Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
BEZ.2015.68
ENTSCHEID
vom 1. März 2016
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Heiner Wohlfart, lic. iur. Gabriella Matefi
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Parteien
A____ Berufungskläger
[...] Kläger
gegen
B____ Berufungsbeklagte
[...] Beklagte
vertreten durch MLaw [...], Rechtsanwalt,
[...]
C____ Sohn 1
[...]
vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,
[...]
D____ Sohn 2
[...]
vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,
[...]
Gegenstand
Berufung gegen eine Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten
vom 16. November 2015
betreffend Klarstellung der Kontaktrechtsregelung
Sachverhalt
Die Ehegatten A____ und B____ sind die Eltern der beiden Kinder C____, geboren am 17. September 1998, und D____, geboren am 16. November 2001. Die Ehegatten leben getrennt. Mit Entscheid vom 1. Mai 2013 stellte das Obergericht Kanton Bern die beiden Kinder für die Dauer der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes unter die Obhut von B____, errichtete eine Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 bis 3 ZGB und regelte den persönlichen Verkehr von A____ mit seinen Söhnen. Es legte diesbezüglich fest, dass sich die Ehegatten allenfalls unter Mithilfe der Erziehungsbeistandschaft direkt über das Besuchs- und Ferienrecht zu einigen haben. Sollte eine Einigung nicht erzielt werden können, regelte das Obergericht das Besuchs- und Ferienrecht von A____ wie folgt:
„In Bezug auf D____ und C____: Jedes zweite Wochenende von Samstag 09.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr; je zwei Tage alternierend entweder an Ostern oder Pfingsten sowie entweder an Weihnachten oder Neujahr; In Bezug auf D____: drei Wochen während den Schulferien. A____ hat seine diesbezüglichen Wünsche B____ mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden.
In Bezug auf C____: sofern C____ zustimmt, drei Wochen während den Schulferien, wobei A____ seine Ferienwünsche B____ mindestens zwei Monate im Voraus anzukündigen hat“ (Urteil Vorakten act. 24).
Mit Eingabe vom 22. März 2013 beantragte A____ beim Zivilgericht Basel-Stadt die Scheidung der Ehe. Nachdem er mit Eingaben vom 26. August 2013 und 12. Mai 2014 eine Ausdehnung seines Ferienrechts auf fünf Wochen beantragte, entschied die Instruktionsrichterin im Scheidungsverfahren mit Entscheid vom 10. Juli 2014 neu über den persönlichen Verkehr. Sie ordnete die Beibehaltung der bestehenden Ferienregelung von drei Wochen jährlich an, wobei C____ ebenfalls entsprechend der ursprünglichen Regelung den gemeinsamen Ferien zuzustimmen habe, sie für ihn somit freiwillig seien. Darüber hinaus sprach sie A____ das Recht zu, „mit seinen Kindern – nach vorgängiger Absprache und mit deren Zustimmung - maximal weitere 2 Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen“. Diese Ferien seien wochenweise zu beziehen und B____ sei mindestens zwei Monate vor Ferienbezug darüber zu informieren.
Mit Eingabe vom 9. März 2015 beschwerte sich A____ beim Zivilgericht über seinen Besuchskontakt zu seinen Söhnen und beantragte, die Beiständin die Situation neu abklären zu lassen sowie B____ die elterliche Obhut über den im Kinderheim „[...]“ in [...] lebenden Sohn C____ zu entziehen und diese stattdessen ihm zuzuteilen. In der Folge wurde die Beiständin vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 17. März 2015 „um Prüfung der Situation bezüglich des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern, namentlich auch bezüglich Schulweg von D____, und um Abgabe diesbezüglicher Empfehlungen“ ersucht. Mit Bericht vom 13. Mai 2015 nahm die Beiständin, [...], im ersuchten Sinne Stellung. Mit Eingaben vom 8. und 12. Juni 2015 wiederholte A____ seinen Antrag auf sofortige Übertragung der Obhut über den Sohn C____ auf ihn. Mit Eingabe vom 19. Juni 2015 nahm der eingesetzte Kindsvertreter, lic. iur. [...], zu den Begehren von A____ Stellung. Mit Eingabe vom 28. September 2015 stellte A____ weitere Anträge zur Obhut von C____. B____ stellte mit Klagantwort vom 2. November 2015 Anträge zur nachehelichen Regelung betreffend die elterliche Sorge und Obhut und den persönlichen Verkehr. Daraufhin erliess der Instruktionsrichter die Verfügung vom 16. November 2015 worin er „zur Klarstellung“ von Obhut und Kontaktrecht betreffend beide Sohne folgendes darlegte:
„1. Beide Söhne sind in der Obhut der Mutter.
