Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Einzelrichterin für
Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
AUS.2015.23
URTEIL
vom 20.
Mai 2015
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel
gegen
A____, geb. [...], von
Kosovo,
zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse
48, 4057 Basel
Gegenstand
Verfügung des
Migrationsamtes vom 11. Mai 2015
betreffend Verlängerung der
Ausschaffungshaft
Sachverhalt
Der kosovarische
Staatsangehörige A____ reiste erstmals am 9. Dezember 1998 in die Schweiz ein
und ersuchte um Asyl. Am 20. September 1999 zog er sein Asylgesuch zurück,
weshalb dieses mit Entscheid des SEM (vormals BFM) vom 5. Oktober 1998 als
gegenstandslos abgeschrieben wurde. Am 1. März 2015 reiste A____ erneut in die
Schweiz ein, dieses Mal zusammen mit seiner Ehefrau, B____, und seinem acht
Jahre alten Sohn, C____. Auf das gleichentags von den Ehegatten eingereichte
Asylgesuch wurde mit Entscheid des SEM vom 9. April 2015 nicht eingetreten und
die Ehegatten wurden aus der Schweiz weggewiesen, mit der Massgabe, dass sie
die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen haben.
Gleichzeitig wurden die Ehegatten für die Dauer von 30 Tagen in
Ausschaffungshaft gesetzt und der Kanton Basel-Stadt mit dem Vollzug der
Wegweisung beauftragt. Der Nichteintretensentscheid wurde begründet mit der
Zuständigkeit von Ungarn für die Durchführung des Asylverfahrens, da die
Ehegatten dort bereits am 26. Februar 2015 um Asyl ersucht haben. Ein entsprechendes
Gesuch um Rückübernahme ist von den ungarischen Behörden zum Zeitpunkt des Erlasses
des Nichteintretensentscheids des SEM bereits gutgeheissen worden, wobei die
Rückführung bis spätestens 3. Oktober 2015 stattzufinden hat. Der Asylentscheid
des SEM wurde den Ehegatten am 22. April 2015 im Empfangs- und
Verfahrenszentrum Basel-Stadt (EVZ) eröffnet und A____ wurde nach der Eröffnung
verhaftet und dem Ausschaffungsgefängnis zugeführt. Anlässlich der Eröffnung
des Entscheids erklärte A____, dass die Familie es vorziehen würde, in den
Kosovo zurück zu kehren, statt nach Ungarn ausgeschafft zu werden. Da lediglich
die Ehegatten über die für die Rückreise notwendige kosovarische
Identitätskarten verfügen, der Sohn aber nicht, wurde die Ehefrau aufgefordert,
die entsprechenden Ersatzpapiere bei der kosovarischen Vertretung in der
Schweiz zu organisieren. Dazu wurden ihr die heimatstaatlichen Reisedokumente,
welche sich beim Migrationsamt befanden, ausgehändigt. An der Befragung durch
das Migrationsamt am 7. Mai 2015 teilte A____ dem Migrationsamt mit, dass sich
seine Ehefrau zur Beschaffung der Ersatzdokumente für den Sohn zur kosovarischen
Botschaft nach Bern begeben habe, ihr in Bern aber die Handtasche mit allen
Ausweisen gestohlen worden sei. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 11. Mai
2015 verlängerte das Migrationsamt die Ausschaffungshaft um weitere zwei Monate
(Haftende 21. Juli 2015). Die Ehefrau und der Sohn befinden sich seit einiger
Zeit im kantonalen Migrationszentrum.
Am 22. April
2015 A____ in der Ausschaffungshaft in Hungerstreik. Es wurden regelmässig
ärztliche Kontrollen durchgeführt. Gemäss Arztbericht vom 19. Mai 2015, 15:15
Uhr, hat A____ den Hungerstreik beendet.
Am 2. April 2015
verfügte das Migrationsamt gegen A____ eine Eingrenzung auf das Gebiet des EVZ
und eine Ausgrenzung auf das ganze Gebiet des Kantons Basel-Stadt je auf
unbefristete Zeit, nachdem A____ gemäss Polizeirapport vom 1. April 2015 ein
einem Schuhgeschäft im Stücki Einkaufszentrum wegen Diebstahls zweier Paar
Schuhe (ein Paar Herrenschuhe und ein Paar Kinderschuhe) angehalten, festgenommen
und gleichentags wieder frei gelassen worden war.
