Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2014.5
URTEIL
vom 3. Februar 2017
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Dr. Heidrun Gutmannsbauer,
lic. iur. Cla Nett und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungsklägerin
[...] Beschuldigte
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 20. November 2013
Urteil des Appellationsgerichts vom 4. März 2015
(vom Bundesgericht am 25. Januar 2016 aufgehoben)
betreffend Strafzumessung, Anordnung einer Strafe oder Massnahme
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts vom 20. November 2013 wurde A____ (Berufungsklägerin) des mehrfachen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und c des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung und gewerbsmässiger Handel), der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, des Fahrens in fahrunfähigem Zustand und des Fahrens ohne Führerausweis oder trotz Entzug schuldig erklärt und verurteilt zu 2 ¼ Jahren Freiheitsstrafe sowie zu einer Busse von CHF 300.–. Ferner wurde die gegen A____ am 9. März 2009 vom Strafgericht Basel-Stadt bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 14 Monaten vollziehbar erklärt. Diese Vorstrafe beruht auf einem Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln, mehrfacher einfacher Verletzung von Verkehrsregeln, Fahrens in fahrunfähigem Zustand, mehrfachen Führens eines Motorfahrzeuges trotz entzogenem Führerausweis und Nichtmitführens des Fahrzeugausweises.
Die Berufungsklägerin hat die Schuldsprüche akzeptiert, aber im Strafpunkt Berufung eingelegt. Das Appellationsgericht hat das erstinstanzliche Urteil am 4. März 2015 bestätigt.
Mit Beschwerde an das Bundesgericht machte die Berufungsklägerin geltend, dass zu Unrecht kein Sachverständigengutachten zur Abklärung ihrer Zurechnungsfähigkeit und ihrer Massnahmebedürftigkeit eingeholt und die Strafzumessung nicht korrekt vorgenommen worden sei. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 6B_519/2015 vom 25. Januar 2016 gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das Appellationsgericht zurück. Es führte aus, vor der Neubeurteilung sei ein forensisch-psychiatrisches Gutachten über die Schuldfähigkeit der Berufungsklägerin und die Massnahmeindikation einzuholen. Danach sei die Strafzumessung neu vorzunehmen.
Die Begutachtung der Berufungsklägerin wurde durch eine Oberärztin der Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK) Basel durchgeführt, welche am 26. Mai 2016 ein schriftliches forensisch-psychiatrisches Gutachten erstattete.
Mit Verfügung vom 18. Januar 2017 lehnte der Instruktionsrichter den Antrag der Berufungsklägerin ab, ihre Therapeutin, Frau Dr. med. B____, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, als Zeugin zur Hauptverhandlung zu laden. In der Folge reichte die Berufungsklägerin einen schriftlichen Arztbericht der Therapeutin vom 25. Januar 2017 ein.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Appellationsgericht vom 3. Februar 2017 ist die Berufungsklägerin befragt worden. Anschliessend sind ihr Verteidiger, [...], und die Staatsanwältin zum Vortrag gelangt. Die Berufungsklägerin beantragt die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten, die Gewährung des bedingten Vollzugs, allenfalls mit ergänzenden Weisungen und den Verzicht auf den Widerruf der Vorstrafe. Im Eventualstandpunkt wird der Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme beantragt. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils mit Ausnahme des Schuldspruchs wegen mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und des Widerrufs der Vorstrafe. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen.
Erwägungen
Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3, 117 IV 97 E. 4a S. 104; AGE SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1.1; Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, Art. 107 N 18 f.).
Weil das Urteil des Appellationsgerichts vom 4. März 2015 aber insgesamt aufgehoben worden ist, muss aus formellen Gründen das gesamte Urteilsdispositiv neu ergehen (vgl. AGE SB.2013.106 vom 27. Juni 2016 E. 1, SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1). Dieses wird, entsprechend der neuen Praxis des Appellationsgerichts, nicht mehr einfach das erstinstanzliche Urteil „bestätigen“, sondern die einzelnen Punkte selbst explizit ausführen (AGE SB.2014.28 vom 27. August 2016 E. 1.1, SB.2013.106 vom 27. Juni 2016 E. 1.1).
