Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
BES.2016.182
ENTSCHEID
vom 4. April 2017
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy
Beteiligte
A____, geb. [...] Beschwerdeführerin
[...] Beschuldigte
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft
vom 1. November 2016
betreffend Teilnahmerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO und
Entfernung von Protokollen aus den Akten gemäss Art. 147 Abs. 4 StPO
Sachverhalt
Die Staatsanwaltschaft führt gegen A____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) und deren Lebenspartner B____ ein Untersuchungsverfahren wegen Verdachts auf Kindsmisshandlung an der gemeinsamen Tochter C____. Am 12. April 2016 wurden beide Beschuldigten in Anwesenheit ihrer Verteidiger getrennt erstmals dazu einvernommen. In der Folge wurde ein Ergänzungsgutachten betreffend Verletzungen des Kindes in Auftrag gegeben.
Am 31. Oktober 2016 teilte die Staatsanwaltschaft der Verteidigerin der Beschwerdeführerin telefonisch mit, dass am 2. November 2016 um 15:00 Uhr eine Einvernahme der Beschwerdeführerin stattfinde. Am gleichen Tag um 08:15 Uhr sei auch eine Einvernahme des Mitbeschuldigten B____ geplant, an welcher eine Teilnahme der Beschwerdeführerin indessen nicht vorgesehen sei, da ein anderer Sachverhalt zur Sprache käme. Mit Schreiben an die Staatsanwaltschaft vom 31. Oktober 2016 (vorab per Fax) erklärte die Verteidigerin der Beschwerdeführerin, sie wolle mit der Beschwerdeführerin an der Einvernahme von B____ teilnehmen und werde sich daher zum gegebenen Zeitpunkt bei der Staatsanwaltschaft einfinden. Mit Verfügung vom 1. November 2016 wies die Staatsanwaltschaft den Antrag der Beschwerdeführerin und deren Verteidigerin auf Teilnahme an der Befragung von B____ ab mit der Begründung, dass dieser unter anderem erstmals zu Sachverhalten zu befragen sei, zu denen die Beschwerdeführerin noch nicht einvernommen worden sei. Die Einvernahme von B____ vom 2. November 2016 fand in der Folge ohne Teilnahme der Beschwerdeführerin und ihrer Verteidigerin statt.
Gegen die Verfügung vom 1. November 2016 richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit der die Beschwerdeführerin beantragt, die Staatsanwaltschaft sei zu verpflichten, die Einvernahme von B____ vom 2. November 2016 aus den Akten zu entfernen, bis zum Abschluss des Verfahrens unter Verschluss zu halten und danach zu vernichten. Die Staatsanwaltschaft hat sich am 28. November 2016 mit den Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Hierzu hat die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Januar 2017 repliziert. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO) ist gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft die Beschwerde zulässig. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO frei und nicht auf Willkür beschränkt. Die Beschwerde ist form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (Art. 396 StPO).
1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das Protokoll der Einvernahme von B____ vom 2. November 2016 aus den Akten zu entfernen, da diese Einvernahme unter Verletzung ihrer Teilnahmerechte durchgeführt worden sei. Die Staatsanwaltschaft verweist in ihrer Vernehmlassung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Appellationsgerichts, wonach die Frage, ob ein Einvernahmeprotokoll gemäss Art. 141 Abs. 5 StPO aus den Akten zu entfernen ist, nicht der Beschwerdeinstanz, sondern dem mit der Beurteilung einer allfälligen Anklage befassten Sachgericht obliegt. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass der entsprechende Bundesgerichtsentscheid 1B_2/2013 vom 5. Mai 2013, auf welchen sich auch das Appellationsgericht in AGE BES.2015.13/15 vom 26. Mai 2015 E. 1.2.3 gestützt hatte, nicht publiziert worden sei und dass nie ein entsprechender publizierter Leitentscheid ergangen sei. Die Strafprozessordnung stehe einer Überprüfung der vorgelegten Rechtsfrage nicht per se entgegen.