Beide Söhne sind an jedem 2. Wochenende beim Vater, und zwar von Freitag nach der Schule bis Montag vor der Schule.
D____ fährt von der Mutter zur Schule und umgekehrt mit der Bahn. Er verbringt jeweils am Dienstag (Trommelunterricht) Abend und Nacht beim Vater.
Beide Söhne machen je zusammen jährlich drei Wochen Ferien mit dem Vater, eine vierte, wenn sie dies wünschen.
Beide Söhne verbringen die Feiertage von Jahr zu Jahr alternierend bei Mutter oder Vater, gemäss Plan der Beiständin [...].“
Gegen diese Verfügung hat A____ mit Eingabe vom 19. November 2015 Beschwerde an das Appellationsgericht erhoben. Er beantragt die kostenfällige Aufhebung von Ziffer 4. der angefochtenen Verfügung und die Beibehaltung der „bestehenden Ferienregelung für den Ehemann von 3 Wochen pro Jahr (…), wobei C____ den gemeinsamen Ferien zustimmen muss – sie für ihn somit freiwillig sind (bestehende Regelung)“ sowie die Festlegung, dass er darüber hinaus „mit seinen Kindern – nach vorgängiger Absprache und deren Zustimmung – maximal weitere zwei Wochen Ferien pro Jahr“ verbringen könne, wobei diese Ferien wochenweise zu beziehen seien und B____ mindestens zwei Monate vor deren jeweiligen Bezug darüber zu informieren sei. Weiter beantragt er, dass „die Kinder die Fasnacht alternierend bei B____ und bei ihm oder eventualiter bei ihm verbringen, solange B____ nicht in der Region wohnt“. B____, der Vertreter der Kinder und die Vorinstanz nahmen mit Eingaben vom 7., 8. resp. 10. Dezember 2015 je Stellung dazu. B____ beantragt die Abweisung der Beschwerde soweit darauf einzutreten sei unter o/e- Kostenfolge und der Kindsvertreter beantragt, auf die Beschwerde sei unter o/e- Kostenfolge nicht einzutreten. Die Vorinstanz führt aus, die angefochtene Verfügung habe einzig den Zweck einer Klarstellung des geltenden und gelebten Kontaktrechts verfolgt. Tatsächlich erweise sich Ziff. 4. der Verfügung als dem nicht entsprechend, was indessen keinen relevanten Unterschied beinhalte, da über drei Wochen hinausgehende Ferien der Söhne mit A____ ohnehin freiwillig seien und gemäss Informationsstand des Gerichts die Kinder dies aktuell nicht wünschten. Was die Fasnachtstage anbelange, seien diese wie alle anderen Feiertage unter Beizug der Beiständin zu regeln, wobei es von der Sache her wohl richtig sei, den Kindern sofern gewünscht die Teilnahme an der Fasnacht zu ermöglichen. Mit Replik vom 15. Dezember 2015 hält A____ an der Beschwerde fest.
Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten in Zirkulation ergangen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 A____ ficht eine als Verfügung bezeichnete Anordnung des Instruktionsrichters im Scheidungsverfahren an. Mit diesem Entscheid wurde das Scheidungsverfahren nicht abgeschlossen. Es handelt sich bei der Verfügung deshalb entweder um einen Zwischen- oder Massnahmenentscheid oder um eine prozessleitende Verfügung. A____ bezeichnet das eingelegte Rechtmittel als Beschwerde. Mit Beschwerde anfechtbar sind nicht berufungsfähige Zwischenentscheide und Entscheide über vorsorgliche Massnahmen sowie prozessleitende Verfügungen, durch die einer Partei ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. a und b Ziff. 2 Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Mit Berufung anfechtbar sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– zu betragen hat (Art. 308 Abs. 1 lit. b und 2 ZPO).