Der Schuldspruch wegen mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes (Konsum) ist mangels Anfechtung am erstinstanzlichen Urteilstag, dem 20. November 2013, in Rechtskraft erwachsen (Art. 437 Abs. 2 der Strafprozessordnung, StPO, SR 312.0). Die Busse wurde im Berufungsverfahren nicht substanziiert angefochten. Sie ist gemäss Art. 109 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) in drei Jahren, also am 20. November 2016, verjährt und kann demnach infolge Vollstreckungsverjährung nicht bestätigt werden. Hinzu kommt, dass die Berufungsklägerin bezüglich des Drogenkonsums in ihrer Steuerungsfähigkeit stark eingeschränkt ist (Gutachten S. 41 f., 48 f.), so dass sich eine Busse auch mit dem strafrechtlichen Schuldprinzip kaum vereinbaren liesse und jedenfalls stark gemildert werden müsste (Art. 19 Abs. 2 in Verbindung mit 104 StGB).
3.1 Massgebend für die Strafzumessung sind die Schuldsprüche wegen mengen- und gewerbsmässig qualifizierter Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz, Fahrens in fahrunfähigem Zustand (d.h. unter Drogeneinfluss) sowie Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises. Der Strafrahmen bemisst sich nach dem schwersten Delikt – hier dem qualifizierten Handel gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a und c des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG, SR 812.121) – und umfasst eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 20 Jahren. Mit der Freiheitsstrafe kann eine Geldstrafe verbunden werden. Die Strafe ist aufgrund der Delikts- und Tatmehrheit gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen zu erhöhen.
3.2 Konkret hat die Berufungsklägerin während 5 ½ Monaten 497 Gramm Kokain (davon 116 Gramm reines Kokain) gehandelt. Der Grenzwert für einen mengenmässig schweren Fall von 18 Gramm reines Kokain (BGE 138 IV 100 E. 3.2 S. 103 mit Hinweisen) ist deutlich überschritten, wobei für die Strafzumessung nicht die Überschreitung als solche, sondern deren Mass zu berücksichtigen ist. Die Berufungsklägerin hat das Kokain von den Lieferanten [...] und C____ bezogen und mit drogensüchtigen Bekannten, aber nicht bandenmässig, auf lokaler Ebene (Gassenzimmer in Basel) weiterverkauft. Die Staatsanwaltschaft beziffert den Gewinn der Berufungsklägerin aus dem Kokainhandel auf CHF 14’910.– und die Kosten für ihren eigenen Drogenkonsum auf CHF 26’600.– (Anklageschrift, Akten S. 968, und Mengenberechnung im Aktenfaszikel Separatbeilagen No 1). Demnach wäre ihr Eigenbedarf höher als der erzielte Gewinn. Die Berufungsklägerin hat jedoch eingeräumt, dass sie am Anfang noch Gewinn gemacht habe, danach aber nichts mehr verdient und wegen dem ansteigenden Eigenkonsum Schulden gehabt habe (Einvernahme vom 20. Oktober 2011, Akten S. 744). In der Strafgerichtsverhandlung sagte sie, dass sie nicht wisse, wo der Gewinn von CHF 14’910.– sei, aber es wahrscheinlich schon so sei. Sie habe mit den Einnahmen Rechnungen bezahlt, aber am Schluss sei nicht viel übrig geblieben. Der Gewinn habe sich (nach Abzug des Eigenkonsums) auf CHF 5’000.– bis CHF 8’000.– und ihre Schulden beim Lieferanten C____ auf etwa CHF 6’000.– belaufen (Verhandlungsprotokoll, Akten S. 1003 f.). Es ist demgemäss ein Schuldspruch nicht nur wegen grosser Gesundheitsgefährdung, sondern auch wegen gewerbsmässigen Handels ergangen.
Die Menge des gehandelten Kokains und die Dauer des Handels deuten auf eine beträchtliche objektive Tatschwere hin. Die Berufungsklägerin hat zumindest anfänglich nicht nur zur Finanzierung des Eigenkonsums gehandelt. Die Betäubungsmittelmenge ist zwar ein wichtiger Strafzumessungsfaktor, es kommt ihr nach der Rechtsprechung aber keine vorrangige Bedeutung zu (BGE 121 IV 202 E. 2d/cc, 118 IV 342 E. 2c mit Hinweisen; BGer 6B_297/2014 vom 24. November 2014 E. 2.3.2, 6B_1068/2014 vom 29. September 2015 E. 2.4). Auch darf im vorliegenden Fall der Umfang des Gewinns angesichts des ansteigenden Eigenbedarfs in der damaligen Krisensituation der Berufungsklägerin nicht überschätzt werden. Es ist davon auszugehen, dass ein Grossteil des Gewinns in den eigenen Drogenkonsum geflossen ist.