Das
Migrationsamt, vertreten durch Herrn Umut Tosun, hat auf gerichtliche Anordnung
an der Verhandlung teilgenommen. B____ wurde als Zeugin vorgeladen und befragt.
Sie hat am 27. April 2015 abgestempelte Zugbillete zu den Akten gegeben. A____
wurde zur Sache befragt. Er führt dazu aus, er sei vom Migrationsamt vor die
Wahl gestellt worden, entweder in den Kosovo oder nach Ungarn zurück zu gehen.
Er wolle nicht freiwillig in den Kosovo, er müsse dorthin zurück. Er bestätigte
die Beendigung des Hungerstreiks. Für alle Ausführungen wird auf das Protokoll
verwiesen.
Erwägungen
1.1 Die
Inhaftierung des A____ erfolgte auf Anordnung des SEM mit Entscheid vom 9.
April 2015. Diese Anordnung stützt sich auf Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 5 AuG,
wonach dem SEM die Kompetenz der Anordnung der Ausschaffungshaft zukommt,
sofern ein Wegweisungsentscheid in einer Empfangsstelle eröffnet wurde und der
Wegweisungsvollzug absehbar ist. Allerdings darf die gestützt auf Art. 76 Abs.
1 lit. b Ziff. 5 AuG angeordnete Haft gemäss Art. 76 Abs. 2 AuG die Dauer von
höchstens dreissig Tagen nicht übersteigen. Die Haftüberprüfung im Falle einer
entsprechenden Haftanordnung erfolgt einzig auf Beschwerde der inhaftierten
Person hin, zuständig ist das Bundesverwaltungsgericht. A____ hat keine
Haftbeschwerde eingereicht, weshalb auch keine richterliche Überprüfung
stattgefunden hat. Eine Verlängerung der Haft gestützt auf Art. 76 Abs. 1 lit.
b Ziff. 5 AuG ist nicht möglich, allerdings kann die Haft gestützt auf
Haftgründe gemäss Art. 76 Abs. 1 lit. a und b Ziff. 1 bis 4 AuG (neu)
angeordnet werden (Businger, Die
ausländerrechtliche Haft, in: Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, Zürich/Basel/Genf
2015, S. 131). Die Haftanordnung ist entsprechend den Anforderungen der von der
kantonalen Migrationsbehörde anzuordnenden Ausschaffungshaft zu überprüfen.
Die
Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid voraus,
dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden soll.
Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im
Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin,
Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AuG,
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AuG N 2). A____ wurde mit
Entscheid des SEM vom 9. April 2015 aus der Schweiz weggewiesen. Dieser Entscheid
ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
4.1 Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des
Vollzugs eines
eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids insbesondere in
Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m.
Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h oder Absatz 1bis AuG vorliegen, so etwa wenn
gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Ausserdem kann er in
Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich
der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen
Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder
wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der
Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge
leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und
widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren
versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland
zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa
S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen
Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung
zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren
Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem
straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon
auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch
Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG). Dass der Betroffene einer Ausreiseanordnung
nicht Folge geleistet hat und sich illegal in der Schweiz aufhält, genügt hierfür
allein allerdings nicht, ebenso wenig wie die Tatsache, dass er keine Papiere
besitzt und nur mangelhaft an deren Beschaffung mitwirkt. Die Passivität des
Ausländers kann jedoch, gleich wie das Fehlen eines festen Aufenthaltsorts oder
die Mittellosigkeit, ein weiterer Hinweis dafür sein, dass er sich der
Ausschaffung entziehen will (BGE 122 II 49 E 2 S. 50 f.).
Die Beurteilung
der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie
vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,
da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen
Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009,
Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 E. 4.3).
4.2 Das
Migrationsamt begründet die Anordnung der Ausschaffungshaft sinngemäss mit dem
Bestehen einer Untertauchensgefahr. Es geht davon aus, dass die Behauptung, der
Ehefrau sei die Handtasche und seien damit sämtliche Reisedokumente gestohlen
worden, lediglich eine Schutzbehauptung ist und einer Verzögerungstaktik dient.
Auch sei A____ bereits zweimal rechtswidrig in die Schweiz eingereist und es
laufe gegen ihn ein Strafverfahren wegen Diebstahls. Das Verhalten der Familie
schliesse eine selbstständige Rückreise nach Kosovo oder Ungarn aus.
