[...]
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Dreiergericht
VD.2015.77
URTEIL
vom 23. November 2016
Mitwirkende
Dr. Claudius Gelzer (Vorsitz), Dr.
Stephan Wullschleger ,
Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller
und
Gerichtsschreiber Dr. Peter Bucher
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch
[...]
gegen
Bau- und
Gastgewerbeinspektorat
Rittergasse 4, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen
Entscheid der Baurekurskommission
vom 28. Januar 2015
betreffend unbewilligte Werbeanlage an der Rebgasse 1, Basel
Sachverhalt
Im November 2013
hat A____ an der zum Claraplatz und zur Clarakirche hin gerichteten Westfassade
ihrer Liegenschaft Rebgasse 1 ohne Bewilligung ein Plakat in der Grösse von 5 x
10 m aufgehängt. Das Bau- und Gewerbeinspektorat (BGI) hat mit Verfügung Nr.
ALLG 9‘062‘885 vom 8. November 2013 die Entfernung des Plakats bis zum 15.
November 2013 angeordnet und eine Gebühr von CHF 915.– erhoben. A____ hat
gleichentags bei der Baurekurskommission gegen diese Verfügung rekurriert, und
am 18. November 2013 hat sie das Plakat entfernt. Die Baurekurskommission (BRK)
hat den Rekurs mit Entscheid vom 28. April 2015, versandt am 9. April 2015,
abgewiesen. Gegen diesen Entscheid richtet sich der von A____ am 23. April 2015
angemeldete und am 12. Juni 2015 begründete Rekurs an das Verwaltungsgericht,
womit die Rekurrentin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids der BRK und
der ihm zugrunde liegenden Verfügung des BGI verlangt, unter o/e Kostenfolge.
Mit Rekursantwort vom 28. August 2015 beantragt die BRK die Abweisung des Rekurses,
unter o/e Kostenfolge. Am 1. März 2016 hat die BRK ein neues Dokument
eingereicht, wozu die Rekurrentin mit Eingabe vom 17. März 2016 Stellung genommen
hat. Die Verhandlung vor Verwaltungsgericht hat am 23. November 2016 stattgefunden
und mit einem Augenschein begonnen. Daran haben B____ als vormaliger und
zwischenzeitlich pensionierter Präsident der Rekurrentin, deren aktuelle Präsidentin
C____, der Vertreter der Rekurrentin sowie je eine Vertreterin der BRK, der
Stadtbildkommission und des BGI teilgenommen; der ebenfalls geladene Vertreter
der Kantonalen Denkmalpflege liess sich krankheitshalber abmelden und wurde seinerseits
nicht vertreten. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Augenschein- und das
Verhandlungsprotokoll verwiesen (AP; VP). Die Tatsachen ergeben sich, soweit
sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen
Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Die
Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission
(BRKG; SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommis-sion. Ihre Entscheide
unterstehen gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG; SG
270.100) und § 6 BRKG dem Rekurs an das Verwaltungsgericht. Daraus folgt die
sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur
Beurteilung des vorliegenden Rekurses.
1.2 Der
Rekurs ist form- und fristgerecht erhoben worden.
1.2.1 Gemäss
§ 13 Abs. 1 VRPG ist zum Rekurs berechtigt, wer durch die angefochtene
Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Um schutzwürdig zu sein, muss das Interesse im Zeitpunkt der
Entscheidung über das Rechtsmittel aktuell sein (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches
Prozessrecht, 3. Aufl., Basel 2014, N 1931). Damit soll
sichergestellt werden, dass einer Behörde nur konkrete und nicht bloss theore-tische
oder abstrakte Rechtsfragen unterbreitet werden (SCHWANK, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des
Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und
Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435 ff.,
447; vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157 [= Pra 2006
Nr. 27]). Fällt das ak-tuelle Rechtsschutzinteresse weg, so führt dies zu
einem Nichteintretensentscheid (Stamm,
Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser, a.a.O., S. 477 ff., 500;
ebenso Wullschleger/Schröder,
Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt,
BJM 2005, S. 277 ff., 292; vgl. auch VGE VD.2011.201 vom
11. September 2012). Ausnahmsweise kann auf das Erfordernis des
aktuellen praktischen Interesses verzichtet werden, wenn die gerügte
Rechtsverletzung sich jederzeit wiederholen könnte und eine rechtzeitige
gerichtliche Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (sog. virtuelles
Interesse, vgl. BGE 140 III 92 E. 1.1 S. 94 m.H.; VGE
VD.2015.228 vom 15. Juni 2016 E. 1.2).
1.2.2 Die
Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids formell durch
diesen berührt. Indessen stellt sich die Frage, ob das aktuelle
Rechtsschutzinteresse noch gegeben ist, nachdem das streitgegenständliche Plakat
längst abgehängt und als politische Propaganda im Hinblick auf einen vergangenen
Abstimmungskampf auch inhaltlich überholt ist. Hinzu kommt, dass das BGI in
einem weiteren Verfahren zwischen den Parteien zwischenzeitlich einen neuen Bauentscheid
getroffen hat, der in Rechtskraft erwachsen ist: Mit dem „Vorentscheid
Generelles Baubegehren Nr.
