Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
VD.2015.236
URTEIL
vom 21. März 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart,
lic. iur. Christian Hoenen, Dr. Claudius Gelzer,
Dr. Jeremy Stephenson
und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[…]
vertreten durch Dr. […], Advokat,
[…]
gegen
Migrationsamt Basel-Stadt
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 2. November 2015
betreffend Wiedererwägung der Wegweisungsverfügung vom
Sachverhalt
Die türkische Staatsangehörige A____, geboren am […] (Rekurrentin), heiratete am […] 2005 ihren Landsmann und Inhaber einer Aufenthaltsbewilligung B____ in Basel. In der Folge erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrem Ehemann in der Schweiz. Sie brachte ihren vorehelichen Sohn C____, geboren am […] 1998, mit in die Ehe ein. Am […] 2007 wurde der gemeinsame Sohn der Ehegatten, D____, geboren.
Nach Abschluss einer Integrationsvereinbarung am 10. Dezember 2009 und weiteren Abklärungen wurden den Ehegatten mit Verfügung des Migrationsamtes Basel-Stadt vom 13. Juli 2012 die Aufenthaltsbewilligungen nicht verlängert und sie wurden aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobenen Rechtsmittel wurden vom Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) mit Entscheid vom 25. März 2014 und vom Verwaltungsgericht mit Urteil vom 25. November 2014 (VD.2014.123) rechtskräftig abgewiesen. In der Folge schied das Bezirksgericht […] in der Türkei die Ehe der Ehegatten mit Urteil vom 3. Dezember 2014. Dieses Urteil wurde mit Entscheid des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. Juni 2015 ergänzt.
Nachdem der Familie A____, B____, C____ und D____ mit Schreiben des Migrationsamts vom 13. Februar 2015 eine Ausreisefrist bis spätestens zum 5. Juli 2015 gesetzt und auf ein Wiedererwägungsgesuch von C____ nicht eingetreten worden ist, stellte die Rekurrentin mit Eingabe vom 1. Juli 2015 beim Migrationsamt ein Wiedererwägungsgesuch, mit dem sie beantragte, ihr und ihren Kindern den Aufenthalt zu bewilligen resp. zu verlängern. Auf dieses Gesuch trat das Migrationsamt mit Entscheid vom 15. Juli 2015 nicht ein. Gegen diesen Entscheid erhob sie Rekurs an das JSD, welches mit Zwischenentscheid vom 24. Juli 2015 ein Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zum Verbleib in der Schweiz abwies. Auf Rekurs gegen diesen Zwischenentscheid an das Verwaltungsgericht hin bewilligte dessen Instruktionsrichter der Rekurrentin mit Verfügung vom 7. September 2015 den baldmöglichst vorliegenden Rekursentscheid mit ihren Kindern in der Schweiz abzuwarten. Mit Entscheid vom 2. November 2015 wies das JSD sowohl den Rekurs in der Sache wie auch das Gesuch der Rekurrentin um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege kostenfällig ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 10. November und 2. Dezember 2015 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement mit Schreiben vom 17. November 2015 dem Verwaltungsgericht zur Entscheidung überwiesen hat. Mit dem Rekurs beantragt die Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids des JSD vom 13. Juli 2012 und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs an das Migrationsamt. Weiter beantragt sie die Bewilligung der aufschiebenden Wirkung, womit ihr und ihren Kindern zu gestatten sei, den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abzuwarten. Schliesslich beantragt sie die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Mit Vernehmlassung vom 23. Dezember 2015 beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Dazu hat die Rekurrentin mit Eingabe vom 25. Januar 2016 repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkularweg ergangen.
Erwägungen
Das Verwaltungsgericht ist aufgrund des Überweisungsbeschlusses des Präsidialdepartements vom 17. November 2015 und gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG; SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG 270.100) zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses zuständig. Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrentin ist vom angefochtenen Entscheid unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert, so dass auf diesen einzutreten ist. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demgemäss prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (vgl. statt vieler VGE VD.2015.164 vom 18. Januar 2016 E. 1).
2.1 Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Vorinstanzen zu Recht auf das Gesuch der Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheids, ihr die Aufenthaltsbewilligung nicht mehr zu verlängern und sie und ihre beiden Söhne aus der Schweiz wegzuweisen, nicht eingetreten sind. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Frage, ob die Vorinstanzen überhaupt zur Wiedererwägung resp. Revision des Wegweisungsverfahrens zuständig gewesen sind, nachdem dieser Gegenstand eines verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens gewesen ist (vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 734).