4.3 Dass
A____ ohne das für kosovarische Staatsangehörige notwendige Visum in die
Schweiz einreiste, kann für sich allein aufgrund seiner Absicht, in der Schweiz
mit seiner Familie um Asyl zu ersuchen, nicht das Bestehen einer
Untertauchensgefahr begründen, liegt es doch in der Natur der Flüchtlingseigenschaft,
oftmals eben gerade nicht über die notwendigen Reisedokumente zu verfügen. Auch
der mutmassliche Diebstahl von zwei Paar Schuhen vermag nicht eine
grundsätzliche Respektlosigkeit gegenüber den Gesetzesvorschriften zu
manifestieren, da es sich einzig um ein Delikt im Bagatellbereich handelt und
zudem noch keine rechtliche Beurteilung des Sachverhalts vorliegt. Überdies
wurde diesem Umstand bereits mit den verfügten Ein- und Ausgrenzungen Rechnung
getragen. Indessen lässt der Umstand, dass die Ehefrau behauptet, die
Handtasche mit allen Dokumenten sei ihr abhandengekommen, den Verdacht zu, dass
es sich dabei um eine Verzögerungshandlung handelt und sich die Ehegatten
diesbezüglich abgesprochen haben, womit A____ das Verhalten seiner Ehefrau ebenfalls
anzurechnen ist. B____ verhedderte sich bei
ihrer Befragung als Zeugin zum Sachverhalt des Diebstahls in Widersprüche. So
will sie die Tasche mit ihrem Sohn am Bahnhof in Bern kurz stehengelassen
haben, um Getränke zu kaufen. Gleichzeitig erklärte sie auf Nachfrage, in der
Tasche hätten sich die Papiere und Getränke befunden. Die Zugbillete will sie
in ihrer seitlichen, äusseren Jackentasche bei sich geführt haben, kann diese
aber gleichwohl völlig unzerknittert zu den Akten geben. Es erscheint zudem
unglaubhaft, dass sich zwar die wichtigen Reisedokumente in der Handtasche befanden,
nicht aber alle anderen Dinge, die sie dringend benötigt, wie eben die Billets
oder das Portemonnaie. Eine Diebstahlsanzeige bei der Polizei will sie nicht
gemacht haben, da sie sich nicht auf Deutsch zu verständigen wisse. Die Frage,
ob sie sich denn unverzüglich bei der kosovarischen Botschaft gemeldet habe,
verneinte sie auch. Sie habe nicht gewusst, wo diese sich in Bern befinde und
eine Telefonnummer habe sie auch nicht gehabt. Gemäss den Angaben des
Migrationsamts wurden ihr aber ein Ortsplan, Adresse und Telefonnummer der
Botschaft in Bern ausgehändigt. Ausserdem macht die Reise nach Bern ohnehin
keinen Sinn, wenn B____ nicht über die notwendigen Informationen verfügt hätte.
Ihre Aussagen sind insgesamt als unglaubhaft und widersprüchlich zu bewerten.
Gleichzeitig sagt sie aus, sie wolle auf keinen Fall nach Ungarn zurück und
eine Rückkehr in den Kosovo sei auch nicht möglich, da sie sich dort in
Lebensgefahr befinde. A____ führt dazu aus, er wolle nicht freiwillig in
den Kosovo, er müsse, da ihn das Migrationsamt einzig vor die Wahl gestellt
habe, entweder in den Kosovo oder nach Ungarn zu gehen. Die kosovarische
Botschaft habe er über den Diebstahl der Reisepapiere nicht informiert, da er
nicht telefonieren könne, weil ihm dazu das Geld fehle. Auch das Migrationsamt
habe er erst am nächsten Befragungstermin informiert, dies obwohl er gemäss
eigenen Angaben von der Ehefrau am Tag nach dem Ereignis darüber in Kenntnis
gesetzt wurde. Gemäss Auskunft des Migrationsamts werden bei Bedarf
Telefonkarten ausgehändigt und sind Gespräche mit dem Migrationsamt auf Wunsch
jederzeit möglich. Aufgrund der Aussagen beider Ehegatten ist somit davon auszugehen,
dass sie niemals die Absicht hatten, die notwendigen Papiere für den Sohn
tatsächlich zu beschaffen und es sich beim angeblichen Diebstahl der Tasche mit
den Papieren um eine Schutzbehauptung handelt. Da beide auch ausdrücklich zu
Protokoll geben, dass sie weder eine Rückführung in den Kosovo noch nach Ungarn
wollen, kann unter diesen Umständen nicht von einer Kooperation mit den
Behörden ausgegangen werden, sofern A____ in Freiheit entlassen wird. Es ist
damit aufgrund des Verhaltens der Familie davon auszugehen, dass bei einer
Freilassung von A____ eine Untertauchensgefahr besteht. Auch wenn sich ein
solches Vorhaben für eine ganze Familie als durchaus schwierig erweist, ist es
machbar, insbesondere da keine besondere Bindung zur Schweiz besteht und die
Familie im gesamten Schengenraum untertauchen könnte.