1.2 Regelungen betreffen Obhut- und Kontaktrecht für die Dauer des Scheidungsverfahrens sind bez 15 68
nichtvermögensrechtliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen gemäss Art. 276 ZPO und sind deshalb grundsätzlich mit Berufung (und nicht mit Beschwerde) anzufechten. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass überhaupt eine Verfügung vorliegt. Eine vorsorgliche Massnahmeverfügung des Instruktionsrichters ist ein individueller und an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, der eine konkrete familienrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise regelt (vgl. zur Definition im Verwaltungsrecht: Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, 70 f.; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277 f.; statt vieler VGE VD.2014.83 vom 2. September 2014 E. 3.2, VD.2010.228 vom 25. November 2011 E. 3.4.4 m.w.H:). Vorliegend legt der Vorrichter mit Vernehmlassung dar, mit der angefochtenen Verfügung habe er den Zweck verfolgt, „für alle Beteiligten klarzustellen, was bezüglich Kontakt zwischen Vater und Söhnen entschieden bzw. unbestrittene Usanz“ sei. Diese Verfügung habe er erlassen, weil „zwischenzeitlich verschiedene Zusätze und Änderungen diskutiert und später wieder verworfen worden“ seien. Mit der Verfügung hätten der Beiständin insbesondere „die Ausgangspunkte für die ihr obliegende Feinregulierung der Kontakte (Feiertage, Fasnacht etc.)“ geliefert werden sollen. Soweit mit der Verfügung folglich bloss bisherige eheschutzrechtliche Entscheide wiederholt respektive in Erinnerung gerufen werden sollten, wurde damit keine familienrechtliche Rechtsbeziehung neu oder erstmals rechtlich bindend geregelt. Soweit allerdings bloss die bisherige Usanz aufgenommen wurde, handelt es sich um eine Feststellungsverfügung, mit der neu in verbindlicher und erzwingbarer Weise der persönliche Kontakt zwischen Vater und Söhnen geregelt wurde. Insoweit ist demnach die Berufung gegen die Verfügung zulässig.
1.3 Ist die Berufung zulässig, kann aufgrund der Subsidiarität der Beschwerde eine solche nicht erhoben werden (Art. 319 lit. a ZPO e contrario). Ergreift ein Rechtsmittelkläger ein Rechtsmittel, welches im konkreten Fall nicht zur Verfügung steht, hat aber nicht einfach ein Nichteintretensentscheid zu ergehen. Es ist vielmehr von Amtes wegen zu prüfen, ob die Rechtsmitteleingabe die Voraussetzungen des zulässigen Rechtsmittels erfüllt. Ist dies der Fall, so ist sie als dieses (andere) Rechtsmittel entgegenzunehmen und zu beurteilen (sog. Konversion; vgl. dazu ausführlich Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber, ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art. 308–327a, Vor Art. 308 ff. N 45 m.w.H.). Dies entspricht auch dem Grundsatz „falsa demonstratio non nocet“ (eine falsche Bezeichnung schadet nicht). Vorliegend erfüllt das als Beschwerde eingereichte Rechtsmittel auch die Eintretensvoraussetzungen der Berufung, da es innert der Frist von 10 Tagen (Art. 314 Abs. 1 ZPO) sowie hinreichend begründet und mit zulässiger Rüge (Art. 310 und 311 Abs. 1 ZPO) eingereicht wurde. Das als Beschwerde bezeichnete Rechtsmittel wird somit als Berufung entgegengenommen und beurteilt.
1.4 Zuständig zur Beurteilung der Berufung ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 10 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). Über die im Rahmen eines vorsorglichen Massnahmeverfahrens eingelegte Berufung wird im schriftlichen Verfahren entschieden (vgl.: Art. 316 ZPO; Reetz/Hilber, in: Kommentar zur ZPO, 2. Auflage 2013, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7; AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 1.3).
2.1 Der Berufungskläger macht unter Hinweis auf die instruktionsrichterlichen Entscheide vom 10. Juli und 26. August 2014 geltend, die Klarstellung in der angefochtenen Verfügung sei bezüglich der Ferienregelung falsch. Die Vorinstanz hat dies mit Vernehmlassung vom 10. Dezember 2015 zu Recht anerkannt. Es ist daher festzuhalten, dass weiterhin die Ferienregelung gemäss dem Massnahmeentscheid des Zivilgerichts vom 10. Juli 2014 gilt. Diese unterscheidet sich von der Regelung in der angefochtenen Verfügung aber nur insoweit, als die gemeinsamen Ferien mit dem Vater für C____ freiwillig sind und er ihnen zustimmen muss, was in der jüngeren Vergangenheit im „klargestellten“ Umfang offenbar der Fall war. Eine solche Richtigstellung des verfügten Inhalts wäre indessen in Anwendung von Art. 334 Abs. 1 ZPO auch direkt bei dem die „Klarstellungsverfügung“ erlassenden Vorrichter zu erreichen gewesen.