Leichter wiegt indessen das für die strafrechtliche Zurechnung wesentliche subjektive Verschulden. Die Beweggründe für die Taten der Berufungsklägerin liegen primär in der Finanzierung ihrer Drogensucht und im Begleichen von Rechnungen in prekären finanziellen Verhältnissen (gemäss Anklageschrift Betreibungen und Verlustscheine von CHF 8’500.–). Sie handelte daher nicht aus Gewinnsucht, und ihr Verschulden kann nicht mit demjenigen eines „Moneydealers“ gleichgesetzt werden. Daraus ergibt sich eine spürbare Entlastung. Weiter ist eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB zu berücksichtigen. Im forensisch-psychiatrischen Gutachten wird in differenzierter und überzeugender Weise dargelegt, dass die Berufungsklägerin aufgrund einer langjährigen, in das Jugendalter zurückgehenden Suchterkrankung ihre Handlungen nicht vollumfänglich kontrollieren konnte. So wird ihr zwar eine vollumfänglich erhaltene Einsichtsfähigkeit zugesprochen, so dass sie in der Lage sei, das Unrecht ihrer Taten zu erkennen. Aufgrund einer Persönlichkeitsveränderung durch die schwere Abhängigkeitserkrankung sei jedoch von einer leichtgradig eingeschränkter Steuerungsfähigkeit für den Handel mit Betäubungsmitteln auszugehen.
Insgesamt liegt das Verschulden der Berufungsklägerin im unteren Drittel. Die hypothetische Einsatzstrafe für den Kokainhandel ist auf 18 Monate festzulegen.
3.3 Für die beiden Strassenverkehrsdelikte (Fahren unter Kokaineinfluss und trotz Entzugs des Führerausweises) ist gemäss Art. 91 Abs. 2 SVG und Art. 95 Ziff. 2 des damaligen SVG (heute: Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG) je Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vorgesehen. Die Ausfällung einer Geldstrafe fällt nicht nur wegen der wirtschaftlichen Situation der Berufungsklägerin, sondern auch wegen des engen Konnexes mit dem Hauptdelikt ausser Betracht. Der Vorwurf bezieht sich auf die Fahrt vom 6. September 2011, als die Berufungsklägerin eine am Drogenhandel mitbeteiligte Frau in die Stadt gefahren hat. Für diese beiden Vorwürfe wird die Strafe nur in sehr geringem Masse erhöht. Dies ergibt sich zum einen aus dem schon erwähnten Bezug der Vorwürfe zur Haupttat, weswegen die Straferhöhung tendenziell geringer ausfällt (Mathys, Leitfaden Strafzumessung, Basel 2016, N 368). Zum anderen ist aufgrund des überzeugenden Gutachtens auch hier eine leichte Verminderung der Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB anzunehmen. Schliesslich wirkt sich der Strafmilderungsgrund von Art. 48 lit. e StGB aus. Danach wird die Strafe gemildert, wenn das Strafbedürfnis in Anbetracht der seit der Tat verstrichenen Zeit deutlich vermindert ist und der Täter oder die Täterin sich in dieser Zeit wohlverhalten hat. Im Strassenverkehr sind seit der Tat keine Verfehlungen der Berufungsklägerin bekannt geworden, so dass diesbezüglich von einem Wohlverhalten auszugehen ist. Die Tat liegt bald 5 ½ Jahre zurück. Damit sind zwei Drittel der damals anwendbaren Verjährungsfrist von sieben Jahren überschritten (Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB, Stand am 1. Juli 2011), so dass der Strafmilderungsgrund zwingend zu beachten ist (BGE 132 IV 1 E. 6.2, 140 IV 145 E. 3.1). Gestützt auf diese Überlegungen ist in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB eine geringfügige Erhöhung der hypothetischen Gesamtstrafe auf 19 Monate angemessen.
3.4 Unter dem Titel der sog. Täterkomponente sind als Straferhöhungsgründe zunächst die Vorstrafe vom 9. März 2009 sowie die Delinquenz während der Probezeit und der Strafuntersuchung zu erwähnen. Wegen des offensichtlichen Zusammenhangs mit der langjährigen Drogensucht und der damaligen instabilen Situation der Berufungsklägerin wird die Strafe deswegen aber nur in geringem Masse erhöht.
