[...]
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Ausschuss
SB.2015.103
URTEIL
vom 13.
Mai 2016
Mitwirkende
Dr. Jeremy Stephenson (Vorsitz), Dr.
Annatina Wirz,
Dr. Heidrun Gutmannsbauer
und Gerichtsschreiberin lic. iur.
Barbara Grange
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
in Sachen
A____, geb. [...] Berufungsbeklagter
Felsplattenstrasse 6, 4055 Basel
Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
Privatklägerschaft
IV-Stelle Basel-Stadt
Lange Gasse 7, 4002 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des
Strafdreiergerichts vom 26. August 2015
betreffend Betrug
Sachverhalt
Mit Urteil des
Strafdreiergerichts vom 26. August 2015 wurde A____ der Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über die Invalidenversicherung sowie der Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenversicherung schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren
Geldstrafe von 180 Tagessätzen zur CHF 30.–, unter Auferlegung einer Probezeit
von 2 Jahren, verurteilt. Von der Anklage des teilweise versuchten, gewerbsmässigen
Betrugs sowie des Betrugs wurde er freigesprochen.
Gegen dieses
Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Sie beantragt die
Verurteilung des A____ wegen teilweise versuchten, gewerbsmässigen Betrugs sowie
wegen Betrugs zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von zwei Jahren,
unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren. A____ beantragt die
Abweisung der Berufung, unter o/e- Kostenfolge, wobei ihm die amtliche
Verteidigung auch im Berufungsverfahren zu gewähren sei. Die Privatklägerin hat
sich innert gesetzter Frist nicht zur Berufung geäussert.
An der
Berufungsverhandlung wurde der Berufungsbeklagte zu seiner Person und zur Sache
befragt und sind sein amtlicher Verteidiger sowie die Staatsanwaltschaft zum
Vortrag gelangt. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben
sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Zuständig zur
Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Strafdreiergerichts ist der
Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 Gesetz über die Einführung der
Schweizerischen StPO [EG StPO, SG 257.100]; § 73 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz
[GOG, SG 154.100]). Auf die rechtzeitig erklärte und angemeldete Berufung wird
eingetreten.
2.1 Hintergrund
des Strafverfahrens gegen den Berufungsbeklagten ist der Vorwurf, er habe
zwischen dem 29. April 2005 und dem 31. Dezember 2010 von der [...]
Versicherung AG, der Invalidenversicherung und dem Amt für Sozialbeiträge BS unberechtigter
Weise Leistungen zum Teil zu beziehen versucht und zum Teil tatsächlich
bezogen. Das Strafgericht befand allerdings, dass dem Berufungsbeklagten nicht
mit Sicherheit nachgewiesen werden könne, im inkriminierten Zeitraum einer
Arbeitstätigkeit mit einem einen Teilzeitbeschäftigungsgrad von 30%
übersteigenden Pensum nachgegangen zu sein. Gemäss Art. 28 Abs. 2 Bundesgesetz
über die Invalidenversicherung (IVG, SR 831.20) bestehe bereits ab einem
Invaliditätsgrad von 70% ein Anspruch auf eine volle Rente, weshalb die
Auszahlung einer vollen Rente auch bei einer Restarbeitsfähigkeit von bis zu
30% noch gerechtfertigt sei. Betreffend die [...] Versicherung AG verhalte es
sich ähnlich, da gemäss deren Vertragsbestimmungen ab einer Erwerbsunfähigkeit
von 66% die Auszahlung einer vollen Rente vorgesehen sei. Deshalb sei einzig
eine ein Teilzeitpensum von 30% übersteigende Arbeitstätigkeit des
Berufungsbeklagten in Bezug auf die Erfüllung des Tatbestands des Betruges
gemäss Art. 146 Strafgesetzbuch (StGB, SR 311.0) von Relevanz. Es habe dem
Berufungsbeklagten aber nicht nachgewiesen werden können, im vorgeworfenen
Zeitraum einer Erwerbstätigkeit von mehr als 30% nachgegangen zu sein.
Aus diesem Grund
verurteilte die Vorinstanz den Berufungsbeklagten einzig wegen Widerhandlung
gegen das IVG sowie wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über
Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(ELG, SR 831.30), da er die Einnahmen, welche er durch seine Arbeit als Taxichauffeur
im angeklagten Zeitraum generierte, gegenüber diesen Versicherungen nicht
deklariert habe. Dieser Umstand bleibt im Berufungsverfahren unbestritten.
2.2 Die
Staatsanwaltschaft bringt im Berufungsverfahren vor, das Strafgericht sei mit
seinem Urteil einem doppelten Irrtum aufgesessen: Zum einen müsse zwischen
Erwerbsunfähigkeit und Arbeitsunfähigkeit unterschieden werden, wie dies im Bundesgesetz
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1; s.