2.2 Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, besteht aufgrund von Art. 29 der Bundesverfassung (BV; SR 101) dann Anspruch auf Prüfung eines solchen Gesuchs, wenn und soweit sich die Umstände seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben oder die Gesuchstellerin erhebliche Tatsachen und Beweismittel namhaft macht, die ihr im früheren Verfahren nicht bekannt waren oder die schon damals geltend zu machen für sie rechtlich oder tatsächlich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand, und die geeignet sind, zu einem andere Ergebnis zu führen (BGE 136 II 177 E. 2.1 und 2.2.1 S. 181; VGE VD.2014.120 vom 23. März 2015 E. 1.2).
3.1 Die Rekurrentin begründet ihr Wiedererwägungsgesuch im Wesentlichen damit, dass sie am 3. Dezember 2014 rechtskräftig in der Türkei von ihrem Ehemann geschieden worden sei und es ihr daher nicht mehr zugemutet werden könne, allein mit ihren Kindern in die Heimat zurückzukehren, da sie dort mehrheitlich auf sich allein gestellt sein würde.
Die Vorinstanzen haben eine dadurch bewirkte wesentliche Veränderung der Verhältnisse verneint und sind deshalb auf das Wiedererwägungsgesuch nicht eingetreten. Zur Begründung haben sie darauf hingewiesen, dass das Scheidungsurteil vom 3. Dezember 2014 nur wenige Tage nach dem Urteil des Appellationsgerichts vom 25. November 2014 (VD.2014.123) im Wegweisungsverfahren ergangen sei. Die Scheidungsverhandlung des Gerichts in der Türkei habe schon am 13. November 2014 stattgefunden. Die Scheidung sei zudem auf gemeinsames Begehren der Ehegatten erfolgt. Dabei musste die Scheidung einen gewissen Vorlauf haben. Die Ehegatten hätten sich einigen und die im Urteil erwähnten Urkunden und Zeugen bestellen müssen. Die Rekurrentin habe daher bereits während des Wegweisungsverfahrens vor dem Appellationsgericht Scheidungsvorbereitungen getroffen und mit einer nahen Scheidung rechnen müssen. Es hätte der damals anwaltschaftlich vertretenen Rekurrentin bewusst sein müssen, dass diese Tatsache auch für das Wegweisungsverfahren habe relevant sein können. Es sei ihr daher zuzumuten gewesen, ihren Vertreter entsprechend zu informieren, damit die sich aus der Scheidung ergebenden persönlichen Folgen für die Rekurrentin als alleinerziehende Mutter vom Appellationsgericht im Wegweisungsverfahren hätten berücksichtigt werden können.
3.2 Dieser Auffassung ist in allen Teilen zu folgen. Die Rekurrentin hält dem – wie schon im vorinstanzlichen Verfahren – entgegen, dass nicht die Scheidung in der Türkei sondern erst die Auflösung der Ehe auch nach schweizerischem Recht und die Auswirkungen der Scheidung eine relevante Veränderung der Verhältnisse bewirkt hätten, die sich erst nach dem Abschluss des Wegweisungsverfahrens ereignet hätten. Diese Ansicht überzeugt nicht. Wenn sich ein Ehepaar aufgrund der Zerrüttung ihrer Ehe zur Scheidung entschliesst, dann steht ihre Trennung auch dann fest, wenn sie zumindest örtlich noch nicht vollzogen worden ist. Mit den Erwägungen der Vorinstanz ist festzustellen, dass eine Trennung logische Konsequenz der Scheidung einer zerrütteten Ehe ist. Die Rekurrentin macht denn auch selber gar nicht geltend, die Scheidung aus anderen Gründen vollzogen zu haben. Damit stand für die Rekurrentin bereits während dem Wegweisungsverfahren vor dem Appellationsgericht eindeutig fest, dass sie im Falle der Abweisung ihres Rekurses gegen die Wegweisung als alleinerziehende, getrenntlebende Ehefrau in ihr Heimatland würde zurückkehren müssen. Dies gilt umso mehr, als die Ehegatten vereinbart haben, die elterliche Sorge über ihren gemeinsamen Sohn der Rekurrentin