Es trifft zwar zu, dass BGer 1B_2/2013 vom 5. Mai 2013 nicht in der amtlichen Sammlung publiziert worden ist. Das Bundesgericht hat jedoch im Jahr 2015 nach einem Meinungsaustausch zwischen der Strafrechtlichen Abteilung und der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung zwei grundsätzliche Entscheide bezüglich der massgeblichen Frage der Verwertbarkeit von Beweismitteln gemäss Art. 140 und 141 StPO gefällt, welche in der amtlichen Sammlung publiziert worden sind (BGE 141 IV 289 E. 1 S. 291 f., 141 IV 284 E. 2 S. 286 ff.). Es hat dargelegt, dass ein Entscheid über die Verwertbarkeit eines Beweismittels einen Zwischenentscheid darstellt, gegen den die Beschwerde in Strafsachen nur zulässig ist, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) darstellt, wobei es sich im Strafrecht um einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur handeln muss, der auch durch einen für den Beschwerdeführer günstigen späteren End- oder andern Entscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 141 IV 289 E. 1.2 S. 192). Der alleinige Umstand, dass ein Beweismittel, dessen Verwertbarkeit bestritten wird, in den Akten bleibt, stellt grundsätzlich keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil rechtlicher Natur im Sinne dieser Bestimmung dar, da die Frage der Verwertbarkeit gemäss Art. 339 Abs. 2 lit. d StPO dem Sachrichter unterbreitet werden und von diesem erwartet werden kann, dass er in der Lage ist, sich bei der Beweiswürdigung einzig auf die zulässigen Beweise zu stützen (BGE 141 IV 289 E. 1.2 S. 291 f., 141 IV 284 E. 2.2 S. 287). Eine Ausnahme von dieser Regel ist – abgesehen von hier nicht interessierenden Konstellationen – unter anderem dann zu machen, wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalles die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne weiteres feststeht. Derartige Umstände können nur angenommen werden, wenn der Betroffene ein besonders gewichtiges rechtlich geschütztes Interesse an der unverzüglichen Feststellung der Unverwertbarkeit des Beweises bzw. an dessen sofortiger Entfernung aus den Akten geltend macht und substantiiert. Das faktische Interesse eines Beschuldigten, ihn belastende Beweisergebnisse möglichst zu vermeiden, reicht nicht (BGE 141 IV 289 E. 1.3 S. 292 und E. 2.10.3 S. 292 und 297, 141 IV 284 E. 2.3 S. 287). Während für die vom Bundesgericht für die Beschwerde ans Bundesgericht bezeichneten Ausnahmefälle naheliegenderweise auch die Beschwerde gemäss StPO zulässig sein muss, ist für die anderen Fälle, soweit .er die Frage der Entfernung von Einvernahmen aus den Verfahrensakten infolge Unverwertbarkeit (gegebenenfalls erneut) durch den Sachrichter zu befinden ist, nicht ersichtlich, worin die eigenständige Wirkung eines entsprechenden Entscheids des Beschwerdegerichts liegen könnte (vgl. dazu auch AGE BES.2015.13/15 vom 26. Mai 2015 E. 1.2.3 mit weiteren Hinweisen). Damit fehlt es insoweit an einem rechtlich geschützten Interesse, was im Übrigen auch mit dem Grundgedanken von Art. 394 lit. b StPO (bei welchem das Kriterium des Rechtsnachteils demjenigen gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG entspricht [Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 394 N 3]) übereinstimmt. Vorliegend ist ein Ausnahmefall im Sinne der referierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung schon deshalb zu verneinen, weil das grundsätzlich gegebene Teilnahmerecht gewissen für jede einzelne Einvernahme zu prüfenden Einschränkungen unterliegt und es damit bereits an der Voraussetzung einer ohne weiteres feststehenden Rechtswidrigkeit des Beweismittels mangelt. Die Entfernung entsprechender Einvernahmen aus den Verfahrensakten kann demnach nicht mittels Beschwerde verlangt werden. Auf den entsprechenden Antrag ist nicht einzutreten.