G-BBG 9‘066‘648 (2) vom 25. Januar 2016“ (Beilage zu act. 7) wird der Aushang
von Plakaten mit einer Fläche von 4 x 7 m während 2 x 4 Wochen pro Jahr als
bewilligungsfähig angesehen. Vorliegend geht es indessen um ein deutlich
grösseres Plakat von 5 x 10 m. Zudem steht als Hauptfrage im Raum, ob das BGI
das Plakat direkt gestützt auf § 65 Abs. 2 der Bau- und Planungsverordnung
(BPV; SG 730.110) wegverfügen durfte, oder ob es zunächst im Sinne von § 65
Abs. 1 BPV ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren hätte verfügen müssen.
Weil es bei sich bei den fraglichen Plakaten am Gewerkschaftshaus regelmässig
um politische Propaganda im Hinblick auf Volksabstimmungen handelt, welche naturgemäss
bloss wenige Wochen hängen bleiben, während ein Bewilligungsverfahren eine
längere Zeit in Anspruch nimmt, könnte sich die Fragestellung nach der
Rechtmässigkeit direkter Wegverfügung wiederholen, ohne dass innert nützlicher
Frist mit einer Überprüfung der Sache durch die Rechtsmittelinstanzen gerechnet
werden könnte. Dieses virtuelle Rechtsschutzinteresse gebietet es, auf den
Rekurs einzutreten. Zudem besteht aufgrund der Auferlegung der Kosten im
angefochtenen Entscheid sowie in der ihm zugrunde liegenden Verfügung nach wie
vor auch ein aktuelles Rechtsschutzinteresse. Diese Überlegungen gelten sowohl
für das vorliegende verwaltungsgerichtliche als auch für das vorangegangene
Verfahren vor der Baurekurskommission. Auf den Rekurs ist somit einzutreten und
auch die Vorinstanz ist zu Recht auf die Sache eingetreten.
1.3 Die
Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift
von § 8 VRPG. Danach ist zu prüfen, ob die Verwaltung das öffentliche Recht,
vorliegend namentlich das Bau- und Planungsgesetz (BPG; SG 730.100), nicht oder
nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt oder von dem
ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
2.1 Der
streitgegenständlichen Verfügung Nr. ALLG 9‘062‘885 vom 8. November 2013 vorausgegangen
ist eine frühere unbewilligte Politwerbung an der Fassade der Liegenschaft der Rekurrentin,
welche das BGI am 7. Februar 2013 dazu veranlasst hat, die Rekurrentin
aufzufordern, dafür ein nachträgliches Reklamebegehren einzureichen (Beil. 1 in
RAB 3). Die Rekurrentin ist dieser Aufforderung nachgekommen. Das BGI hat das
Begehren mit Reklame-Entscheid Nr. R-BBG 9‘058‘396 (1) vom 24. April 2013 (Beil.
3 in RAB 3) zufolge der ablehnenden Stellungnahme der Stadtbildkommission
abgewiesen. Die Stadtbildkommission hat dazu festgehalten, dass gemäss ihrem
Reklamekonzept Grossreklamen an gestalteten Gebäudefassaden grundsätzlich nicht
möglich seien, weil das Grossplakat keine gute Gesamtwirkung im Sinne von § 58
BPG erziele. Das BGI wies im Reklame-Entscheid grundsätzlich darauf hin, dass
derartige Grossplakate zu den bewilligungspflichtigen Vorhaben (Reklamen)
gemäss den §§ 30 und 31 BPV und den §§ 8 - 13 der Ausführungsbestimmungen zur
Bau- und Planungsverordnung (ABPV; SG 730.115) zählten. Für den Fall, dass die
Bewilligungspflicht erneut nicht beachtet werden sollte, hat das BGI
„entsprechende Schritte“ in Aussicht gestellt.
2.2 In
einem Schreiben an die Rekurrentin vom 22. August 2013 (Beil. 5 in RAB 3) beanstandet
das BGI weitere unbewilligte Werbeanlagen, nämlich Leuchtwürfel und an den
Fensterfronten angebrachte Werbefolierungen. Man habe bereits in der
Kalenderwoche 29 verlangt, dass dafür ein Reklamengesuch eingereicht werde,
aber noch kein solches erhalten. Man habe schon im Februar eine unbewilligte
Werbeanlage beanstandet. Ungeachtet von Gesetzen und Bestimmungen würden immer
wieder neue Anlagen installiert. Das BGI legte diesem Schreiben eine
Fotodokumenta-tion vom 21. August 2013 (Beil. 6 in RAB 3) bei, welche noch eine
weitere unbewilligte Installation zeigt, und es forderte die Rekurrentin dazu
auf, auch für diese Werbeanlagen von einer Fachperson ein Reklamebegehren für
ein weiteres nachträgliches Bewilligungsverfahren einreichen zu lassen.
2.3 Darauf
antwortete die Rekurrentin mit Schreiben an das BGI vom 6. September 2013
(Beil. 7 in RAB 3) und hielt fest, beim Regierungsrat und Baudirektor Hanspeter
Wessels und der Leiterin des BGI vorstellig geworden zu sein. Man sei
übereingekommen, dass sie in den nächsten Tagen beim BGI ein Konzept für die
künftigen Aushänge vorlegen werde. Die Rekurrentin ersuchte das BGI, das
laufende Bewilligungsgesuch zu sistieren.
