussert.

Mit Beschwerde kann gegenüber einem festgesetzten Kostenvorschuss für eine Beweismassnahme geltend gemacht werden, dass gar keine Vorschusspflicht besteht, z.B. weil das Verfahren unentgeltlich sei, der Offizialmaxime unterliege oder die Beweismassnahme gar nicht oder von der Gegenpartei beantragt worden sei. Nicht gerügt werden kann hingegen die Höhe des verlangten Vorschusses, es sei denn, mit der Beschwerde werde Willkür geltend gemacht (Sterchi, in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 103 N 9 f.). Diese Einschränkung erweist sich vorliegend als zutreffend, weil die Überprüfungsbefugnis der Beschwerdeinstanz nach Art. 321 lit. b ZPO neben der Rechtskontrolle auf eine offensichtlich unrichtige (d.h. willkürliche) Feststellung des Sachverhalts beschränkt ist (vgl. Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 321 ZPO N 5). Die Beschwerdeführerin macht insoweit geltend, der weitere Kostenvorschuss von CHF 29‘000.– sei in keinem Verhältnis zu den Kosten der von der Beschwerdeführerin vor Zivilgericht geltend gemachten Mängelbehebung, welche nach der Offerte der Firma E_____ vom 31. Juli 2012 rund CHF 10‘000.– betragen würden (Beschwerde S. 4 unten).

Dieser Einwand ist unbegründet, vor allem vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin sich für ihre Rüge auf die Offerte der Firma E_____ AG vom 31. Juli 2012 (Beilage 4 der Beschwerde) bezieht. Gleichzeitig unterlässt sie es, in der Beschwerde darzulegen und zu erklären, weshalb sie in ihrer Eingabe an das Zivilgericht vom 18. August 2014 (betr. Expertenfragen) diese Offerte mit ihren Fragen in Zweifel zog. Sie erkundigte sich dort nämlich, ob die von der E_____ AG vorgeschlagenen Massnahmen überhaupt geeignet und sinnvoll seien, um die Beanstandungen der Klägerin zu beheben, und welche Massnahmen denn ergriffen werden müssen bzw. können, um die vorgenannten Beanstandungen der Klägerin zu beheben. Die Beschwerdeführerin verhält sich hier offensichtlich widersprüchlich, wenn sie sich für die von ihr als zu hoch behaupteten Kosten der Gerichtsexpertise auf die Offerte der E_____ AG bezieht, gleichzeitig diese Offerte aber als mutmasslich ungenügend hinstellt. Es erstaunt sogar, wenn die Beschwerdeführerin sich hier für ihre Rüge auf diese Offerte bezieht und mit ihren Fragen im laufenden Expertiseverfahren vor der Vorinstanz die Funktionstüchtigkeit der Lüftungsanlage überhaupt in Frage stellt. Dies tut im Übrigen auch die Vorinstanz, wenn sie den Gutachter anfragt, ob es sich heute noch feststellen lasse, ob der Einbau der Lüftungsanlage korrekt und mängelfrei erfolgt sei. Aus Beilage 1 zur Eingabe der Beschwerdegegnerin vom 18. August 2014 an das Zivilgericht ergibt sich, dass die E_____ AG die Lüftungsanlage im Jahre 2010 geliefert und eingebaut hatte und damit selber unter dem Verdacht steht, ein mängelbehaftetes Werk geliefert zu haben. Es ist daher nicht verständlich, wenn die Beschwerdeführerin sich hier auf diese Offerte vom 31. Juli 2012 bezieht, um die angebliche Unangemessenheit des Kostenvorschusses geltend zu machen. Damit ist die Rüge der Beschwerdeführerin, der Vorschuss für die Gerichtsexpertise sei willkürlich hoch, unbegründet.

Anzufügen ist, dass der beanstandete Beweiskostenvorschuss für die mit einem Kostendach geschätzten Expertiseleistungen verlangt worden ist. Diese Expertisekostenschätzung beruht auf der Aufstellung nach Stunden der D_____ AG vom 19. Dezember 2014 mit offensichtlich grob geschätzten Zeitannahmen von drei Mitarbeitenden. Dass der Experte dabei weniger restriktiv als vielmehr mit einer gewissen Zeitreserve rechnete, erscheint nachvollziehbar und sinnvoll, da der zeitliche Aufwand im Zusammenhang mit Expertisen über bestehende technische Einrichtungen aufgrund nicht vorhersehbarer Schwierigkeiten für Aus- und Wiedereinbauten oft schwierig zu schätzen ist.

Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass ihr die Vorinstanz „nach Bekanntgabe der mutmasslichen Expertisekosten keine Gelegenheit zu einer Stellungnahme und zu einer kritischen Auseinandersetzung mit der Kostenaufstellung der Firma D_____ gegeben hat“ (Beschwerde S. 5). Das rechtliche Gehör umfasst den rechtsstaatlichen Standard prozessualer Kommunikation zwischen dem Gericht und den am Verfahren Beteiligten. Es vermittelt den Parteien eine persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht und dient zudem der Sachaufklärung (vgl. Hurni, in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. 53 ZPO N 11 ff.). Teilweise konkretisiert die ZPO bestimmte Orientierungspflichten und Äusserungsrechte ausdrücklich. So bestimmt Art. 183 Abs. 1 ZPO, dass die Parteien vor Einholung eines Gutachtens anzuhören sind. Aus diesem Anspruch folgt, dass die Parteien vor der gerichtlichen Ernennung der Gutachtensperson Expertenvorschläge machen und zu den Gutachtensfragen Stellung nehmen resp. eigene Fragen stellen können. Damit soll den Parteien ermöglicht werden, Gutachtenspersonen wegen Ausstandsgründen oder mangelnder Eignung und Fachkompetenz abzulehnen (Rüetschi, in: Berner Kommentar ZPO, Bern 2012, Art. Art. 183 N 19 ff.; Weibel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, Art. 183 N 12 ff.).

Vorliegend ist den Parteien vor der Ernennung des Experten mit Verfügung vom 25. April 2014 Gelegenheit gegeben worden, dem Gericht für die Bestimmung des Experten und die ihm zu stellenden Fragen Vorschläge zu unterbreiten. Davon haben die Parteien mit Eingaben vom 18. August 2014 Gebrauch gemacht. Da die Parteien sich nicht gemeinsam auf einen Experten haben einigen können, hat der Instruktionsrichter diesen mit Verfügung vom 5. Dezember 2014 bestimmt, die Gutachtensfragen an ihn formuliert und den Experten zur Bezifferung eines Kostendachs der Expertise und zur Stellungnahme aufgefordert, ob er den Gutachtensauftrag annehme. Diese Verfügung ist den Parteien zugestellt worden. Dagegen hat keine Partei Einwände oder gar eine Beschwerde erhoben. Auch als das Gericht ihnen die Zusage des Experten und das von ihm bezifferte Kostendach über CHF 33‘960.– mit Verfügung vom 23. Dezember 2014 zustellte, äusserten sich die Parteien nicht. Damit hat das Zivilgericht den Parteien das rechtliche Gehör gewährt. Beide Parteien haben auf diese Zustellung der Kostenschätzung des Experten nicht reagiert. Es wäre aber an ihnen gelegen, sich von alleine dazu zu äussern, falls sie dies für notwendig erachtet hätten. Offenbar sah sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht zu einer Stellungnahme oder zum Stellen von Anträgen veranlasst. Erst mit Verfügung vom 5. Januar 2015 verpflichtete der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin zur Leistung des weiteren Kostenvorschusses. Es ist daher nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerdeführerin sich über eine Verletzung des rechtlichen Gehörs beschwert, wenn sie doch mit der Zustellung der Verfügung vom 23. Dezember 2014 (die sie am 29. Dezember 2014 in Empfang nahm) über die Schätzung des Kostendachs des Experten im Bilde war. Sie reagierte mit dem Vorwurf der Verletzung des rechtlichen Gehörs jedoch erst mit der vorliegenden Beschwerde vom 19. Januar 2015, nachdem sie die am 5. Januar 2015 verfasste Verfügung mit der Erhöhung des Beweiskostenvorschusses entgegen genommen hatte. Nach dem Ausgeführten ist daher keine Verletzung des rechtlichen Gehörs ersichtlich. Die Beschwerdeführerin hätte ihre Rügen und Vorwürfe, die sie in der Beschwerde erhebt, mit einer rechtzeitigen Eingabe und als Reaktion auf die ihr zugestellte Kostenschätzung des Experten vom 19. Dezember 2014 als prozessuale Anträge an die Vorinstanz stellen können und müssen.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt die Beschwerdeführerin dessen Kosten (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gebühr ist in Anwendung von § 11 Abs. 1 Ziff. 6.1. der Verordnung über die Gerichtsgebühren (SG 154.810) auf CHF 1‘000.– und die Parteientschädigung aufgrund des Streitwerts in Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 und Abs. 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 der Honorarordnung (SG 291.400) auf CHF 700.– festzusetzen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1‘000.–.

Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädi-gung von CHF 700.– auszurichten.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.