1.3 Zwar nicht aus den Rechtsbegehren, aber aus der Begründung der Beschwerde ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin – als Vorfrage der beantragten Entfernung des fraglichen Einvernahmeprotokolls aus den Akten – die Feststellung der Verletzung ihrer Teilnahmerechte anlässlich der Einvernahme von B____ am 2. November 2016 beantragt. Da die genannte Einvernahme – ohne Teilnahme der Beschwerdeführerin und ihrer Verteidigerin – bereits stattgefunden hat, fehlt ein aktuelles Rechtsschutzinteresse bezüglich dieses Antrags. Nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Appellationsgerichts als auch des Bundesgerichts ist jedoch vom Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses dann abzusehen, wenn sich die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage jederzeit und unter gleichen und ähnlichen Umständen wieder stellen könnte, an ihrer Beantwortung wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ein hinreichendes öffentliches Interesse besteht und eine rechtzeitige (bundes-)gerichtliche Prüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (BES.2015.18 vom 26. Mai 2015 E. 1.2.2; BGE 135 I 79 E. 1.1 S. 81; BGer 1B_326/2010 vom 23. März 2011 E. 3.2). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Es besteht ein grundsätzliches Interesse an der Klärung der Frage, ob die Teilnahme von Mitbeschuldigten an Einvernahmen verweigert werden kann, bei welchen teils bereits vorgehaltene, teils noch nicht vorgehaltene Sachverhalte zur Sprache kommen. Die Beschwerdeführerin argwöhnt gar, dass die Staatsanwaltschaft gezielt Befragungen zum Hauptvorwurf mit neuen Vorwürfen kombiniere, um die Teilnahme der andern Parteien an den jeweiligen Einvernahmen zu verhindern (Beschwerde Ziff. 12). Die Einvernahmen von Mitbeschuldigten sind zudem in aller Regel längst vorbei, bevor eine (höchst-)richterliche Entscheidung über die Zulässigkeit des Ausschlusses eines Beschwerdeführers und seiner Rechtsvertretung erfolgen kann. Insoweit ist daher auf die Beschwerde einzutreten.
1.4 Nicht Thema dieses Beschwerdeverfahrens sind die nach Angaben der Beschwerdeführerin in der Replik (Ziff. 7) offenbar ohne ihre Teilnahme durchgeführten Einvernahmen weiterer Personen.
2.1 Gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Das Bundesgericht hat die Bedeutung dieser seit Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessordnung per 1. Januar 2011 stark umstrittenen Bestimmung in seiner Rechtsprechung konkretisiert. Demnach erstreckt sich das Teilnahme- und Fragerecht der beschuldigten Person auch auf Einvernahmen von im gleichen Verfahren mitbeschuldigten Personen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte (BGE 141 IV 220 E. 4.3.1 S. 228, 140 IV 172 E. 1.2 S. 174 ff., 139 IV 25 E. 4.2 S. 29 f.). Indessen erweisen sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gewisse Einschränkungen des grundsätzlich bestehenden Teilnahmerechts an den Einvernahmen von Mitbeschuldigten als zulässig. So darf eine beschuldigte Person in analoger Anwendung des das Akteneinsichtsrecht regelnden Art. 101 Abs. 1 StPO von der Teilnahme an der Einvernahme eines Mitbeschuldigten ausgeschlossen werden, wenn sich dessen Befragung auf Sachverhalte bezieht, zu denen ihr selbst noch kein Vorhalt gemacht werden konnte (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1 S. 37, 141 IV 220 E. 4.4 S. 229; BGer 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.3). Ist die beschuldigte Person bereits einschlägig einvernommen worden, sind Einschränkungen der Parteiöffentlichkeit insbesondere gestützt auf Art. 108 StPO zulässig, der als Anwendungsfall unter anderem in Abs. 1 lit. a den begründeten Verdacht, dass eine Partei ihre Rechte missbrauchen könnte, erwähnt, wobei jedoch die Möglichkeit, dass ein Beschuldigter sein prozesstaktisches Verhalten den Aussagen von Mitbeschuldigten anpassen könnte, keinen Verdacht von Rechtsmissbrauch im Sinne dieser Bestimmung begründet (BGE 139 IV 25 E. 5.5.6 ff. S. 38 ff.; vgl. auch BGE 141 IV 220 E. 4.4 S. 229; BGer 1B_404/2012 vom 4. Dezember 2012 E. 2.2; AGE BES.2016.116 vom 12. Oktober 2016 E. 5, BES.2015.13/15 vom 26. Mai 2015 E. 3.3).
