Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Einzelrichterin für
Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
AUS.2016.33
URTEIL
vom 11.
Mai 2016
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel
gegen
A____, geb. [...], von der
Türkei,
[...]vertreten durch lic. iur[...],
Advokat,
[...],
substituiert durch MLaw [...]
Gegenstand
Verfügung des
Migrationsamtes vom 6. Mai 2016
betreffend Anordnung der
Ausschaffungshaft
Sachverhalt
Die
Aufenthaltsbewilligung des türkischen Staatsangehörigen, A____, geb. am [...],
wurde mit Verfügung des Migrationsamts vom 31. März 2010 wiederrufen, nachdem
dieser wiederholt straffällig geworden war, sich massiv verschuldet und
ausserdem hohe Fürsorgekosten verursacht hatte. Gegen diesen Entscheid erhobene
Rechtmittel blieben erfolglos. Gegen A____ besteht ein bis zum 30. April
2022 gültiges Einreiseverbot für die Schweiz und den gesamten Schengenraum.
Am 17. März 2016
wurde A____ polizeilich kontrolliert, wobei er sich mit der Krankenkassenkarte
seines Bruders, [...], auswies, was er jedoch noch auf der Fahrt zum
Polizeiposten zugab. An der migrationsamtlichen Einvernahme desselben Tages
stellte A____ einen Asylantrag, welcher an das Staatssekretariat für Migration
(SEM) weitergeleitet wurde. Das Migrationsamt setzte A____ danach in
Vorbereitungshaft. Diese wurde von Appellationsgericht als Verwaltungsgericht
mit Entscheid vom 18. März 2016 (AGE AUS.2016.26) bis zum 17. Juni 2016
bestätigt. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft vom 18. März 2016 wurde A____
wegen rechtwidriger Einreise und rechtswidrigem Aufenthalt zu einer bedingt
vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.–, unter Auferlegung
einer Probezeit von 4 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 540.– und zur
Tragung der Verfahrenskosten verurteilt.
Mit Entscheid
vom 3. Mai 2016 wurde das Asylgesuch des A____ abgelehnt und dieser aus der
Schweiz weggewiesen. Nachdem dieser Entscheid dem Migrationsamt am 6. Mai 2016
bekannt gemacht wurde, verfügte dieses die Ausschaffungshaft bis zum 6. August
2016.
An der heutigen
Verhandlung wurde A____ zur Sache befragt und ist seine Rechtsvertretung zum Vortrag
gelangt. A____ führt dazu aus, er wolle auf keinen Fall in die Türkei zurück,
eher würde er sich erschiessen lassen. Er sei in den Jahren zwischen seiner
offiziellen Ausreise aus der Schweiz und seiner Verhaftung zwischen der Schweiz
und der Türkei hin und her gereist, habe insgesamt höchstens drei Wochen in der
Türkei verbracht. Hier in der Schweiz lebe seine Familie, insbesondere seine
Mutter und seine Tochter. Er habe in der Jugend einen falschen Weg
eingeschlagen, was er bereue. Er habe sich aber geändert und verstehe nicht,
dass er nicht in der Schweiz bleiben dürfe. In der Türkei drohe ihm eine
Verhaftung, da er noch den Militärdienst zu leisten habe. Als Kurde sei er in
der Türkei ohnehin nicht sicher. Seine Rechtsvertreterin beantragt seine
unverzügliche Haftentlassung, eventualiter unter Leistung einer Kaution von CHF
10‘000.–, wobei A____ die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei. Der
zuständige Sachbearbeiter des Migrationsamts wurde in die Verhandlung gebeten
und hat zum Antrag auf Freilassung nach Hinterlegung einer Kaution Stellung
genommen. Er erklärt sich mit einer Freilassung nach Hinterlassung einer
Kaution einverstanden, soweit sich A____ den Behörden weiterhin zur Verfügung
halte und seine Wohnadresse angebe, da die Durchführung der Wegweisung zum
heutigen Zeitpunkt, aufgrund der Weigerung des A____ die Schweiz freiwillig zu
verlassen, nicht absehbar sei. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll
verwiesen. Für die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte,
soweit entscheidrelevant, wird auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.