2.4 Das
BGI begrüsste mit Schreiben an die Rekurrentin vom 11. September 2013 dieses Vorgehen
und empfahl ihr, das Konzept vorgängig mit der Stadtbild-
kommission zu besprechen. Der nachgereichte bzw. abgewiesene Reklamenentscheid
BBG 9062581 vom 5. September 2013 könne nicht sistiert werden. Die
nachträglichen Baubegehren für die bereits vorhandenen unbewilligten
Werbeanlagen und für den Leuchtwürfel blieben weiterhin geschuldet. Das BGI
setzte der Rekurrentin hierfür eine letzte Frist bis zum 30. September 2013.
Sollte sie bis dahin kein nachträgliches Baubegehren einreichen wollen, seien die
unbewilligten Werbeanlagen und der Leuchtwürfel bis dann zu entfernen.
2.5 Mit
Eingabe vom 26. September 2013 reichte die Rekurrentin bei der
Stadtbildkommission die Konzeptunterlagen ein.
2.6 Drei
Wochen vor dem Abstimmungstermin zur Volksinitiative „1:12 – für gerechte
Löhne“ vom 24. November 2013 hängte die Rekurrentin dasjenige Plakat in der
Grösse von 5 x 10 m auf, welches das vorliegende Verfahren ausgelöst hat. Das
BGI verfügte am 8. November 2013 (Beil. 9 in RAB 3), die unbewilligte
Grosspolitwerbung sei bis zum 15. November 2013 zu entfernen und drohte im
Unterlassungsfall die Überweisung an die Staatsanwaltschaft an. Einem
allfälligen Rekurs entzog das BGI die aufschiebende Wirkung, und es erhob eine
Gebühr von CHF 915.–. Die Rekurrentin entfernte das Plakat am 18. November 2013
(vgl. Beil. 10 in RAB 3).
3.1 Die
BRK ist im angefochtenen Entscheid, anders noch als das BGI, zum Schuss
gelangt, dass es sich bei der Verfügung des BGI vom 8. November 2013 nicht um
eine Vollstreckungsverfügung in Bezug auf den abschlägigen, unangefochtenen und
in Rechtskraft erwachsenen Reklameentscheid vom 24. April 2013 handle. Das vorliegend
strittige Plakat sei etwas kleiner, und es sei sorgfältiger an der Fassade platziert
als jenes Plakat, welches am 24. April 2013 wegverfügt worden sei. Daher sei
nicht offensichtlich, dass es nicht bewilligungsfähig gewesen wäre und aufgrund
von § 65 Abs. 2 BPV habe wegverfügt werden dürfen. Es sei auch nicht möglich,
gestützt auf § 58 BPG Grossplakate an gestalteten Fassaden grundsätzlich zu
verbieten. Es sei im Einzelfall zu begründen, warum eine gute Gesamtwirkung
gemäss § 58 BPG nicht erreicht werde. Die Rekurrentin habe aber aufgrund der
Verfügung vom 24. April 2013, des schriftlichen Hinweises vom 22. August 2013
und des Gesprächs mit dem Baudirektor und der Leiterin des BGI gewusst, dass
Grossplakate an ihrer Fassade „grundsätzlich“ nicht geduldet würden. Dennoch
sei das Plakat aufgehängt worden. Die bewusste Missachtung der
Baubewilligungspflicht stelle eine offensichtliche Gesetzeswidrigkeit gemäss §
65 Abs. 2 BPV dar, was die direkte Wegverfügung des Plakats rechtfertige. Es
liege ein öffentliches Interesse gemäss Art. 36 Abs. 2 BV an einer vorgängigen
Überprüfung der Einhaltung der Rechtsordnung vor. Zur Frage der
Verhältnismässigkeit im engeren Sinne (Art. 36 Abs. 3 BV) hält die BRK fest,
dass ein Rückbau von massiven Bauten, die ohne Bewilligung erstellt worden seien,
normalerweise grosse Kosten verursache. Vorliegend sei indessen das Plakat ohne
weitere Kosten einfach zu entfernen. Daher sei die Entfernung zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes verhältnismässig.
3.2 Die
Rekurrentin macht geltend, sie habe die Fassade des Gewerkschaftshauses seit
Jahrzehnten unangefochten dazu benutzt, politische Werbung zu machen. Das BGI
hätte gemäss § 65 Abs. 1 BPV ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren
anordnen müssen und habe daher das Plakat nicht gestützt auf § 65 Abs. 2 BPV wegverfügen
dürfen. Selbst wenn die Rekurrentin hätte wissen müssen, dass eine
Bewilligungspflicht vorliege, sei die Wegverfügung unzulässig. § 65 Abs. 2 BPV
verlange als Voraussetzung für eine Wegverfügung eine offensichtliche
Gesetzesverletzung, was bedeute, dass die Baute sowohl formell als auch
materiell rechtswidrig und somit nicht bewilligungsfähig sein müsse. Vorliegend
sei jedoch keine offensichtliche Gesetzesverletzung gegeben, weil direkt gestützt
auf § 58 BPG eine Baute nicht wegverfügt werden dürfe. Darüber hinaus habe das
BGI zwischenzeitlich das Konzept für Plakatwerbung in der Grösse von 4 x 7 m
bewilligt, woraus sich ergebe, dass eine Plakatwerbung in der Grösse von 5 x 10
m das Gesetz nicht offensichtlich im Sinne von § 65 Abs. 2 BPV verletze.