Was die Strafminderung angeht, so kann diese nicht in Anwendung von Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG erfolgen, da der vorgeworfene Handel mit Kokain nicht einzig und allein dem Betäubungsmittelkonsum der Berufungsklägerin diente (Hug-Beeli, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, Basel 2016, Art. 19 N 1187; Botschaft über die Änderung des Betäubungsmittelgesetzes vom 9. März 2001, BBl 2001, S. 3715, 3773).
In der Auseinandersetzung mit anderen Meinungen in der Literatur kann man sich vorliegend allerdings fragen, ob die Finanzierung ihrer Sucht als das „vorherrschende Handlungsziel“ für eine Strafmilderung nach Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG genügen würde (Albrecht, Die Strafbestimmungen des BetmG, Handkommentar, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 284; Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG Kommentar, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 249). Die Frage kann offen bleiben, da dieselben Anliegen in Anwendung der allgemeinen Bestimmungen des StGB aufgenommen werden und im vorliegenden Fall insgesamt zu einer starken Strafminderung führen. Dabei fallen (neben der bereits berücksichtigten leichtgradig verminderten Schuldfähigkeit) die Kooperationsbereitschaft und das Geständnis der Berufungsklägerin ins Gewicht. Wie schon die Vorinstanz erkannte, hätte ohne ihre Aussagen der Kokainverkauf im angeklagten Umfang nicht nachgewiesen werden können. In deutlichem Masse strafmindernd wirkt sich auch ihre Kooperation mit den Strafbehörden aus. Dank der Mitwirkung der Berufungsklägerin konnte der Drogenlieferant C____ identifiziert und der Strafverfolgung zugeführt werden.
Spürbar zugunsten der Berufungsklägerin wirkt sich weiter aus, dass sie immer wieder eigene Anläufe zur Aufarbeitung der Suchtproblematik genommen hat. So hat sie neun stationäre und mehrere ambulante Behandlungen absolviert (Gutachten S. 34). Seit bald 2 ½ Jahren besucht sie regelmässig die Therapie bei Frau Dr. B____, die ihr mit Schreiben vom 25. Januar 2017 eine erfreulich gute Entwicklung attestiert. Positiv ist auch der in Eigeninitiative unternommene Ortswechsel von November 2015 zu werten. Angesichts der im Gutachten festgestellten Rückfallgefahr im „sozialen Empfangsraum“ in Basel ist die Abstandnahme von ihrem bisherigen Wohnort zu begrüssen. Zu einer weiteren leichten Strafreduktion führt schliesslich die lange Verfahrensdauer von bald 5 ½ Jahren, die darauf zurückzuführen ist, dass die Berufungsklägerin ihre bereits vor Strafgericht gestellten Anträge mit Rechtsmitteln bis vor das Bundesgericht durchsetzen lassen musste. Ebenfalls leicht wird ihre gesundheitliche Situation berücksichtigt (körperliche und psychische Reduktion, HIV, Hepatitis; Gutachten S. 20, 33 f., 35), die einem Strafvollzug zwar nicht entgegenstünde, die Strafempfindlichkeit jedoch leichtgradig höher erscheinen lässt.
Insgesamt führen die Täterkomponenten (Straferhöhungs- und Strafminderungsgründe) zu einer deutlichen Verminderung der Freiheitsstrafe. Unter Berücksichtigung der genannten Umstände ist als schuldangemessene Strafe eine Freiheitsstrafe von 16 Monaten auszusprechen.
Die Berufungsklägerin ist am 9. März 2009 vom Strafgericht Basel-Stadt zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten verurteilt worden und hat die hier massgeblichen Delikte rund zwei Jahre später, vom März bis zum September 2011, verübt. Bei einer solchen Vorstrafe und einem Rückfall innert fünf Jahren ist der bedingte Vollzug nach Art. 42 Abs. 2 StGB nur zu gewähren, wenn „besonders günstige Umstände“ vorliegen.