Erwägungen
Gemäss Art. 80
Abs. 2 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) sind die Rechtmässigkeit und Angemessenheit
der Haft spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund
einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. Diese Frist gilt auch, wenn auf
eine bereits erfolgte Vorbereitungshaft die Ausschaffungshaft angeordnet wird (Zünd, in: Kommentar Migrationsrecht,
Spescha et al [Hrsg.], 4. Auflage 2015, Art. 76 AuG N 3). Diese Frist konnte
vorliegend nicht eingehalten werden, da die Rechtsvertretung des A____ den
vorgesehenen Verhandlungstermin am Nachmittag des 9. Mai 2016 nicht wahrnehmen
konnte und ausserdem bis Dienstag, 10. Mai 2016, nicht feststand, ob A____
einen Wechsel seiner Rechtsvertretung vornehmen wird. Die Verhandlung findet
deshalb auf ausdrücklichen Wunsch des A____ am heutigen Mittwochmorgen, 11. Mai
2016, statt. Ein Wechsel der Verteidigung ist erfolgt. Aus der zu Gunsten des A____
verschobenen Verhandlung kann dieser keine Fristversäumnis ableiten.
Die
Ausschaffungshaft setzt einen erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheid
voraus, dessen Vollzug mit der entsprechenden Festhaltung sichergestellt werden
soll. Die Verfügung muss (noch) nicht in Rechtskraft erwachsen sein (Busslinger/Segessenmann, Ausschaffung im
Dublin-Verfahren, in: Rechtsschutz bei Schengen Dublin,
Breitenmoser/Gless/Lagodny [Hrsg.], Zürich/St. Gallen 2013, S. 207, 214; Göksu, in: Handkommentar AuG,
Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 AuG N 2). Das SEM hat das
Asylgesuch des A____ mit Entscheid vom 3. Mai 2016 abgelehnt und ihn aus der
Schweiz weggewiesen sowie angeordnet, dass er die Schweiz spätestens per 28.
Juni 2016 zu verlassen habe. Dieses Ausreisedatum steht der Anordnung der
Ausschaffungshaft nicht entgegen, umso mehr als A____ sich mit seinem beinahe
durchgehenden Aufenthalt in den letzten rund vier Jahren schon lange
rechtswidrig in der Schweiz aufhält und mit seinen wiederholten Rückkehrten in
die Schweiz gegen ein bestehendes Einreiseverbot verstösst (vgl. Zünd, a.a.O., Art. 76 AuG N 2,
wonach auch ein bestehender Aufenthaltstitel einer Inhaftnahme nicht zwingend
entgegensteht).
3.1 Nach
den gesetzlichen Vorschriften kann ein Ausländer zur Sicherstellung des
Vollzugs eines
eröffneten erstinstanzlichen Weg- oder Ausweisungsentscheids insbesondere in
Haft genommen werden, wenn Gründe nach Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m.
Art. 75 Abs. 1 lit. b, c, g oder h oder Absatz 1bis AuG vorliegen, so etwa wenn
gegen eine Einreisesperre für das Gebiet der Schweiz verstossen wird (Art. 76
Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG). Ausserdem kann er in
Haft genommen werden, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass er sich
der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil er besonderen
Mitwirkungspflichten nicht nachkommt (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 AuG), oder
wenn Untertauchensgefahr vorliegt. Dies ist regelmässig der Fall, wenn der
Ausländer bereits einmal untergetaucht ist, behördlichen Auflagen keine Folge
leistet, hier straffällig geworden ist, durch erkennbar unglaubwürdige und
widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen der Behörden zu erschweren
versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass er auf keinen Fall in sein Heimatland
zurückzukehren bereit ist (BGE 128 II 241 E. 2.1 S. 243, 125 II 369 E. 3 b/aa
S. 375). Untertauchensgefahr ist auch zu bejahen bei eigentlichen
Täuschungsmanövern, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung
zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehreren
Namen). Das Gleiche gilt bei strafrechtlich relevantem Verhalten, ist bei einem
straffällig gewordenen Ausländer doch eher als bei einem unbescholtenen davon
auszugehen, er werde in Zukunft behördliche Anordnungen missachten (vgl. auch
Art. 75 Abs. 1 lit. g und h AuG).