Art. 6 und 7 ATSG) vorgesehen sei. Zum anderen entspreche die Prozentzahl einer
verbleibenden Arbeitsfähigkeit nicht einem gemäss Art. 16 ATSG berechneten
prozentualen Invaliditätsgrad, da für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das
Valideneinkommen in Beziehung zum Invalideneinkommen gesetzt werde. Der Invaliditätsgrad
werde folglich durch einen Lohnvergleich ermittelt. Die Invalidenversicherung
habe dem Berufungsbeklagten basierend auf der Feststellung eines 100%-igen Invaliditätsgrads
mit Verfügung vom 15. September 2008 eine volle Invalidenrente rückwirkend per
-
April 2006 zugesprochen. Die trotz angeblich vollständiger
Erwerbsunfähigkeit durchgeführte Tätigkeit als Taxifahrer, die längeren, privat
durchgeführten Autofahrten und die weiteren festgestellten Tätigkeiten würden in
ihrer Gesamtheit Rückschlüsse auf die dem Berufungsbeklagten in Wirklichkeit
noch mögliche Leistungsfähigkeit zulassen. Indem der Berufungsbeklagte seine
tatsächlich verbleibenden Fähigkeiten verheimlicht habe, habe er der
Invalidenversicherung die Möglichkeit genommen, alternative Tätigkeiten zu
prüfen und ein hypothetisch erzielbares Einkommen als Invalideneinkommen bei
der Berechnung des Invaliditätsgrades einzusetzen. In der Folge sei das
Invalideneinkommen zu tief und der Invalidengrad dementsprechend zu hoch
angesetzt worden, weshalb die Invalidenversicherung dem Berufungsbeklagten
Versicherungsleistungen erbracht habe, auf welche dieser keinen Anspruch gehabt
hätte. Dasselbe gelte für die bezogenen Leistungen der [...] Versicherung AG
sowie für den Versuch solche zu beziehen. Damit habe der Berufungsbeklagte den
Tatbestand des gewerbsmässigen Betruges gemäss Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB
erfüllt. Dies gelte auch für die vom Amt für Sozialbeiträge bezogenen
Ergänzungsleistungen. Das Amt für Sozialbeiträge habe der Berufungsbeklagte
sogar dann noch betrogen, wenn man davon ausgehe, er habe in Bezug auf die
Rentenanspruchsgrundlage keine Täuschung begangen. Diesfalls sei die Täuschung
durch konkludentes Handeln erfolgt, indem der Berufungsbeklagte der Anmeldung
zum Bezug von Leistungen am 31. Oktober 2008 zwar die Bilanzen zu den
Geschäftsjahren 2006 und 2007 beigelegt, gleichzeitig aber angegeben habe, seit
dem Jahr 2008 nicht mehr als Taxifahrer tätig zu sein. Tatsächlich sei jedoch
erstellt, dass der Berufungsbeklagte zwischen Oktober 2006 und März 2011 ein
Arbeitspensum als Taxifahrer bewältigt und dabei Einkommen generiert habe.
Für die
Bemessung des Invaliditätsgrads einer Person wird das Einkommen, das sie nach
Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung
gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid
geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der im Verhältnis resultierende
prozentuale Rückgang des Einkommens ergibt den Invaliditätsgrad (Art. 16 ATSG;
vgl. auch das den Berufungsbeklagten betreffende Urteil des
Sozialversicherungsgerichts vom 23. Juni 2014 act. 104). Gestützt auf diese
Berechnungsweise stellte die IV-Stelle BS mit Verfügung vom 15. September 2008
beim Berufungsbeklagten einen Invaliditätsgrad von 100% fest (act. SB IV 167
ff.). Die Auszahlung der Invalidenrente wurde mit Verfügung der
IV-Stelle BS vom 18. Juli 2011 aufgrund des Verdachts auf Versicherungsbetrug
sistiert, um einen allfälligen Anspruch neu zu überprüfen. Nach Durchführung
diverser Abklärungen verfügte die IV-Stelle BS am 23. Juni 2014 die Einstellung
der Invalidenrente, da die aufgrund der neuen Erkenntnisse erstellte
Gegenüberstellung von Validen- und Invalideneinkommen einen Invaliditätsgrad
von 19% ergeben habe, weshalb kein Rentenanspruch mehr bestehe. Dieser
Entscheid wurde mit Urteil des Bundesgerichts vom 7. Oktober 2014 bestätigt
(9C_684/2014).
Folglich kann der
Vorinstanz in Übereinstimmung mit den Ausführungen der Staatsanwaltschaft nicht
gefolgt werden, wenn sie argumentiert, um den Berufungsbeklagten des Betruges
zu überführen, sei nachzuweisen, dass er während der Zeit des Rentenbezugs mit
einem 30% überschreitenden Arbeitspensum als Taxifahrer gearbeitet habe, weil
er bis zu einem Invaliditätsgrad von 70% ohnehin Anspruch auf eine volle Rente
gehabt hätte. Schliesslich wäre es stossend, wenn ein Rentenbezüger ohne Wissen
der Versicherungen und nach eigenem Gutdünken ein Arbeitspensum von bis zu
maximal 30% aufnehmen könnte, einzig um damit weiterhin neben dem Arbeitserwerb
ein volle IV-Rente beziehen zu können. Rentenbezüger haben die Versicherer im
Gegenteil umfassend über ihre verbleibende oder wiederkehrende (Rest)arbeitsfähigkeit
zu informieren, damit eine korrekte Abklärung zumutbarer Tätigkeiten und deren
Umfang möglich ist. Für die Beurteilung der Anklage relevant ist deshalb, ob
der Berufungsbeklagte die Versicherer über das Ausmass seiner verbleibenden
Arbeitsfähigkeit und Erwerbsfähigkeit täuschte und aufgrund des verursachten
Irrtums ungerechtfertigte Leistungen bezog.
4.1 Den
Tatbestand des Betrugs nach Art. 146 StGB begeht, wer in unrechtmässiger
Bereicherungsabsicht jemanden durch die Vorspiegelung oder Unterdrückung von
Tatsachen arglistig irreführt oder diesen in einem Irrtum arglistig bestärkt
und somit den Irrenden dazu bringt, sich oder andere am Vermögen zu schädigen.