Die Berufungsklägerin hat sich durch die Probezeit der Vorstrafe vom 9. März 2009 sowie durch die Kontrollen und Festnahmen im laufenden Verfahren nicht von weiteren Straftaten abhalten lassen. Sie ist gemäss Hinweis der Staatsanwaltschaft auch nach dem ersten Berufungsurteil vom 4. März 2015 mehrfach kontrolliert worden und steht erneut unter Verdacht des versuchten Handels mit Betäubungsmitteln. Sie hat diese Vorfälle in der Berufungsverhandlung grundsätzlich zugegeben. Bei dieser Ausgangslage verbietet sich die Annahme von „besonders günstigen Umständen“, so dass der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe nicht gewährt werden kann.
5.1 Bei der vorliegenden schweren chronifizierten Abhängigkeitserkrankung sind die Voraussetzungen für die Anordnung einer therapeutischen Massnahme gegeben. Das Behandlungsbedürfnis der Berufungsklägerin ist offensichtlich und durch die gutachterlichen Schlüsse belegt (Art. 56 Abs. 1 lit. b StGB). Aufgrund der Eigendynamik der Suchterkrankung sind zudem die spezialpräventiven Aussichten einer Strafe beschränkt, so dass der Gefahr, dass die Berufungsklägerin nach der Entlassung weitere Straftaten begehen würde, allein mit einer Freiheitsstrafe nur ungenügend begegnet werden könnte (Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB). Die Gutachterin legt überzeugend dar, dass eine Behandlung notwendig sei und dass eine aufbauende Arbeit nach einer allfälligen Haftentlassung unbedingt fortgeführt werden müsste. Für den weiteren Verlauf sei entscheidend, welche Betreuung, Behandlung und Kontrolle nach der Haft eingerichtet werden könnten (Gutachten S. 47 f.). Nach Einschätzung der Gutachterin ist eine substitutionsgestützte Behandlung angezeigt, die ambulant, teilstationär oder stationär möglich sei. Im Gutachten wird keine Priorität der Art der Massnahme angegeben. Es werden die unterschiedlichen Vor- und Nachteile genannt und darauf verwiesen, dass „deren Abwägung juristischer Prüfung“ unterliege (Gutachten S. 48).
5.2 Bei der Anordnung der Massnahme hat das Gericht darauf zu achten, dass diese im Sinne von Art. 56 Abs. 2 StGB nicht unverhältnismässig ist. Stehen mehrere geeignete Massnahmen zur Wahl, ist jene anzuordnen, die den Täter oder die Täterin am wenigsten beschwert (Art. 56a Abs. 1 StGB). Wo ärztliche Kriterien die Wahl einer bestimmten Massnahme nahe legen, sollte dies im Gutachten auch klar ausgewiesen werden (Heer, Basler Kommentar zum StGB, 3. Auflage 2013, Art. 63 N 12).
Vorliegend bestehen aus medizinischer Sicht offenbar mehrere sinnvolle Möglichkeiten, so dass sich die Gutachterin nicht auf eine bestimmte Massnahme festgelegt, sondern die Vor- und Nachteile einer stationären, teilstationären und ambulanten Massnahme aufgezeigt hat. Bei dieser Ausgangslage kommt dem Gericht für die Wahl der geeigneten Massnahme ein weites Ermessen zu (Heer, a.a.O., Art. 63 N 26).
Die Gutachterin und das Gericht sind übereinstimmend der Ansicht, dass die grosse Herausforderung für die Berufungsklägerin darin besteht, dass sie in einem geregelten Alltag lebt und dem Drogenmilieu in Basel fernbleibt (Gutachten S. 44). Beides sind Faktoren, welche ihre Bewährungsaussichten stark beeinflussen. Es bestehen genügend Hinweise, dass die Berufungsklägerin aus eigenem Antrieb wichtige Schritte in die richtige Richtung gegangen ist: Sie besucht seit mehr als zwei Jahren regelmässig eine Therapeutin, die ihr eine erfreulich gute Entwicklung attestiert (Schreiben von Frau Dr. med. B____, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Januar 2017). Die Fortführung der bisherigen Behandlung wird von der Therapeutin, ihrem Hausarzt und der Klinik für Infektiologie des Universitätsspitals Basel unterstützt. Die Berufungsklägerin lässt ihren Urin freiwillig auf Rückstände von Betäubungsmitteln untersuchen. Sie hat sich zudem zur Auswanderung ins Ausland entschlossen und sich damit die Chance zu einem Milieuwechsel geschaffen. Wenn sie am neuen Ort den Kontakt mit dem drogennahen Milieu meidet, ist ein wichtiger Schritt getan. Sie hat am neuen Ort zu arbeiten begonnen (Reinigung einer Ferienanlage, Arbeit in einer Bar) und damit einen weiteren Beitrag zu einer Sozialisierung geleistet. Für die medizinische Behandlung kehrt sie regelmässig nach Basel zurück. Es ist daher am sinnvollsten und entspricht auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip, diese Entwicklung mit der Anordnung einer ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB zu unterstützen.