Die Beurteilung
der Untertauchensgefahr beruht auf einer Prognose. Diese ist in erster Linie
vom Haftgericht vorzunehmen und zu begründen, letzteres nicht zuletzt deshalb,
da das Haftgericht den Ausländer im Rahmen der obligatorischen mündlichen
Verhandlung befragt und von ihm einen persönlichen Eindruck erhält (vgl. Hugi Yar, Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax et al. [Hrsg.], 2. Auflage 2009,
Rz. 10.94; Entscheid des Verwaltungsgerichts ZH VB.2014.00104 vom 17. März 2014
E. 4.3).
3.2 Das
Migrationsamt begründet die Anordnung der Ausschaffungshaft mit dem Verstoss
des A____ gegen ein bestehendes Einreiseverbot, mit dem missbräuchlichen
Stellen eines Asylgesuchs, der Tatsache, dass A____ vorbestraft ist und führt
aus, dass A____ offensichtlich nicht gewillt sei, sich an die hiesige
Rechtsordnung zu halten und im Falle seiner Freilassung mit seinem Untertauchen
zu rechnen sei.
3.3 Dieser
Einschätzung der Situation durch das Migrationsamt ist beizupflichten. Bei den
genannten Haftgründen handelt es sich um dieselben, die bereits zur Anordnung
der Vorbereitungshaft geführt haben. Damit ist der Haftgrund von Art. 76 Abs. 1
lit. a AuG erfüllt, namentlich die Belassung in der Haft, sofern sich der
Betroffene bereits gestützt auf die Bestimmungen über die Vorbereitungshaft in
Haft befindet. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen im Urteil betreffend die
Vorbereitungshaft verwiesen werden (AGE AUS.2016.26 vom 18. März 2016), zumal
sämtliche dort aufgeführten und begründeten Haftgründe nach wie vor bestehen
(Verstoss gegen ein bestehendes Einreiseverbot Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1
i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. c AuG, missbräuchliches Stellen eines Asylgesuchs
Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 lit. f AuG, Verurteilung
wegen eines Verbrechens Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1
lit. h AuG). Insgesamt ist aufgrund des früheren und des aktuellen Verhalten
des A____ offensichtlich, dass er nicht akzeptiert, nicht mehr in der Schweiz
leben zu dürfen und gewillt ist, seinen Aufenthalt hier illegal fortzuführen.
Im Falle seiner Freilassung ist davon auszugehen, dass A____ in der Schweiz
oder im Schengenraum untertauchen wird, um sich der drohenden Wegweisung in seine
Heimat Türkei zu entziehen. Die Untertauchensgefahr ist gegeben und die Haft
kann sich zusätzlich zu den bereits genannten Haftgründen auf Art. 76 Abs. 1
lit. b Ziff. 3 und 4 AuG abstützen.
4.1 Die
Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft nach Art. 75 bis 77 AuG sowie die
Durchsetzungshaft nach Art. 78 AuG dürfen zusammen in der Regel die maximale
Haftdauer von sechs Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AuG). Weiter
darf der Vollzug einer allfälligen Weg- oder Ausweisung nicht aus rechtlichen
oder tatsächlichen Gründen undurchführbar sein (Art. 80 Abs. 6 lit. a AuG; BGE
127 II 168 E. 2c S. 171 f.). Schliesslich muss die zuständige Behörde ohne
Verzug über die Aufenthaltsberechtigung des Ausländers entscheiden (Art. 75
Abs. 2 AuG, Beschleunigungsgebot), die Haft als Ganzes verhältnismässig sein
(vgl. BGE 130 II 56 E. 1S. 58 und BGE 125 II 369 E. 3a S. 374 f.) und kein
milderes Mittel ersichtlich sein.
4.2 Eine
Ausschaffung in die Türkei ist zumutbar und rechtlich sowie tatsächlich
möglich. Die diesbezüglichen Einwände des A____ werden im Asylentscheid vom
3. Mai 2016 behandelt. A____ steht es frei, gegen diesen Entscheid
Beschwerde beim Bundeverwaltungsgericht einzulegen. Die mögliche und
angekündigte Einlegung eines Rechtsmittels verzögert voraussichtlich den
Zeitpunkt der Durchführbarkeit einer Ausschaffung, zumal im negativen
Asylentscheid einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht entzogen wurde
und auch wenn Haftfälle in aller Regel beschleunigt behandelt werden.