4.1 Die
Rekurrentin stellt zu Recht nicht in Frage, dass für das Aufhängen eines
Transparents in der Grösse von 5 x 10 m während mehreren Wochen eine
Baubewilligung erforderlich ist. Dies ergibt sich aus Art. 22 des
Raumplanungsgesetzes (RPG; SR 700) sowie aus § 26 Abs. 1 BPV. Das
Verwaltungsgericht hat die Praxis zu Art. 22 RPG in VGE VD.2013.42 vom 14.
Januar 2014, E. 2.3.1, zusammengefasst: „Diese Bestimmung sieht vor, dass
Bauten und Anlagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet werden dürfen.
Der Begriff der ‚Bauten und Anlagen‘ wird im Bundesrecht nicht näher
umschrieben; es existiert jedoch eine ständige bundesgerichtliche
Rechtsprechung hierzu. Demnach gelten als Bauten und Anlagen mindestens jene
künstlich geschaffenen und auf Dauer ausgelegten Einrichtungen, die in
bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die
Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum
äusserlich erheblich verändern, sei es, dass sie die Erschliessung oder die
Umwelt beeinträchtigen. Dazu gehören gemäss bundesgerichtlicher Praxis auch
Fahrnisbauten, welche über nicht unerhebliche Zeiträume ortsfest verwendet
werden (BGE 139 II 134 E. 5.2 S. 139 f.; 123 II 256 E. 3 S. 259 m.w.H.; BGer
1C_509/2010 vom 16. Februar 2011 E. 2.3.1; 1A.202/2006 vom 10. September 2007
E. 4; 1P.272/2005 vom 5. September 2005 E. 5.1). Ausschlaggebend ist nach
der Praxis des Bundesgerichts die räumliche Bedeutung eines Vorhabens
insgesamt. Nicht bewilligungspflichtig sind nach Art. 22 Abs. 1 RPG dagegen
Kleinvorhaben, die nur ein geringes Ausmass haben und weder öffentliche noch
nachbarliche Interessen berühren, was beispielsweise auf für kurze Zeit
aufgestellte Zelte oder Wohnwagen zutrifft (BGE 139 II 134 E. 5.2 S. 140).
Massgebend ist daher, ob mit der fraglichen Massnahme nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse
der Öffentlichkeit und der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (Waldmann/Hänni, Handkommentar
Raumplanungsgesetz, Bern 2006, Art. 22 N 9 ff.). Die
Baubewilligungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug
auf seine räumlichen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit
der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung
zu überprüfen (BGE 119 Ib 222 E. 3a S. 226). Damit wird der Anspruch von
Nachbarn auf das rechtliche Gehör gewährleistet (Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG).“
Beim vorliegend
streitgegenständlichen, an prominenter Stelle am Claraplatz aufgehängten Plakat
mit einer Fläche von 5 x 10 m handelt es sich um eine raumwirksame
Intervention, für welche eine Baubewilligung erforderlich ist. Dabei handelt es
sich um eine Polizeibewilligung. Es liegt im öffentlichen Interesse, dass
solche raumwirksamen Massnahmen vorgängig deren Errichtung im Lichte der
öffentlich-rechtlichen Vorschriften überprüft werden. Gemäss § 56 Abs. 1 BPV darf
mit der Ausführung bewilligungspflichtiger Bauvorhaben erst begonnen werden,
wenn die Baubewilligung vollstreckbar geworden ist. Die Rekurrentin hat das
strittige Plakat indessen aufgehängt, ohne vorgängig eine Baubewilligung auch
nur zu beantragen. Sie hat damit gegen § 56 Abs. 1 BPV verstossen, womit das Plakat
formell unzulässig ist.
4.2 Wie
vorstehend unter Ziff. 2 dargestellt, war die Rekurrentin bereits am
7. Februar 2013 darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass für grosse Plakate an ihrer
Liegenschaft eine Bewilligung erforderlich ist. Die Rekurrentin selber hatte in
der Folge ein nachträgliches Gesuch für jenes Plakat eingereicht, welches Gesuch
das BGI am 24. April 2013 rechtskräftig abgewiesen hat. Wie a.a.O. ebenfalls
bereits dargestellt, wurde sie in der Folge wegen weiterer unbewilligter
Plakatierungen nochmals und wiederholt auf die Bewilligungspflicht hingewiesen.
Über diese Pflicht musste sich die Rekurrentin somit im Klaren sein, als sie das
vorliegend strittige Plakat aufgehängt hat. Dennoch hat sie dafür keine
Bewilligung beantragt.