Gemäss der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Lehre ist eine
einfache Lüge immer dann arglistig, wenn sie nicht ohne besondere Mühe
überprüfbar oder eine Überprüfung nicht zumutbar ist, wenn der Täter sein
potentielles Opfer von einer Überprüfung abhält oder wenn er aufgrund
besonderer Umstände damit rechnen kann, dass seine Angaben nicht überprüft
werden. Ebenso gilt ein Operieren mit betrügerischen Machenschaften oder das
Errichten eines ganzen Lügengebäudes als arglistige Betrugshandlung (Techsel/Crameri,
in: Praxiskommentar StGB, 2. Auflage 2013, Trechsel/Pieth [Hrsg.], Art. 146 N 7
ff.) Letztlich ist betrügerisches Verhalten strafrechtlich immer dann relevant,
wenn der Täter mit einer gewissen Raffinesse oder Durchtriebenheit täuscht.
Wesentlich ist dabei, ob die Täuschung in einer hypothetischen Prüfung unter
Einbezug der dem Opfer nach Wissen des Täters zur Verfügung stehenden
Selbstschutzmöglichkeiten als nicht oder nur erschwert durchschaubar erscheint.
In subjektiver Hinsicht muss der Täter den für den Betrug charakteristischen
Zusammenhang zwischen der Täuschung und dem Vermögensschaden anstreben, wobei
ein Eventualvorsatz genügt (Arzt, Basler Kommentar StGB II, 2. Auflage,
Basel 2007, Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Art. 146 StGB N 129 f.).
Gewerbsmässig im
Sinne von Art. 146 Abs. 2 StGB handelt der Täter, wenn sich aus der Zeit und
den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit
der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums und aus den angestrebten
und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art
eines Berufes ausübt (Trechsel/Crameri,
a.a.O., Art. 146 N 33 mit Verweis auf BGE 119 IV 132). Damit der betrügerisch
erworbene Anspruch auf Leistungen als gewerbsmässig zu werten ist, muss der
Leistungsempfänger während der Dauer des Leistungsbezugs Handlungen begehen,
welchen objektiv die Erklärung beizumessen ist, es habe sich an den
Anspruchsvoraussetzungen nichts geändert (Rüdisser,
Arglistiger, aber kein gewerbsmässiger Sozialhilfebetrug, in: ius.focus 1/2016
S. 31 [Besprechung des BGer 6B_932/2015 vom 18. November 2015]).
4.2 Die
Vorinstanz hat den Ablauf der einzelnen relevanten Handlungen des Berufungsbeklagten
korrekt dargestellt. Zusammengefasst kann hier in Bezug auf die ärztlichen
Untersuchungen und die Versicherungsleistungen festgehalten werden, dass der
Berufungsbeklagte am 7. April 2005 seinen Hausarzt, Dr. med. [...], aufsuchte,
der ihm eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bis auf weiteres attestierte. Der Arzt
berichtete im Arbeitsunfähigkeitszeugnis von einer zunehmenden Depression des
Berufungsbeklagten im Rahmen von Arbeitsschwierigkeiten und familiären
Problemen. Die aktuellen Symptome seien Müdigkeit, Traurigkeit, Selbstentwertung
und Angstzustände (act. SB G 79). Mit Schadenanzeige vom 29. April 2005 beantragte
der Berufungsbeklagte bei der [...] Versicherung AG Leistungen im Rahmen der
Erwerbsunfähigkeit, namentlich die Prämienbefreiung und die Auszahlung einer
Rente (act. SB G 81). Aufgrund des eingegangenen Antrags auf
Versicherungsleistungen teilte die [...] Versicherung AG dem Berufungsbeklagten
mit Schreiben vom 4. Mai 2005 mit, dass die Wartefrist für die Prämienbefreiung
90 Tage betrage und für die Rente eine Karenzfrist von 720 Tage bestehe (act. SB
G 69). Im Fragebogen für die [...] Versicherung AG vom 19. September 2005 hielt
der Berufungsbeklagte fest, dass „er einfach gar nichts mache“ und nur wenig
spazieren gehe (act. SB G 70). Zwischenzeitlich hatte der Berufungsbeklagte
eine Behandlung bei Dr. med. [...], Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie
FMH, begonnen. Dieser reichte der [...] Versicherung AG ebenfalls einen
Fragebogen datiert vom 6. November 2005 ein. Er berichtete von einer 100%-igen
Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit zufolge einer schweren depressiven Episode ohne
psychotische Symptome. Der Berufungsbeklagte leide unter gedrückter Stimmung,
Freudlosigkeit, Antriebsverlust bei stark erhöhter Ermüdbarkeit mit
ausgeprägtem Aktivitätseinschränkungen und schweren Konzentrationsstörungen.
Abgesehen von Spaziergängen in der Natur sei er meist zu Hause und weitgehend
inaktiv (act. SB G 63 ff.). Im Februar 2006 bestätigte der Hausarzt in einem
Arztzeugnis zu Handen der [...] Versicherung AG eine mittelgradige depressive
Episode bei einer Arbeitsunfähigkeit von 100%. Eine andere zumutbare Arbeit
(als Taxifahren) komme ebenfalls nicht in Frage (act. SB G 58). Am 8. August
2006 meldete sich Berufungsbeklagte zum Leistungsbezug bei der IV-Stelle BS an (act.