5.3 Gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB kann das Gericht die ausgesprochene Freiheitsstrafe zugunsten einer ambulanten Massnahme aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Das Gericht verfügt auch in dieser Frage über einen grossen Spielraum des pflichtgemässen Ermessens (Heer, a.a.O., Art. 63 N 37). Rechtsprechung und Lehre lassen sich dahin zusammenfassen, dass der Aufschub der Freiheitsstrafe umso zurückhaltender zu gewähren ist, je länger die Freiheitsstrafe dauert, und jedenfalls bei Überschreitung der Schwelle von zwei Jahren – analog zur Grenze des bedingten Vollzugs gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB – einer besonderen Begründung bedarf (Heer, a.a.O., Art. 63 N 59; Trechsel/Pauen Borer, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 2. Auflage 2013, Art. 63 N 7, je mit Hinweisen). Zwar ist auch dem Aspekt der Rechtsgleichheit und der Strafgerechtigkeit Rechnung zu tragen. Im Vordergrund müssen aber – wie ganz allgemein in der Strafzumessung – Anliegen der Spezialprävention stehen (BGE 134 IV 1 E. 5.4.1 S. 12, 129 IV 161 E. 4.2 S. 163 f.). Dies gilt gerade im Massnahmerecht, das gezielt der „Gefahr weiterer Straftaten des Täters“ oder der Täterin begegnen will (Art. 56 Abs. 1 lit. a, Art. 63 Abs. 1 lit. b StGB).
Die von der Berufungsklägerin eingeleiteten und mit der ambulanten Behandlung fortzusetzenden Massnahmen haben zu einer allgemeinen Verbesserung der Lebensbedingungen und zur Reduktion der Delinquenz geführt, die mit der Sucht im Zusammenhang steht. Die aktuelle Therapie wurde vor längerer Zeit aufgenommen und hat sich bewährt. Ein Wechsel der Therapeutin ist wenn immer möglich zu vermeiden, da sich dies negativ auf die begonnene Therapie auswirken würde. Es ist allerdings nicht Sache des Gerichts, über die Modalitäten der ambulanten Behandlung zu entscheiden. In solchen und vergleichbaren Fällen wird der Strafvollzug in der Regel aufgeschoben (AGE AS.2010.85 vom 14. September 2011 E. 4.2, SB.2012.8 vom 21. Mai 2013 E. 7.5). Im vorliegenden Fall würde durch einen Vollzug der Freiheitsstrafe die begonnene Stabilisierung und Integration nach dem Neustart im Ausland unnötig aufs Spiel gesetzt. Zudem bestünde die Gefahr des Abgleitens in die frühere Delinquenz nach der Haftentlassung. Daher ist der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe in Anwendung von Art. 63 Abs. 2 StGB aufzuschieben.
5.4 Mit diesen Anordnungen wird der Berufungsklägerin Vertrauen entgegengebracht, weil sie gezeigt hat, dass sie – trotz gewisser Rückfälle – an der Verbesserung ihrer Situation arbeitet. Dies wird ihr weiterhin grosse Anstrengungen abfordern. Es ist dem Gericht klar, dass die Behandlungsziele relativ sind und dass es bezüglich des Konsums zu Rückfällen kommen kann. Es ist jedoch eindringlich zu mahnen, dass die Berufungsklägerin sich unter allen Umständen vom Drogenhandel fernhalten muss. Sie ist dazu in der Lage, denn das Gutachten macht deutlich, dass sie einsichtsfähig ist und dass ihre Steuerungsfähigkeit bezüglich des Drogenhandels (im Unterschied zum Konsum) bloss in leichtem Masse eingeschränkt ist. Das bedeutet, dass die Berufungsklägerin ihre diesbezüglichen Handlungen kontrollieren kann und sie mit weiteren Sanktionen rechnen müsste, wenn sie sich wieder dem Handel von Betäubungsmitteln zuwenden würde.