Die Rekurrentin
hat somit bewusst gegen die formellen Bauvorschriften verstossen und den damit ausgelösten
Rechtsstreit offensichtlich in Kauf genommen. Es liegt im öffentlichen Interesse,
ein solches Vorgehen nicht hinzunehmen. In diesem Sinne schreibt § 89 Abs. 2
lit. b BPG vor, dass die zuständigen Vollzugsorgane die Benutzung von Bauten
und Anlagen beschränken oder verbieten, um zu vermeiden, dass aus einer
bösgläubigen Widerhandlung gegen Bauvorschriften Nutzen gezogen werden kann. Nach
dem Gesagten ist die Rekurrentin als bösgläubig im Sinne von § 89 Abs. 2 lit. b
BPG zu qualifizieren.
4.3 §
89 BPG wird in § 65 BPV konkretisiert. Sind Bauten oder Anlagen ohne
Bewilligung oder in wesentlicher Abweichung von einer erteilten Bewilligung
erstellt worden, verfügt das BGI gemäss dieser Bestimmung die nachträgliche
Durchführung des Baubewilligungsverfahrens. Gleichzeitig stellt es die Arbeiten
ein und beschränkt oder verbietet die Benutzung bösgläubig erstellter Bauten
und Anlagen. Bei offensichtlicher Gesetzwidrigkeit verfügt es deren
Beseitigung.
Im vorliegenden
Fall hat das BGI nach Kenntnisnahme des ohne Bewilligung aufgehängten Plakats,
anders als noch mit den Schreiben vom 7. Februar, 22. August und 11. September
2013 (vgl. vorstehend Ziff. 2), nicht die nachträgliche Durchführung des
Baubewilligungsverfahrens, sondern direkt die Beseitigung des Plakats
angeordnet.
Wohl trifft es
zu, dass das BGI mit diesem Vorgehen der Vorschrift von § 65 Abs. 1 BPV nicht
nachgelebt hat. Dies kann jedoch entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht
zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen. Es wäre der Rekurrentin auch
ohne entsprechende Aufforderung seitens des BGI ohne weiteres möglich sowie
zumutbar und es wäre notabene ihre Pflicht gewesen, mittels eines Baugesuchs
ein Baubewilligungsverfahren einzuleiten und damit eine materielle Prüfung der
Rechtmässigkeit der Plakatierung zu veranlassen. Hinzu kommt, dass die
Rekurrentin das Plakat im November 2013 im Hinblick auf die Abstimmung vom
24. November 2013 über die 1:12 Initiative aufgehängt hat. Am 8. November 2013,
dem Datum der angefochtenen Verfügung, wäre die Durchführung eines (nachträglichen)
Baubewilligungsverfahrens für dieses Plakat innert nützlicher Frist bis zur Volksabstimmung
gar nicht mehr möglich gewesen.
Es ist daher
nicht zu beanstanden, dass das BGI in diesem Fall kein nachträgliches
Baubewilligungsverfahren angeordnet hat. Es ist auch nicht ersichtlich, welchen
Rechtsnachteil die Rekurrentin aus diesem Verzicht auf die nachträgliche
Anordnung eines Baubewilligungsverfahrens erlitten hätte. Es wäre ihr, wie
bereits ausgeführt, unbenommen gewesen, selber rechtzeitig mittels Gesuchs ein
Baubewilligungsverfahren einzuleiten, was sie aber weder vorgängig des
Aufhängens des Plakats, noch innerhalb der ihr gesetzten Frist zu dessen Entfernung,
noch danach je getan hat.
4.4 Es
stellt sich die Frage, ob das BGI dazu befugt war, direkt die Beseitigung des
Plakats innerhalb der gesetzten Frist bis zum 15. November 2013 zu verlangen.
Vorstehend hat
sich ergeben, dass die Rekurrentin beim Aufhängen des Plakats mit einer Fläche
von 50 m2 bösgläubig war. Daher durfte und musste das BGI gemäss
§ 89 Abs. 2 lit. b BPG und § 65 Abs. 1 BPV die Benutzung dieser bösgläubig
erstellten Anlage einschränken oder verbieten, um zu vermeiden, dass daraus
Nutzen gezogen werden kann. Anders als etwa bei einer Liegenschaft besteht der
Nutzen eines Plakats darin, an einsichtigem Ort aufgehängt und damit öffentlich
sichtbar zu sein. Ein Nutzungsverbot im Sinne der genannten Bestimmungen kann
daher nur in der Anordnung bestehen, das Plakat zu entfernen (oder allenfalls zu
überdecken). Die Anordnung der Entfernung des ohne Bewilligung montierten
Plakats steht somit im Einklang mit § 89 Abs. 2 lit. b BPG und § 65 Abs. 1 BPV.
4.5 Die
Anwendung von § 65 Abs. 2 BPV führt zum selben Ergebnis.
4.5.1 §
65 Abs. 1 BPV schreibt ein nachträgliches Bewilligungsverfahren vor, wenn ein
Vorhaben ohne Bewilligung ausgeführt worden ist. Die Voraussetzung für die
Verfügung der Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes, also der Beseitigung
der Bauten und Anlagen, ist dagegen gemäss § 65 Abs. 2 BPV eine offensichtliche
Gesetzwidrigkeit. Die Rekurrentin leitet daraus ab, dass eine solche Gesetzwidrigkeit
nicht nur formellen, sondern darüber hinaus auch materiellen Charakter haben müsse.