zu übertragen. Nicht nachvollziehbar ist die Behauptung der Rekurrentin, es habe für sie keine Veranlassung bestanden, das in der Türkei eingeleitete Scheidungsverfahren im damals hängigen Wegweisungsverfahren mitzuteilen, da die Ehegatten damals immer noch zusammenlebten und sie nicht zuletzt aus finanziellen Gründen keine Veranlassung gehabt hätten, daran etwas zu ändern, solange ihr Rekurs gegen die Nichtverlängerung des Aufenthalts nicht entschieden war. Damit macht die Rekurrentin im Umkehrschluss geltend, dass sie die Scheidung und Trennung gerade im Hinblick auf die bevorstehende Wegweisung vereinbart haben und nach ihrer Rechtskraft haben vollziehen wollen, weshalb sie umso mehr Grund gehabt hätte, im Wegweisungsverfahren auf die Zerrüttung der Ehe und das laufende Scheidungsverfahren hinzuweisen. Weiter macht die Rekurrentin unter Hinweis auf ihre traditionell geführte Ehe geltend, dass sich ihr geschiedener Ehemann um das Wegweisungsverfahren und die Instruktion ihres damaligen Vertreters gekümmert habe. Sie habe mit dem Rekursverfahren nichts zu tun gehabt. Ob sich die Rekurrentin darum gekümmert hat, spielt aber letztlich gar keine Rolle. Aufgrund der Zerrüttung der Ehe und des laufenden Scheidungsverfahrens hatte sie offensichtlich Anlass, diesen – ihrer Auffassung nach spezifisch sie betreffenden – Aspekt des laufenden Scheidungsverfahrens, wonach ihr namentlich die Rückkehr in die Türkei als alleinerziehende Mutter drohte, in das Verfahren einzubringen.
3.3 Aus dem Gesagten folgt, dass es sich bei der Scheidung und Trennung der Ehegatten nicht um eine neue erhebliche Tatsache handelt, die einen Anspruch auf Wiedererwägung des rechtskräftigen Wegweisungsentscheides begründen würde.
4.1 Mit Bezug auf ihren Sohn C____ macht die Rekurrentin als Wiedererwägungsgrund weiter geltend, die gegen ihn rechtskräftig angeordnete, jugendstrafrechtliche Strafe oder Massnahme habe trotz der Sistierung des Vollzugs weiterhin Bestand. Es sei daher davon auszugehen, dass C____ weiterhin in den Massnahmevollzug einzutreten habe.
Zu beachten ist aber, dass die Jugendanwaltschaft mit Änderungsverfügung vom 19. November 2015 die vom Jugendgericht am 12. November 2014 gegen C____ angeordnete Unterbringung sowie ambulante Behandlung in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 des Jugendstrafgesetzes (JStG; SR 311.1) aufgehoben hat. Danach hebt die Vollzugsbehörde die Massnahme auf, wenn ihr Zweck erreicht ist oder feststeht, dass sie keine erzieherischen oder therapeutischen Wirkungen mehr entfalten kann. Zur Begründung wurde ausgeführt, C____ habe das Berufsbildungsheim […], in dem er von der Jugendanwaltschaft am 9. März 2015 mit dem Ziel vorsorglich untergebracht worden ist, nach erfolgter Berufsabklärung und -vorbereitung eine entsprechende Ausbildung zu absolvieren, am 14. April 2015 unerlaubt verlassen und sich in der Folge nicht mehr zu einer Rückkehr bewegen lassen. Als er im September 2015 dennoch in die Abklärung einer Rückkehr in das Heim mit verspätetem Lehrbeginn einwilligte, war die Lehrstelle schon anderweitig vergeben und eine Rückkehr kam nicht mehr in Betracht. Im Entscheid wird festgehalten, C____ habe sich bezüglich Persönlichkeit und Verhalten durchaus positiv entwickelt. Abgesehen von zwei Bagatellfällen habe er nicht mehr delinquiert. Seine Persönlichkeitsstruktur scheine weitgehend gefestigt und könne sich von seinem früheren Umfeld abgrenzen, weshalb ein wichtiges Teilziel der Schutzmassnahme klar erreicht worden sei. Diesen Entscheid hat die Rekurrentin mit der Begründung einer Gehörsverletzung angefochten.