2.2
2.2.1 Weiter verlangt der Berufungskläger eine explizite Regelung des persönlichen Kontakts der Kinder zu ihm während der Basler Fasnacht. Er beantragt, dass die Kinder die Fasnacht alternierend bei der Mutter und beim Vater verbringen sollen. Damit im Widerspruch stehen seine Ausführungen, wonach er sich gegen ein Hin und Her der Kinder von [...] nach Basel an den Fasnachtstagen wehrt, weshalb sein diesbezüglicher Hauptantrag nicht wirklich nachvollziehbar bzw. unverständlich ist. Eventualiter verlangt er hingegen – über seinen Hauptantrag hinausgehend – dass die Kinder die Fasnachtstage bei ihm verbringen sollen, solange B____ nicht in der Region wohne. Der Begründung kann weiter sinngemäss entnommen werden, dass er sich gegen die Anrechnung der Fasnachtstage an die Ferientage wehrt.
2.2.2 Diesbezüglich ist festzustellen, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung betreffend das Kontaktrecht der Eltern mit ihren Söhnen über die Feiertage – nebst dem Hinweis, dass diese jährlich alternierend entweder bei der Mutter oder dem Vater zu verbringen seien – auf den Plan der Beiständin verweist. Dieser befindet sich in deren Bericht vom 13. Mai 2015. Demnach verbringen die Kinder die Zeit vom Sonntag vor der Fasnacht ab 18 Uhr bis am Donnerstag nach der Fasnacht um 9 Uhr alternierend bei den Eltern, erstmals beim Vater. Daraus folgt, dass die Fasnacht Teil der Feiertags- und nicht der Ferienregelung ist. Damit entspricht der angefochtene Entscheid dem Hauptantrag des Ehemanns, weshalb es ihm insoweit an einem Rechtsschutzinteresse fehlt, weshalb auf diesen nicht eingetreten werden kann (Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 1. Auflage 2010, Rz. 5.4). Soweit der Berufungskläger eine Änderung dieser Regelung für die Zukunft beabsichtigt, hat er sich an die Beiständin, B____, die Kinder und gegebenenfalls den Vorrichter zu wenden. Wie den Stellungnahmen entnommen werden kann, besteht diesbezüglich offensichtlich Gesprächsbereitschaft, weshalb im Sinne der ursprünglichen Regelung des Kontaktrechts mit Entscheid des Obergerichts Bern vom 1. Mai 2013 weiterhin eine direkte Regelung (allenfalls unter Beizug der Beiständin) möglich erscheint. Das eingelegte Rechtsmittel erweist sich daher auch insoweit als unnötig.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt es sich – aufgrund der teilweise unzutreffenden „Klarstellung“ durch den Vorrichter – auf die Erhebung von Kosten zu verzichten (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Demgegenüber hat der Berufungskläger mit der Berufung, auf welche zu einem wesentlichen Teil nicht eingetreten werden kann und welche im Übrigen zur Klärung der Rechtslage nicht notwendig gewesen wäre, unnötigen Vertretungsaufwand bei der Berufungsbeklagten und seinen Kindern verursacht, den er zu entschädigen hat. Es rechtfertigt sich einen notwendigen und angemessenen Aufwand der Vertretung der Berufungsbeklagten und der Kindsvertretung mit je einer Parteientschädigungen von CHF 375.– inkl. allfälliger Auslagen und zuzüglich der Mehrwertsteuer abzugelten. Dies entspricht der Entschädigung eines Aufwandes von je anderthalb Stunden zu CHF 250.–.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Soweit auf die Berufung eingetreten werden kann, wird in teilweiser Gutheissung und Abänderung von Ziff. 4 der Verfügung vom 16. November 2015 festgehalten:
„Die bestehende Ferienregelung für den Berufungskläger von 3 Wochen pro Jahr wird beibehalten, wobei C____ den gemeinsamen Ferien zustimmen muss – sie somit freiwillig sind (bestehende Regelung). Darüber hinaus hat der Berufungskläger das Recht, mit seinen Kindern – nach vorgängiger Absprache und mit deren Zustimmung – maximal 2 weitere Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Die Ferien sind wochenweise zu beziehen. Die Berufungsbeklagte ist mindestens zwei Monate vor Ferienbezug über diese zu informieren.“
Es werden keine Gerichtsgebühren erhoben.
Der Berufungskläger hat dem Vertreter der Berufungsbeklagten, MLaw [...], eine Parteientschädigung von CHF 375.–, inklusive Auslagen und zuzüglich 8% MWST von CHF 30.–, zu bezahlen.
Der Berufungskläger hat dem Vertreter der Kinder, lic. iur. [...], eine Parteientschädigung von CHF 375.–, inklusive Auslagen und zuzüglich 8% MWST von CHF 30.–, zu bezahlen.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Berufungsbeklagte
Vertreter der Kinder
Zivilgericht
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.