Mit der
Rekurrentin ist wohl soweit einig zu gehen, dass einzig das Erstellen von Bauten
oder Anlagen ohne Bewilligung für die Anordnung der Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands nicht genügt, denn davon geht bereits § 65 Abs. 1 BPV aus.
Das Erfordernis der „offensichtlichen Gesetzwidrigkeit“ kann angesichts des
kaskadenartigen Aufbaus von § 65 nur bedeuten, dass mehr als das blosse Fehlen
einer Bewilligung vorliegen muss. Entgegen der Darstellung der Rekurrentin
ergibt sich indessen aus dem Begriff der „offensichtlichen Gesetzwidrigkeit“
weder nach dem Wortlaut noch systematisch noch nach dem Sinn und Zweck der
Norm, dass eine offensichtliche Verletzung einer materiellen Baunorm vorliegen
müsste.
In diesem Sinn
hat das Verwaltungsgericht in VGE VD.2009.639 vom 1. Dezember 2009 E. 2.4 f.
entschieden, dass die Erweiterung eines Fensters zu einer Fenstertüre in den
Garten trotz vorgängig ablehnender Verfügung der Baubewilligungsbehörde und darüber
hinaus trotz der ablehnenden Haltung der übrigen Stockwerkeigentümer (deren
Zustimmung eine grundlegende Bewilligungsvoraussetzung gewesen wäre) dazu führt,
dass kein nachträgliches Bewilligungsverfahren durchgeführt zu werden braucht,
weil dies keinen Sinn machen würde. Die Anordnung der Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustandes im Sinne von § 65 Abs. 2 BPV wurde daher in jenem Fall als rechtmässig
beurteilt.
4.5.2 Vorliegend
ist auch bei der Auslegung von § 65 Abs. 2 BPV von der in Art. 22 Abs.1 RPG verankerten
Bestimmung auszugehen, wonach Bauten und Anlagen nur mit behördlicher
Bewilligung errichtet oder geändert werden dürfen. Daraus ergibt sich als
zeitlicher Ablauf der Grundsatz, dass zuerst die Bewilligung vorliegen muss,
bevor die Baute oder Anlage erstellt werden darf; dies ist, wie bereits
dargestellt, auch in § 89 Abs. 2 lit. b BPG verankert. Das nachträgliche
Bewilligungsverfahren ist somit die Ausnahme und beruht, wie der Vertreter der
Rekurrentin insoweit zutreffend ausführt, auf dem Grundsatz der
Verhältnismässigkeit. Gemäss der einschlägigen
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wie sie in BGE 108 Ia 216 E. 4b S. 218
f. begründet und seither in mehreren Entscheiden bestätigt worden ist, kann der
Abbruch einer materiell rechtswidrigen Baute unter Berücksichtigung des Grundsatzes
der Verhältnismässigkeit unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur
unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, d.h.
die berührten allgemeinen Interessen den Schaden, der dem Eigentümer durch den
Abbruch entstünde, nicht zu rechtfertigen vermögen (BGE 123 II 248 E. 4 S. 254
ff., 111 Ib 213 E. 6 S. 221, 104 Ib 301 E. 5b S. 303 f.; BGer 1A.41/2003 vom
12. September 2003 E. 4.1, 1A.110/2001 vom 4. Dezember 2001 E. 7.1; VGE
682/2007 vom 22. Februar E. 6.5, 609/2007 vom 6. September 2002 E. 8b).
Ebenso kann nach BGer 1A.40/2005 vom 7. September 2005 ein Abbruch
unterbleiben, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur
Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands
nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Zwar kann sich auch
ein bösgläubiger Bauherr auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er
muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen,
nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem
Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes
Gewicht beilegen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 123 II 248 E. 4a S. 255 m.H.;
BGer 1A.41/2003 vom 12. September 2003 E. 4.1; 1A.169/2002 vom 29.
November 2002 E. 2.2; 1A.110/2001 vom 4. Dezember 2001 E. 7.1 f.; VGE 682/2007
vom 22. Februar 2008 E. 6.3; 609/2007 vom 6. September 2002 E. 8b). Diese
Grundsätze müssen auch vorliegend für die Wegverfügung des böswillig
installierten Plakates gelten (vgl. VGE VD.2013.39 vom 1. November 2013;
VD.2012.85 vom 15. März 2013 E. 3.1).