SB IV 11ff.). Mit der Eingangsbestätigung informierte die IV-Stelle BS den
Berufungsbeklagten, dass „jede Änderung der Arbeitsfähigkeit und vor allem der
teilweisen oder vollständigen Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit“ der
IV-Stelle BS umgehend zu melden sei (act. SB IV 24). Am 20. August 2006 folgte
der Bericht des behandelnden Psychiaters an die IV-Stelle BS. Dieser hielt
fest, dass beim Berufungsbeklagten eine mittelgradige bis schwere depressive
Episode mit psychotischen Symptomen vorliege und dieser weiterhin zu 100%
arbeitsunfähig sei (act. SB IV 28 ff.). Einen Monat später hielt der Psychiater
in einem der [...] Versicherung AG zugestellten Arztzeugnis fest, dass die
Arbeitsunfähigkeit des Berufungsbeklagten 75% betrage, da ein Arbeitsversuch
von 25% forciert werde (act. SB G 44). Auch die IV-Stelle BS informierte der
behandelnde Psychiater über den Versuch des Berufungsbeklagten 10 bis 15 Stunden
in der Woche zu arbeiten (act. SB G 35). Am 28. September 2007 beauftragte die
IV-Stelle BS Dr. med [...], Spezialarzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH,
mit der Begutachtung des Berufungsbeklagten. Im Gutachten vom 23. Februar
2008 kommt dieser zum Schluss, dass der Berufungsbeklagte als Taxifahrer voll
arbeitsunfähig sei. Dessen bisherige Tätigkeit sei ihm nicht zuzumuten. Die
Arbeitsunfähigkeit bestehe seit April 2005 in einem Umfang von annähernd 100%,
da der Berufungsbeklagte seither „nur noch wenige Stunden Taxi gefahren“ sei.
Der Experte hielt fest: „Der Versicherte ist nicht mehr belastbar, nicht mehr
stressbelastungsfähig, verfügt über ein vermindertes Durchhaltevermögen. Er ist
nicht mehr flexibel, nicht mehr im Team einsetzbar und nicht mehr kognitiv
umstellfähig. Er kann Kunden nicht mehr zugemutet werden“(act. SB IV 115 ff.,
Zitat: SB IV 126). Mit Verfügung der IV-Stelle BS vom 15. September 2008 erhielt
der Berufungsbeklagte eine volle IV-Rente rückwirkend auf den 1. April 2006 zugesprochen
(s. oben E. 3; act. SB IV 165). Am 31. Oktober 2008 meldete sich der
Berufungsbeklagte beim Amt für Sozialbeiträge BS für den Bezug von
Ergänzungsleistungen an. Als Einkommen gab er die vollständige IV-Rente sowie
das Einkommen einer Tochter an (act. SB AfS 1). Er nahm dabei unterschriftlich zur
Kenntnis, dass seine Angaben wahr sein mussten und dass er jede Veränderung in
seinen wirtschaftlichen Verhältnissen melden musste. In einer Besprechung
betreffend seine Situation mit der [...] Versicherung AG gab der
Berufungsbeklagte am 1. Juli 2009 an, er leide unter Müdigkeit, Kraftlosigkeit,
Kopfschmerzen und Konzentrationsstörungen. Er habe keine Energie mehr. Er
beschrieb dem Versicherer, dass er sein Auto für den Termin ca. 100 m vom
Besprechungsort entfernt geparkt habe und die Bewältigung dieser Distanz für
ihn schwierig sei. Der Weg sei „sehr weit, mühsam und beschwerlich“. Er fahre
nicht mehr Taxi und könne sich einer Wiederaufnahme diese Tätigkeit nicht
vorstellen (act. SB G 20 ff).
Damit ist
erstellt, dass der Berufungsbeklagte gegenüber den involvierten Ärzten und
Versicherern im gesamten inkriminierten Zeitraum wiederholt und eindrücklich
schilderte, dass es ihm äussert schlecht gehe, er als Taxifahrer nicht mehr
arbeiten könne, und dass er gestützt auf diese Angaben Versicherungsleistungen zugesprochen
erhielt und bezog.
4.3
4.3.1 Dieser
aus den Angaben des Berufungsbeklagten abgeleiteten Arbeits- und
Erwerbsunfähigkeit und den gestützt darauf erfolgten Rentenzahlungen stehen
diverse Indizien und Beweise gegenüber, dass der Berufungsbeklagte im
inkriminierten Zeitraum regelmässig als Taxifahrer arbeitete. So wurde sein Taxibetrieb,
die „[...] Taxi GmbH“, erst mit Beschluss des Zivilgerichts vom 27. Juli 2010
aufgelöst (Handelsregisterauszug des Handelsregisters BS) und wurde der
Berufungsbeklagte in den Jahren 2006 und 2007 insgesamt viermal wegen
Übertretungen gegen das Taxigesetz (SG 563.200) gebüsst. Zur Stellung einer
Anzeige des Berufungsbeklagten gegen seinen Schwiegersohn (und umgekehrt) am
14. November 2009 kam es, nachdem ein Streit während der Arbeitstätigkeit des
Berufungsbeklagten als Taxichauffeur eskalierte (act. 158 f.). Seine
Fahrfähigkeit liess sich der Berufungsbeklagte 17. Februar 2009 von Dr. […] amtlich
bestätigen (act. SB A 5). Bei der Durchsuchung seines Fahrzeuges fanden sich
Utensilien, die auf die Benutzung des Wagens als Taxi hinwiesen (act. 124 ff.).