4.3 Die
Ausschaffungshaft hat immer erforderlich und verhältnismässig zu sein. Gemäss
den obigen Ausführungen ist sie erforderlich, da kein milderes Mittel
ersichtlich ist und zielführend erscheint. Indessen sind bei der Abwägung der
Verhältnismässigkeit auch die familiären Verhältnisse des Inhaftierten zu
berücksichtigen. A____s achtjähriger Sohn und seine Ehefrau befinden sich
ebenfalls in der Schweiz. Die Betreuung des Sohnes ist indessen durch B____
sichergestellt, die A____ auch regelmässig zusammen mit dem Sohn in der Haft
besucht. Die Migrationsbehörden haben denn auch entgegen der Haftanordnung
durch das SEM, welche beide Ehegatten betraf, einzig A____ in Haft genommen und
beantragen auch aktuell einzig die Bestätigung der Ausschaffungshaft für ihn.
Die familiären Verhältnisse sprechen demnach nicht gegen die Bestätigung der
Ausschaffungshaft (vgl. zum Ganzen: Businger,
a.a.O., S. 46).
5.1 Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.).
5.2 Eine
Ausschaffung nach Ungarn ist zumutbar und rechtlich sowie tatsächlich möglich.
Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Behörden nicht mit
dem nötigen Nachdruck um den Vollzug der Wegweisung bzw. die dazu notwendige
Beschaffung der für die Reise notwendigen Dokumente bemühten. Dass A____ und
seine Familie nicht innert der 30 Tage, in welchen sich A____ auf Anordnung des
SEM in Ausschaffungshaft befand, nach Ungarn zurück geführt werden konnten,
liegt an dem seitens A____ geäusserten und schriftlich deklarierten Wunsch,
stattdessen in den Kosovo zurück zu kehren. B____ wurden seitens des
Migrationsamts daraufhin die vorhandenen Reisedokumente ausgehändigt und sie
wurde aufgefordert, die Ersatzpapiere bis zum 1. Mai 2015 zu beschaffen, was
sie indessen nicht getan hat (vgl. oben Ziff. 4.3). Die Verzögerung der
Ausschaffung hat A____ damit selbst zu verantworten (bzw. ist ihm das Verhalten
seiner Ehefrau anzurechnen). Das Migrationsamt hat nach Erhalt der Information
betreffend die Nichtbeibringung der Reisepapiere umgehend die Ausreise nach
Ungarn organisiert. Der Rückflug ist für den 29. Juni 2015 gebucht. Das Beschleunigungsgebot
ist damit gewahrt. Der gesundheitliche Zustand von A____ nach Beendigung des
Hungerstreiks steht einer Ausschaffung bzw. dem dazu notwendigen Transport
nicht entgegen. Allerdings ist die Haft bis zum 6. Juli 2015 anzuordnen. Damit
stünde dem Migrationsamt eine weitere Woche zur Beantragung einer
Haftverlängerung zur Verfügung, sollte sich die Ausschaffung am 29. Juni 2015
aus irgendwelchen Gründen nicht als durchführbar erweisen.
Das vorliegende
Verfahren ist gemäss § 4 des Gesetzes über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht kostenlos.
Demgemäss
erkennt die Einzelrichterin:
://: Die über A____ angeordnete
Ausschaffungshaft wird auf die Dauer vom 21. Mai 2015 bis zum 6. Juli 2015
reduziert und ist damit rechtmässig und angemessen.
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem Antrag und einer
Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.
Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beim Verwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.
Hinweis
Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.