4.5.3 Im
vorliegenden Fall wurde, wie bereits mehrfach erwähnt, bereits vorgängig ein
nachträgliches Bewilligungsverfahren für eine andere unbewilligte Plakatierung durchgeführt,
und zwar mit negativem Ausgang für die Rekurrentin. Die Rekurrentin wurde durch
die Behörde wiederholt auf die – zeitlich vorgängig zu erfolgende – Bewilligungspflicht
aufmerksam gemacht (vgl. vorstehend Ziff. 2). Art. 22 RPG würde komplett des
Sinnes entleert, wenn regelmässig das Bewilligungsverfahren nachträglich angeordnet
würde: Wie die BRK in ihrer Stellungnahme zutreffend ausführt, bleiben die
Politpropagandaplakate der Rekurrentin – im Hinblick auf jeweils zeitnah
bevorstehende Volksabstimmungen – faktisch jeweils weniger lange hängen, als
ein Bewilligungsverfahren dauert. Wollte man bei jeder unbewilligten
Plakatierung vom BGI die Anordnung eines nachträglichen Verfahrens verlangen,
welches dann nach dem Abstimmungskampf mangels Interesses wieder eingestellt
würde, so würden die materiellen Bestimmungen des Baurechts überhaupt nie zur
Anwendung gelangen. Das Interesse an der ordentlichen Anwendung der formellen
Bauvorschriften ist daher vorliegend sehr hoch, weil ohne dieselben die
materiellen Vorschriften – vorliegend insbesondere eine Überprüfung auf eine
gute Gesamtwirkung im Sinne von
§ 58 BPG hin – überhaupt nicht durchsetzbar sind. Die Einhaltung der formellen
Bestimmungen ist somit vorliegend unabdingbare Voraussetzung für die Anwendung
des materiellen Baurechts. Daraus ergibt sich, dass das Erfordernis der
offensichtlichen Gesetzwidrigkeit im Sinne von § 65 Abs. 2 BPV erfüllt ist. Das
Plakat durfte somit auch gestützt auf § 65 Abs. 2 BPV wegverfügt werden.
5.1 Die
Rekurrentin rügt weiter, die Wegverfügung stelle einen schweren Eingriff in die
Eigentumsgarantie sowie in die Meinungsäusserungs- und die Abstimmungsfreiheit
dar, und sie sei verbotene politische Zensur. Das BGI dulde zudem Werbung mit
Grossplakaten der D____ Versicherungen, am Kunstmuseum, am Singerhaus, am
Antikenmuseum, an der Barfüsserkirche, an der Clarakirche, von E____ und
Gerüstwerbung von verschiedenen Firmen, was gegen das Gleichbehandlungsgebot
verstosse.
5.2 Grundrechtseingriffe
bedürfen gemäss Art. 36 BV einer gesetzlichen Grundlage, wobei schwere
Eingriffe in einem Gesetz im formellen Sinn verankert sein müssen. Sie müssen
zudem durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten
gerechtfertigt, und sie müssen auch verhältnismässig sein.
Wie vorstehend
unter Ziff. 4 ausgeführt, besteht die formelle gesetzliche Grundlage für die
geltend gemachten Grundrechtseingriffe in Art. 22 RPG und in § 58 sowie
§ 89 Abs. 2 lit. b RPG, was auf Verordnungsstufe in § 65 BPV konkretisiert wird.
5.3 Es
stellt sich die Frage, inwieweit die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) vorliegend
überhaupt berührt ist, nachdem es die Rekurrentin selber in der Hand hatte,
vorgängig des Plakatierens um eine Bewilligung nachzusuchen, dies aber
bösgläubig unterlassen hat. Die Frage kann indessen offen bleiben, denn die Pflicht,
vorgängig der Erstellung einer Baute oder Anlage eine Bewilligung einzuholen,
liegt im öffentlichen Interesse der Raumplanung und ist in Art. 75 BV, Art. 22
RPG sowie im BPG verankert. Dazu gehört namentlich das Interesse der Wahrung
und Förderung der städtebaulichen Qualität sowie die Erhaltung und Verbesserung
der Wohn- und Lebensqualität (§ 1 Abs. 2 lit. b und c BPG), was im Erfordernis
der guten Gesamtwirkung im Sinne von § 58 BPG weiter konkretisiert wird. Das
Bundesgericht hat auch solche ästhetische Interessen als zulässige Eingriffsmotive
anerkannt (Regina Kiener/Walter Kälin, Grundrechte,
2. Aufl., Bern 2013, S. 348). Dass vorliegend das Interesse an der Einhaltung
der formellen Bauvorschriften sehr gross ist, weil sonst die materiellen
Bauvorschriften überhaupt nie zur Anwendung kommen könnten, wurde vorstehend
dargestellt (Ziff. 4.5). Damit ist nicht nur das öffentliche Interesse an der
Wegverfügung gegeben, sondern auch deren Verhältnismässigkeit – zumal, wie
bereits mehrfach erwähnt, die Rekurrentin wiederholt auf die
Bewilligungspflicht hingewiesen worden war und es in der Hand hatte, um eine
Bewilligung nachzusuchen, dies aber böswillig unterlassen hat. Wie die
Vorinstanz zutreffend ausführt, gilt dies umso mehr, als die Entfernung des
Plakates als zum vornherein temporär konzipierte Anlage – im Gegensatz etwa zu
festen Bauten – praktisch keine Kosten verursacht.
Dem ist
beizufügen, dass die Entfernungsverfügung dann möglicherweise als
unverhältnismässig zu qualifizieren wäre, wenn das Plakat bei rechtzeitiger
Einleitung des Bewilligungsverfahrens mit hoher Wahrscheinlichkeit bewilligt
worden wäre. Hierfür lagen aber zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung im
November 2013 keinerlei Anzeichen vor, im Gegenteil: Das wenige Monate zuvor an
gleicher Stelle aufgehängte Plakat wurde im Reklameentscheid R-BBG 9'058'396
(1) vom 24. April 2013 von der Stadtbildkommission (SBK) als unzulässig
qualifiziert. Die Rekurrentin konnte daher nicht davon ausgehen, dass das
nunmehr aufgehängte Plakat bewilligt worden wäre, sondern sie musste vielmehr
auch hier von einer offensichtlichen materiellen Gesetzwidrigkeit ausgehen.