Die von der Motorfahrzeugkontrolle edierten Fahrzeugprüfberichte belegen eine
Streckenbewältigung des auf den Berufungsbeklagten zugelassenen Personenwagen
Opel Zafira von bis zu maximal 37‘767 km im Jahr (vom 3. Oktober 2006 bis 3.
Oktober 2007, act. 162). Gemäss den Feststellungen der von der [...]
Versicherung AG mit der Observierung des Berufungsbeklagten beauftragten [...]
Service GmbH arbeitete der Berufungsbeklagte in der Nacht vom 25. auf den 26.
April 2009 mindestens 4 Stunden, am 2. Mai 2009 mindestens 3,5 Stunden und am 3.
Mai 2009 fast 6 Stunden am Stück als Taxichauffeur. Auch ergaben die
durchgeführten Observationen des Berufungsbeklagten eine durchaus rege
Gesprächstätigkeit desselben. Im Observationsbericht ist festgehalten: „Während
der Standzeiten an den jeweiligen Taxiständen konnte der Berufungsbeklagte sowohl
im Fahrzeug sitzend, als auf vor dem Fahrzeug stehend, mit anderen
Taxichauffeuren bei angeregten Unterhaltungen/Gesprächen/Fachsimpelei
beobachtet werde. Anzeichen dafür, dass sich der Berufungsbeklagte
gesellschaftlich oder sozial isoliert und abschottet, konnten nicht erkannt
werden“ (act. SB G 86 ff., Zitat: SB G 93). Der ehemalige Schwiegersohn des
Berufungsbeklagten, B____, belastete den Berufungsbeklagten in seiner
Einvernahme als Auskunftsperson am 11. November 2010 (act. 250 ff.) schwer,
indem er aussagte, er wisse das der Berufungsbeklagte „die IV verarsche“. Der
Berufungsbeklagte sei regelmässig zum Hausarzt gegangen, damit ihn dieser für
arbeitsunfähig erkläre. Der Berufungsbeklagte habe immer in der Nacht ca. 8
Stunden gearbeitet, wöchentlich wohl zwischen 30 und 40 Stunden. Diese Aussagen
relativierte er allerdings in der Konfrontationseinvernahme vom 12. November
2014 (act. 318 ff.), blieb aber bei der Aussage, der Berufungsbeklagte habe
zwischen 2006 und 2009 als Taxifahrer gearbeitet, wenn auch weniger als er
selbst, wobei er selbst 40 bis 53 Stunden pro Woche gearbeitet habe (act. 321).
Auf seine ursprünglich deponierten Angaben betreffend eine Arbeitszeit des
Berufungsbeklagten von 30 bis 40 Stunden pro Woche angesprochen führte er aus,
er habe dies „schätzungsweise gemeint“ (act. 322). Auch habe er den
Berufungsbeklagten „an jeder Messe als Taxi-Chauffeur gesehen“.
4.3.2 Der
Berufungsbeklagte gibt an, den Opel Zafira oft ausgeliehen zu haben.
Gleichzeitig gibt er aber auch zu, in verschiedenen europäischen Städten
Freunde und Verwandte zu haben, welche er regelmässig besucht habe. So sei er
zwischen Sommer 2008 und dem Beginn des Jahres 2011 „mehr als 14-mal“ nach
Frankfurt zu seinem Cousin gefahren. Ebenfalls habe er im Jahr 2009 „x-mal“
seine damalige Freundin in Wiesbaden besucht (act. 296). Damit ist
festzustellen, dass der Berufungsbeklagte gemäss eigenen Angaben in der Lage
war, im Auto Fahrten von drei bis vier Fahrstunden zurückzulegen und im Übrigen
offenbar auch rege soziale Kontakte pflegte. Dass er viele Fahrten im privaten
Rahmen unternommen haben will, vermag ihn nicht zu entlasten, da sich darin
gleichwohl zeigt, dass er offensichtlich in der Lage war, längere Strecken im
Auto zu fahren, was in Bezug auf seine Arbeitsfähigkeit als Taxichauffeur
relevant ist und diese Aktivitäten in krassem Gegensatz zu den Schilderungen
seines Zustandes gegenüber seinen behandelnden Ärzten stehen. Auch dass er
seinen Personenwagen im inkriminierten Zeitraum zeitweise anderen Personen zur
Benützung ausgeliehen haben will, ändert nichts an dieser Feststellung. Ebenso wenig
vermag ihn zu entlasten, dass die von der [...] GmbH getätigten Observationen,
welche eine rege Tätigkeit des Berufungsbeklagten als Taxifahrer belegen, in
den Zeitraum eines von seinem Psychiater angeregten Arbeitsversuches fallen. Die
getätigten Observationen belegen nämlich eine nicht mit den Aussagen des
Berufungsbeklagten gegenüber den involvierten Ärzten übereinstimmenden Eindruck
von dessen Fähigkeit, als Taxifahrer zu arbeiten. Dass der Arbeitsversuch
positiv verlief, verschwieg der Berufungsbeklagte seinen Ärzten offensichtlich.