In diesem Zusammenhang ist auch darauf hinzuweisen, dass die aufgeschobene Freiheitsstrafe vollzogen werden kann, wenn die ambulante Behandlung scheitern sollte (Art. 63b Abs. 2 StGB). Es liegt daher im eigenen Interesse der Berufungsklägerin, den begonnenen Weg fortzusetzen und sich nie wieder auf den Drogenhandel einzulassen.
Der bedingte Vollzug der Vorstrafe vom 9. März 2009 wurde vom Strafgericht widerrufen und die Freiheitsstrafe von 14 Monaten vollziehbar erklärt. Ein solcher Widerruf darf gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei Jahre vergangen sind. Die Probezeit betrug drei Jahre und wurde mit Strafbefehl vom 27. Oktober 2010 um 1 ½ Jahre verlängert. Sie ist am 9. September 2013 abgelaufen, so dass die Vorstrafe bis zum 9. September 2016 vollziehbar erklärt werden konnte. Läuft diese Frist vor dem Berufungsurteil ab, wird der bedingte Vollzug der Vorstrafe praxisgemäss nicht mehr widerrufen (AGE SB.2015.40 vom 2. November 2016 E. 4.5, AS.2011.44 vom 16. Dezember 2016 E. 5; BGer 6B_390/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 10.3, 6S.49/2005 vom 21. Mai 2005 E. 2), so dass auf den Vollzug der Vorstrafe vom 9. März 2009 zu verzichten ist.
Insgesamt ist die Berufung im Sinne des Gesagten gutzuheissen. Da die Berufungsklägerin mit ihren Anträgen im Wesentlichen durchdringt, trägt sie für das Berufungsverfahren keine Kosten (Art. 428 Abs. 1 StPO). Infolge des Schuldspruchs bleiben aber die Kosten der Strafuntersuchung und eine reduzierte Gebühr für die strafgerichtliche Beurteilung bestehen (Art. 426 Abs. 1 und Art. 428 Abs. 3 StPO).
Dem amtlichen Verteidiger wurde für den ersten Abschnitt des Berufungsverfahrens bereits ein Honorar von CHF 3’913.90 (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) ausgerichtet. Mit dem vorliegenden Urteil sind in Anwendung von Art. 135 StPO noch seine Bemühungen im Anschluss an das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Januar 2016 abzugelten, wobei auf die angemessenen Angaben gemäss Honorarnote abgestellt werden kann (13 Stunden zuzüglich 3 Stunden für die Berufungsverhandlung und Auslagen im Betrag von CHF 103.60). Zur Anwendung kommt praxisgemäss ein Stundenansatz von CHF 200.– zuzüglich Mehrwertsteuer.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom 20. November 2013 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
Schuldsprüche wegen mehrfachen Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 lit. a und c des Betäubungsmittelgesetzes (grosse Gesundheitsgefährdung und gewerbsmässiger Handel), mehrfacher Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes, Fahren in fahrunfähigem Zustand (Motorfahrzeug, andere Gründe) gemäss Art. 91 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes und Fahren ohne Führerausweis oder trotz Entzug (Motorfahrzeug) gemäss Art. 95 Ziff. 2 des damaligen Strassenverkehrsgesetzes;
Verfügung über die beschlagnahmten Gegenstände;
Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren.
A____ wird verurteilt zu 16 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 27./28. Juni 2011 und vom 18./19. August 2011 (insgesamt 2 Tage) sowie der Untersuchungshaft vom 6. September bis 16. November 2011 (71 Tage),
in Anwendung von Art. 19 Abs. 2, 49 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
Der Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und es wird eine ambulante Behandlung angeordnet, in Anwendung von Art. 63 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches.
Die gegen die Berufungsklägerin am 9. März 2009 vom Strafgericht Basel- Stadt bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 14 Monaten wird in Anwendung von Art. 46 Abs. 5 des Strafgesetzbuches nicht vollziehbar erklärt.
Die Berufungsklägerin trägt die Kosten von CHF 8‘498.– und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 2‘000.– für das erstinstanzliche Verfahren. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für das Berufungsverfahren nach der bundesgerichtlichen Rückweisung ein Honorar von CHF 3‘200.– und ein Auslagenersatz von CHF 103.60, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 264.30, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.
Mitteilung an:
Berufungsklägerin
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Gutachterin
Bundesamt für Polizei
Kantonspolizei, Verkehrsabteilung
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Christian Hoenen Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).