4.2 Entgegen der Auffassung der Rekurrentin liegt darin keine wesentliche Veränderung der Verhältnisse. Im Zeitpunkt seines Wegweisungsentscheides vom 25. November 2014 war dem Verwaltungsgericht der Entscheid des Jugendgerichts vom 12. November 2014 in dem gegen C____ geführten Strafverfahren noch nicht bekannt. Massgebend war für das Verwaltungsgericht einzig, dass gegen ihn ein jugendstrafrechtliches Verfahren wegen Diebstahls und weiterer Delikte geführt worden ist. Das Verwaltungsgericht erwog zusammenfassend, dass es C____ offensichtlich nicht gelungen sei, in der Schweiz Fuss zu fassen. In der Türkei könne nicht von grösseren Integrationsschwierigkeiten ausgegangen werden. Dessen Integrationschancen in der Türkei seien nicht schlechter als in der Schweiz, zumal sein familiäres Netz in der Heimat weiter zu reichen scheine als in der Schweiz, wo die Eltern mit ihrem Sohn offensichtlich überfordert seien. Diesbezüglich vermag der Verlauf des jugendstrafrechtlichen Vollzugs keine wesentliche Veränderung der Umstände seit dem ersten Entscheid zu begründen. Im Übrigen ist zu beachten, dass C____ eine positive Veränderung der Verhältnisse aufgrund seines Eintritts in das Berufsbildungsheim […] bereits mit seinem eigenen Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht hat, auf welches das Migrationsamt mit dem unangefochten gebliebenen Entscheid vom 28. Mai 2015 nicht eingetreten ist.
Schliesslich macht die Rekurrentin geltend, die Scheidung und ihre alleinige Rückkehr mit ihren Kindern begründe auch eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse mit Bezug auf ihren jüngeren Sohn D____. Diesbezüglich kann auf die obigen Erwägungen verwiesen werden, aufgrund derer bereits im verwaltungsgerichtlichen Wegweisungsverfahren festgestanden hat, dass die Rekurrentin im Falle der Abweisung ihres Rekurses als geschiedene und getrenntlebende Ehefrau mit den in ihrer elterlichen Sorge und Obhut lebenden Kindern würde in die Türkei zurückkehren müssen.
Daraus folgt, dass der Rekurs vollumfänglich abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Rekurrentin dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–. Sie stellt aber ein Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung. Die entsprechenden finanziellen Voraussetzungen erfüllt die Rekurrentin zweifellos.
Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung hat eine bedürftige Rekurrentin aber nur dann, wenn ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (vgl. BGE 139 III 396 E. 1.2 S. 397, 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218, 133 III 614 E. 5 S. 616); eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 129 I 129 E. 2.3.1 S. 135, 128 I 225 E. 2.5.3 S. 235 f.; VGE VD.2014.216 vom 9. Februar 2015 E. 5). Einerseits konnten vorliegend dem Rekurs nach dem Gesagten zum vornherein keine grossen Erfolgschancen attestiert werden. Andererseits muss die Bedeutung der Sache für die Rekurrentin als hoch bewertet werden. Es kann ihr daher die unentgeltliche Prozessführung als Grenzfall bewilligt werden.
Daraus folgt, dass die ordentlichen Kosten des Verfahrens zu Lasten des Gerichts gehen und dem Vertreter der Rekurrentin, Dr. […], Advokat, auf der Grundlage seiner Kostennote vom 25. Januar 2016 ein Honorar von CHF 3‘133.35 zuzüglich CHF 54.– Auslagen sowie CHF 255.– MWST aus der Gerichtskasse auszuweisen sind. Die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorliegenden Verfahren ändert aber nichts an der Verweigerung des Kostenerlasses im vorinstanzlichen Verfahren. Aufgrund des Beurteilungsspielraums der jeweiligen Behörde und mangels eines bestimmten und begründeten Antrags ist daher der vorinstanzliche Kostenentscheid nicht aufzuheben.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die ordentlichen Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.– (inkl. Auslagen), die zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung zu Lasten des Staates gehen.
Dem Vertreter der Rekurrentin im Kostenerlass, Dr. […], Advokat, wird für das Rekursverfahren ein Honorar von CHF 3‘442.35 (inklusive Auslagen und 8 % MWST) aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
Rekurrent
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
Migrationsamt Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration (SEM)
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.