Dementsprechend gab sein behandelnder Psychiater in der Zeugeneinvernahme auf
die Frage, ob ihn der Berufungsbeklagte darüber informierte habe, wie es ihm
beim Arbeitseinsatz gegangen sei, zur Antwort, dass der Berufungsbeklagte ihn
„zugegebenermassen auch ein wenig getäuscht habe“ und er dessen
„Gesundheitszustand oft eher schlechter eingeschätzt habe, als er
offensichtlich tatsächlich war“ (act. 248). Die Aussagen des ehemaligen
Schwiegersohns des Berufungsbeklagten sind insgesamt zwar mit einer gewissen
Zurückhaltung zu werten, da dieser und der Berufungsbeklagte offenbar
miteinander im Streit liegen (s. oben E. 4.3.1 und act. 157 ff.),
gleichwohl decken sie sich letztlich mit den übrigen im Rahmen der
Strafermittlung gewonnen Erkenntnis, dass der Berufungsbeklagte im angeklagten
Zeitraum als Taxichauffeur aktiv war. Damit übereinstimmend kam auch der von
der IV-Stelle BS (nach Sistierung der IV-Rente) mit der Erstellung eines
weiteren Gutachtens beauftragte Dr. med. [...], Psychiater und Psychotherapeut
FMH, in seinem Gutachten vom 2. Februar 2013 auf die Frage nach der nach der
Arbeitsfähigkeit des Berufungsbeklagten ab dem Jahr 2008 zu der Feststellung,
dass im Jahr 2008 beim Berufungsbeklagten eine schwere depressive Episode
diagnostiziert worden sei. Im Jahr 2009 habe der Berufungsbeklagte aber
regelmässig eine Freundin in Wiesbaden, Deutschland, besucht, folglich grosse
Fahrstrecken auf sich genommen, so dass nicht von einer schweren depressiven
Episode ausgegangen werden könne. Er gehe in einer nicht detailliert
abgestützten Annahme davon aus, dass beim Berufungsbeklagten von einer
Arbeitsunfähigkeit von 40% auszugehen sei und diagnostizierte rezidivierende
depressive Episoden, Dysthymie und eine Somatisierungsstörung (act. SB IV 318
ff).
4.3.3 Aus
der Gesamtheit der genannten Beweise und Indizien ist folglich zu schliessen,
dass der Berufungsbeklagte die ihn behandelnden Ärzte und die Versicherungen
nicht korrekt über die ihm verbleibende Fähigkeit, als Taxifahrer zu arbeiten,
informierte. Auch die festgestellten sozialen Aktivitäten und Kontakte stimmen
nicht mit dem von ihm gezeichneten Bild eines Mannes überein, der kaum noch
etwas unternimmt und die meiste Zeit inaktiv zu Hause verbringt. Dabei täuschte
er die behandelnden Ärzte und Versicherungen zwar nicht über das Bestehen einer
depressiven Phase, wohl aber über den Umfang der daraus resultierenden Einschränkung
in seiner Arbeitsfähigkeit.
4.4 Die
Angaben des Berufungsbeklagten gegenüber den involvieren Ärzten führten zur
Attestierung einer bis zu vollständigen Arbeitsunfähigkeit im inkriminierten
Zeitraum. Die behandelnden Ärzte stellten in ihrer Diagnostik auf die Angaben
des Berufungsbeklagten ab und die Versicherer wiederum vertrauten auf die
Richtigkeit der ärztlichen Berichte. Indem der Berufungsbeklagte die ihn
behandelnden Ärzte nicht über seine tatsächlichen Aktivitäten und nicht über positive
Verläufe in den Arbeitsversuchen und gesunde Entwicklungen in seinen sozialen
Aktivitäten informierte, sondern im Gegenteil immer betonte, es gehe ihm
zunehmend schlechter, verleitete er diese zu Berichten an die Versicherungen,
die eine seriöse Abklärung und Ermittlung seiner Arbeits- und Erwerbsfähigkeit
verhinderten. In der Folge wurde das Invalideneinkommen mit CHF 0.– zu tief und
dementsprechend der Invaliditätsgrad entschieden zu hoch angesetzt, worauf die
Versicherungen Leistungen erbrachten oder erbringen sollten, auf die der
Berufungsbeklagte keinen Anspruch hatte. In Anbetracht der zahlreichen
Arztberichte verschiedener Ärzte und der persönlichen Fragebogen sowie den
Angaben betreffend sein Befinden, die der Berufungsbeklagte auch selbst bei den
Versicherungen deponierte, bestand für die Versicherungen vorerst kein Anlass,
weitere Abklärungen über die Arbeitsfähigkeit des Berufungsbeklagten zu
treffen. Bei der Prüfung der zur Erfüllung des Betrugs gemäss Art. 146 Abs. 1
StGB notwendigen Arglist der Täuschungshandlung ist festzuhalten, dass Ärzte bei
der Festlegung des Grads der Arbeitsunfähigkeit aufgrund der Diagnose einer
depressiven Episode mit erhöhter Ermüdbarkeit und Konzentrationsstörungen mangels
organisch nicht nachweisbarer pathologischer Befunde in hohem Masse auf das
Ergebnis der Befragung des Patienten zu seinen Beschwerden und Einschränkungen
angewiesen sind. Indem der Berufungsbeklagte seine durchaus noch vorhandene
Arbeits- und Erwerbsfähigkeit verschwieg und vorgab, er fühle sich nach den
kleinsten Anstrengungen ausgelaugt und müde, täuschte er die Ärzte und mittels
deren Bescheinigungen die Versicherungen arglistig, denn eine Überprüfung
dieser Angaben war für die Fachleute nicht möglich oder jedenfalls mit einem
unzumutbaren Aufwand verbunden. Das ergibt sich allein schon aus dem Umstand,
dass erst mit der fehlenden Buchhaltung des Taxibetriebs des Berufungsbeklagten
ernsthafte Zweifel an der behaupteten 100%-igen Arbeitsunfähigkeit auftauchten
(act. SB G 220), die [...] Versicherung AG eine Observation in Auftrag gab
und die IV-Stelle BS gestützt auf die neu gewonnenen Kenntnisse ein
unabhängiges Gutachten durchführen liess. Damit aber hat der Berufungsbeklagte den
Tatbestand des Betruges nach Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt. Ihm kann nicht
ernsthaft entgangen sein, dass er seinen Zustand gegenüber den Ärzten
dramatisierte, weshalb er vorsätzlich handelte.