Daran ändert
auch nichts, dass die Stadtbildkommission und die Denkmalpflege inzwischen den
Aushang eines Plakats mit einer Fläche von 4 x 7 m als grundsätzlich
bewilligungsfähig erachten (vgl. Eingabe der BRK vom 1. März 2016). Es handelt
sich nämlich um eine deutlich kleinere Dimension der Plakatierung von 4 x 7 m,
als beim hier strittigen Plakat mit einer Fläche von 5 x 10 Metern.
5.4 Analoges
gilt für die Meinungsäusserungs- (Art. 16 Abs. 2 BV) und die
Abstimmungsfreiheit (Art. 34 Abs. 2 BV) sowie für die angebliche politische
Zensur (Art. 17 Abs. 2 BV). Inwiefern politische Zensur vorliegen sollte,
ist zum vornherein nicht einsichtig, hat das BGI doch keinerlei
Inhaltskontrolle durchgeführt. Ebensowenig geht es um einen Eingriff in die politischen
Rechte. Vielmehr hat sich die Rekurrentin – genau gleich wie alle anderen
politischen Gruppierungen und Parteien – auch beim Plakatieren mit politischem
Inhalt als raumwirksame und ästhetisch relevante Massnahme an die geltende
Rechtsordnung und namentlich an die Bauvorschriften zu halten. Die vorstehenden
Erwägungen zur gesetzlichen Grundlage, zum öffentlichen Interesse und zur
Verhältnismässigkeit gelten hier analog. Daran vermag aufgrund der klaren Sach-
und Rechtslage auch die insoweit zutreffende Bemerkung des Vertreters der
Rekurrentin nichts zu ändern, dass die ideellen Interessen der Rekurrentin
grundsätzlich höher zu gewichten sind als etwa kommerzielle Interessen. Es war
und ist der Rekurrentin unbenommen, jederzeit – aber rechtzeitig – ein
Bewilligungsverfahren für eine vorgesehene Plakatierung einzuleiten.
5.5 Hinsichtlich
des Gleichbehandlungsgebots ist zunächst zu bemerken, dass die umstrittene
Plakatierung grundsätzlich mit Gerüstwerbung nicht vergleichbar ist. Während
mittels Gerüstwerbung unansehnliche Baugerüste und Staubnetze verdeckt werden
sollen, welche zudem nur bei entsprechendem Bau- oder Sanierungsbedarf
aufgestellt werden, geht es vorliegend um eine im Rhythmus der
Volksabstimmungstermine regelmässig wiederkehrende grossformatige Plakatierung
an der gestalteten Fassade der Liegenschaft der Rekurrentin an prominenter
städtebaulicher Lage.
Weiter ist
festzuhalten, dass das BGI entgegen der Auffassung der Rekurrentin nicht nur
gegen ihre unbewilligten Plakate, sondern auch gegen nicht bewilligte Plakate anderer
Urheberinnen – welche häufig anlässlich der Uhren- und Schmuckmesse zu
beobachten sind – mit entsprechenden Mitteln vorgeht (VP S. 3 f.). Eine
Verletzung des Gleichbehandlungsgebots ist somit nicht zu erkennen, ganz
abgesehen davon, dass sich die Rekurrentin mit ihrer Argumentation auf eine
Gleichbehandlung im Unrecht beruft, was grundsätzlich nicht angeht. Zudem
müssen sich auch andere politische Gruppierungen als die Gewerkschaften an die
Bauvorschriften halten, und sie tun dies gewöhnlicherweise auch.
Die leichte Privilegierung
der Museen durch die Stadtbildkommission dagegen ist sachlich begründet und
nachvollziehbar. Die Beschilderung von Museen ist ortsgebunden und verweist auf
die besondere Funktion des jeweiligen Museumsgebäudes, was im öffentlichen
Interesse liegt. Dies ist bei einem Plakat mit einer politischen Botschaft an einem
Bürogebäude so nicht der Fall, auch wenn die Eigentümer und Nutzer dieses
Gebäudes mit der politischen Botschaft ideell verbunden sind. Zusammenfassend
ist das Gleichbehandlungsgebot gewahrt.
Somit ist der
Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin dessen
Kosten zu tragen. Das Begehren der BRK auf Parteientschädigung ist abzuweisen,
da zugunsten der Vorinstanz und der ursprünglich verfügenden Behörde keine
Parteientschädigungen zugesprochen werden können (§ 30 Abs. 1 VRPG).
Demgemäss
erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Kosten der
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–.
Das Begehren der Baurekurskommission auf
Parteientschädigung wird abgewiesen.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Bau- und Gastgewerbeinspektorat
Baurekurskommission
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Peter Bucher
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes
(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)
einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG
verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das
Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre
Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich
aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben,
sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