Vorliegend kommt erschwerend hinzu, dass A____ in aller Deutlichkeit zum
Ausdruck bringt, dass er die Schweiz nicht freiwillig verlassen wird, weshalb
voraussichtlich der zwangsweise Vollzug wird angeordnet und organisiert werden
müssen. Das Migrationsamt bringt zum Ausdruck, dass es deswegen zu grösseren
zeitlichen Verzögerungen kommen könnte. Insgesamt erweist es sich damit zumindest
als fraglich, ob von einer Absehbarkeit des Vollzugs der Ausweisung zum
aktuellen Zeitpunkt ausgegangen werden kann. Hinzu kommt, dass A____ anbietet,
eine Kaution zur Sicherstellung des Vollzugs seiner Ausweisung zu leisten,
welche von seinem Bruder bezahlt würde. Die Beziehung des A____ zu seinem
Bruder ist offenbar sehr eng; gemäss eigenen Angaben wohnt er bei diesem ([...]).
Es darf davon ausgegangen werden, dass A____ seinem Bruder den Verlust der
Kaution – indem er untertauchen und damit den vorgesehenen Vollzug der
Wegweisung verunmöglichen würde – nicht zumuten wird (vgl. Härri, in: Basler Kommentar StPO II,
Niggli/Heer/Wiprächtiger, 2. Auflage 2014, Art. 238 StPO N 12). Damit erweist
sich die Leistung einer Kaution von CHF 10‘000.– vor dem Hintergrund der
aktuellen Ungewissheit, ob der Vollzug der Ausweisung in absehbarer Zeit
stattfinden kann, als genügend, um die Sicherstellung der Wegweisung vorläufig
zu gewähren. A____ wurde an der Verhandlung ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass er sich nach seiner Freilassung an der von ihm angegebenen Wohnadresse ([...])
aufzuhalten und sämtlichen Anordnungen der Migrationsbehörden Folge zu leisten
hat, andernfalls eine Haft wieder angeordnet werden könnte. Insgesamt handelt
es sich ohnehin um eine Freilassung aufgrund der aktuellen Umstände und könnte
sich die Sachlage zu einem späteren Zeitpunkt anders präsentieren.
4.3 Den
Erwägungen folgend ist A____ nach Eingang der Kautionszahlung von CHF 10‘000.–
umgehend aus der Haft zu entlassen. Sofern keine Kautionszahlung eingeht, wird
die Haft bestätigt, da die rechtlichen Voraussetzungen dazu gegeben sind und
ohne den Druck eines Kautionsverlusts eine mildere Massnahme als die Haft zur
Sicherstellung der Wegweisung nicht ersichtlich ist.
Das vorliegende
Verfahren ist gemäss § 4 Gesetz über den Vollzug der Zwangs-
massnahmen im Ausländerrecht (SG, 122.300) kostenlos, weshalb keine
Gerichtsgebühr zu erheben ist. A____ ersucht um Gewährung der unentgeltlichen
Verbeiständung. Da die vorliegend zu beurteilende Haft unter Anrechnung der
Vorbereitungshaft die Dauer einer Inhaftierung von drei Monaten übersteigt,
sind die Kosten der Verbeiständung grundsätzlich aus der Staatskasse zu
bezahlen. Der Aufwand, den A____ mit dem Wechsel seiner Rechtsvertretung
verursacht hat, wird allerdings nicht übernommen. Die Rechtsvertreterin hat
keine Honorarnote eingereicht, weshalb ihr angemessener Aufwand zu schätzen
ist. Für die Vorbereitung der Verhandlung und Vertretung an der Verhandlung
erscheint die Abgeltung eines Aufwandes von insgesamt 3 Stunden angemessen.
Demgemäss
erkennt die Einzelrichterin:
://: A____ ist nach Hinterlegung bzw. Eingang
einer Kautionszahlung von CHF 10‘000.– auf das Konto des Justiz- und
Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (5100), Bevölkerungsdienste und Migration,
4001 Basel, IBAN:
CH30 0900 0000 4500 9900 6, BIC: POFICHBEXXX, unverzüglich aus der Haft zu
entlassen. Erfolgt keine Kautionszahlung, wird die angeordnete Haft bis zum 6.
August 2016 bestätigt.
Es werden keine Kosten erhoben.
Der Rechtvertretung A____, lic. iur. [...],
werden ein Honorar von CHF 600.–, inkl. Auslagen und zzgl. 8% MWST von CHF
48.–, aus der Gerichtskasse bezahlt.
Mitteilung an:
Migrationsamt
SEM
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.
Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beim Verwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.