4.5
4.5.1 In
Bezug auf die Prämienbefreiungsleistungen bei der [...] Versicherung AG ist der
Berufungsbeklagte des einfachen Betruges schuldig zu sprechen, da sich die
Tathandlung auf einen einmaligen Leistungsantrag (act. SB G 81) beschränkt.
4.5.2 Betreffend
die angestrebte Rentenleistung durch die [...] Versicherung AG ist zunächst
festzuhalten, dass der Versicherer deren Ausrichtung auf Grund der von ihr
getätigten Ermittlungen verweigerte. Somit liegt lediglich ein versuchter
Betrug (Art. 22 Abs. 1 StGB) vor. Die Staatsanwaltschaft geht weiter davon aus,
dass die angestrebte Rente dem Berufungsbeklagten ein regelmässiges Einkommen beschert
hätte und beantragt deshalb eine Verurteilung wegen (versuchten)
gewerbsmässigen Betrugs (Art. 146 Abs. 1 und 2 StGB). Übereinstimmend mit dem
angeklagten Tatbestand ist dazu festzuhalten, dass sich der Berufungsbeklagte
in seinem Bestreben, eine Rente zu erhalten, nicht auf ein einmaliges Handeln
beschränkte. Vielmehr begab sich der Berufungsbeklagte seit der Schadensanzeige
bzw. dem Leistungsantrag vom 29. April 2005 (act. SB G 81) unzählige Male zu
den ihn behandelnden Ärzten, um sich eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 75
bis 100% bestätigen zu lassen (z.B. act. SB G 50). Diese wurden jeweils der [...]
Versicherung AG eingereicht. Auch verlangte die [...] Versicherung AG diverse Zwischenberichte
von den Ärzten (z.B. act. SB G 52). Mittels regelmässigen Arztbesuchen hat der
Berufungsbeklagte demnach stets wiederkehrend im Sinne eines Berufes Anstalten
getroffen, damit die Ärzte seine Arbeitsunfähigkeit fortlaufend bestätigten und
diese Angaben teils auch eigenständig gegenüber der Versicherung deponiert. Gleiches
Vorgehen liegt auch hinsichtlich der Invalidenrente vor: Der Berufungsbeklagte
reichte nicht einzig eine Anmeldung zum Bezug von IV-Leistungen am 8. August
2006 ein (act. SB IV 11 ff.) und bezog von da an eine Invalidenrente ohne
weitere Bemühungen. Im Gegenteil wollte auch die IV-Stelle BS stets auf dem
Laufenden gehalten werden über eine mögliche Wiederaufnahme der
Arbeitstätigkeit. Somit lagen auch der IV-Stelle BS unzählige diesbezügliche
Unterlagen vor, die über die Jahre vom Berufungsbeklagten oder seinen Ärzten
eingereicht wurden. Aufgrund der Gesamtheit dieser Handlungen erfolgt eine
Verurteilung wegen teilweise versuchten gewerbsmässigen Betrugs (das im vorab der
Urteilszustellung versandte Dispositiv wird bezüglich des irrtümlich erfassten
„mehrfach“ rektifiziert).
4.5.3 Mit
Stellung des Antrags auf Ergänzungsleistungen zur Invalidenrente beim Amt für
Sozialbeiträge am 31. Oktober 2010 (act. SB AfS 1) nahm der Berufungsbeklagte
unterschriftlich zur Kenntnis, dass er keine unwahren oder unrichtigen Angaben
machen und jede Veränderung in seinen wirtschaftlichen Verhältnissen melden müsse.
Da die Ausrichtung dieser Leistung auf der Berechtigung zum Invalidenrentenbezug
basiert, täuschte der Berufungsbeklagte damit einen weiteren Leistungserbringer
ein weiteres Mal. Allerdings mit einer einmaligen Handlung, weshalb
diesbezüglich von einem einfachen Betrug auszugehen ist.
Damit ist der
Berufungsbeklagte für sämtliche betrügerischen Handlungen des teilweise
versuchten, gewerbsmässigen Betrugs sowie des mehrfachen Betrugs schuldig zu
erklären. Mit diesem Schuldspruch werden die Verstösse gegen das IVG und gegen das
ELG konsumiert.
Ausgangspunkt
der Strafzumessung ist folglich der Strafrahmen des gewerbsmässigen Betrugs von
bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe oder einer Geldstrafe nicht unter 90
Tagessätzen (Art. 146 Abs. 2 StGB). Strafschärfend ist die Deliktsmehrheit zu berücksichtigen
(Art. 49 Abs. 1 StGB). Kaum strafmildernd zu berücksichtigen ist dabei der
Umstand, dass es in Bezug auf die Rentenleistung der [...] Versicherung AG beim
Versuch geblieben ist (Art. 22 Abs. 2 StGB), da einzig die Aufmerksamkeit der
Versicherung den Betrug verhinderte bzw. diese einen grossen Aufwand betrieb,
um dem Berufungsbeklagten den Betrug nachweisen zu können.
Das Verschulden
des Berufungsbeklagten muss im Vergleich zu anderen Versicherungs- und
Rentenbetrügen als mittelschwer bezeichnet werden. Der Deliktsbetrag bewegt
sich im sechsstelligen Bereich und wäre ohne Aufmerksamkeit der [...]
Versicherung AG noch entschieden höher ausgefallen. Der Berufungsbeklagte hat
über lange Zeit gegenüber verschiedenen Ärzten und den Versicherungen seine
Arbeitsunfähigkeit vorgetäuscht und somit eine grosse Hartnäckigkeit und Zielstrebigkeit
an den Tag gelegt. Entlastend wirkt hingegen, dass sich der Berufungsbeklagte
im Jahr 2005 wohl in einer desolaten Situation befand und tatsächlich eine
schwierige depressive Phase erlebte. Es mag sein, dass der Berufungsbeklagte zu
Beginn und für kürzere Zeit tatsächlich keiner Arbeit nachgehen konnte, doch
besserte sich seine Lage nachgewiesenermassen zusehends. Nichtsdestotrotz bezog
er weiterhin Leistungen, die nur für eine Person gedacht sind, die tatsächlich keiner
Erwerbstätigkeit mehr nachgehen kann. Auch dass sein behandelnder Psychiater
den Arbeitsversuch im Jahr 2009 gemäss eigenen Angaben nicht optimal
begleitete, vermag die Schuld des Berufungsbeklagten etwas zu mildern.
Letztlich aber bleibt es bei der Tatsache, dass der Berufungsbeklagte seinen
Fleiss darauf ausrichtete, Versicherungsleistungen zu beziehen, die ihm nicht
zustanden. Auch zeigte er an der Berufungsverhandlung weder Einsicht noch Reue
und übernahm keine Verantwortung für sein Handeln. Vielmehr sieht er sich
offenbar selbst als Opfer, dass „bereits alles verloren“ hat.
Hinsichtlich des
für die Strafzumessung relevanten Vorlebens des Berufungsbeklagten kann auf die
Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Nach Änderung
des Schuldspruchs und unter Berücksichtigung aller Umstände erweist sich eine
Freiheitsstrafe von 15 Monaten für die Begehung des gewerbsmässigen Betrugs als
angemessen. Diese Strafe ist aufgrund der Deliktsmehrheit um 3 Monate zu
erhöhen. Die Verhängung einer Geldstrafe fällt damit ausser Betracht
(Art. 34 Abs. 1 StGB).
Der
Berufungsbeklagte ist bislang strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten und
bezieht heute keine IV-Rente mehr, weshalb ihm in Bezug auf zukünftiges
Wohlverhalten eine günstige Prognose gestellt werden kann und die
Freiheitsstrafe bedingt vollziehbar, unter Auferlegung einer Probezeit von 2
Jahren, zu verhängen ist (Art. 42 Abs. 1 StGB).
Damit unterliegt
der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren und hat dessen Kosten zu tragen
(Art. 428 Abs. 1 StGB). Der Berufungsbeklagte ist mittelos, weshalb sein
Verteidiger aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist. Vorbehalten bleibt eine
Rückforderung bei Verbesserung der finanziellen Verhältnisse des
Berufungsbeklagten (Art. 135 Abs. 4 StGB).
Demgemäss
erkennt das Appellationsgericht (Ausschuss):
://: Es wird festgestellt, dass folgender
Inhalt des Urteil des Strafdreiergerichts vom 26. August 2015 mangels
Anfechtung in Rechtskraft erwachsen ist:
Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers des Berufungsbeklagten, lic.
iur. [...], mit einem Honorar von total CHF 14‘573.35 und einer
Auslagenvergütung von CHF 81.25 sowie CHF 20.– für eine Akten-CD, zuzüglich 8%
MWST von CHF 1‘172.40, aus der Gerichtskasse.
Die Abweisung der Genugtuungsforderung des Berufungsbeklagten.
Der Berufungsbeklagte, A____, wird des
teilweise versuchten, gewerbsmässigen Betrugs sowie des mehrfachen Betrugs
schuldig erklärt und verurteilt zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, mit
bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von zwei Jahren,
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 2,
22, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 StGB.
Die beigebrachten und sich noch im Archiv
der Wirtschaftsabteilung der Staatsanwaltschaft befindenden Unterlagen werden
unter Aufhebung der Beschlagnahme an die jeweils Berechtigten zurückgegeben.
Der Berufungsbeklagte trägt die
Verfahrenskosten von CHF 5‘160.25 sowie eine Urteilsgebühr von CHF 2‘200.– für
das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des Berufungsverfahrens mit
Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘000.– (inklusive Auslagen und
zuzüglich allfällige übrige Auslagen).
Dem amtlichen Verteidiger des
Berufungsbeklagten, lic. iur. [...], werden für das Berufungsverfahren ein
Honorar von CHF 1‘750.– und ein Auslagenersatz von CHF 6.50, zuzüglich 8% MWST
von CHF 140.50, aus der Gerichtskasse bezahlt. Art. 135 Abs. 4 StPO wird
vorbehalten.
Mitteilung an:
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die
Gerichtsschreiberin
Dr. Jeremy Stephenson lic.
iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde
in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am
letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu
dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder
konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.
1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.
42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.
Die amtliche
Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können
gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das
zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der
Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung
Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,
6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom
30. Oktober 2014).