2.2 Dementsprechend steht das der Beschwerdeführerin grundsätzlich zustehende und von der Staatsanwaltschaft auch nicht bestrittene Teilnahmerecht an den Einvernahmen des Mitbeschuldigten B____ unter dem Vorbehalt, dass der Beschwerdeführerin der Sachverhalt, auf den sich eine bestimmte Einvernahme von B____ bezieht, bereits erstmals vorgehalten worden ist. In dem gegen die Beschwerdeführerin und ihren Mitbeschuldigten B____ seit Anfang 2016 laufenden Verfahren SW 2015 12 235 geht es um den Verdacht auf Kindsmisshandlung. Hierzu sind beide Beschuldigten erstmals am 12. April 2016 einvernommen worden. Soweit weitere Einvernahmen von B____ diesen Vorhalt betreffen, steht der Beschwerdeführerin daher ein Teilnahmerecht zu.
Bei der im Verfahren wegen Kindsmisshandlung vorgenommenen Auswertung des Mobiltelefons der Beschwerdeführerin kamen unter anderem zahlreiche pornographische Fotos und Filme zum Vorschein, darunter auch verbotene Pornographie (Tierpornographie). Es konnte jedoch nicht festgestellt werden, woher die Bilder genau stammten (ob sie z.B. aus dem Netz heruntergeladen oder der Beschwerdeführerin zugeschickt worden waren) und wann sie auf dem Mobiltelefon gespeichert worden waren. Da aus diversen Nachrichten geschlossen werden konnte, dass nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern auch B____ das fragliche Mobiltelefon benutzt hatte, wurde gegen beide Beschuldigten am 20. Oktober 2016 ein neues Verfahren wegen Pornographie eröffnet (SW 2016 8 2333). Es war vorgesehen, im Rahmen der am 2. November 2016 geplanten Einvernahmen beide Beschuldigten erstmals auch zu diesem Sachverhalt einzuvernehmen. Die Einvernahme von B____ war auf 08:15 Uhr, jene der Beschwerdeführerin auf 15:00 Uhr angesetzt. Aus diesem Grund wurde die Teilnahme der Beschwerdeführerin an der Einvernahme von B____ verweigert.
Aus dem Protokoll der Einvernahme von B____ vom 2. November 2016 ist ersichtlich, dass dieser zunächst zum Vorwurf der Kindsmisshandlung befragt wurde (Protokoll S. 1-4). Hierbei hätte der Beschwerdeführerin nach dem Gesagten die Teilnahme gestattet werden müssen. Erst bei den Fragen zur verbotenen Pornographie hätte die Beschwerdeführerin, die dazu selbst noch nicht befragt worden war, ausgeschlossen werden dürfen. Es kann nicht angehen, die Teilnahme an einer ganzen Einvernahme zu verweigern, wenn nur ein Teil der Fragen einen neuen Sachverhalt betrifft.
2.3 Es ist daher in teilweiser Gutheissung der Beschwerde festzustellen ist, dass durch Verweigerung der Teilnahme der Beschwerdeführerin an jenem Teil der Einvernahme von B____ vom 2. November 2016, der den Vorwurf der Kindsmisshandlung betraf, deren Teilnahmerecht gemäss Art. 147 Abs. 1 StPO verletzt worden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens (Teilobsiegen) ist der Beschwerdeführerin gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO für das Beschwerdeverfahren reine reduzierte Gebühr von CHF 250.– aufzuerlegen. Die amtliche Verteidigerin ist für ihre Bemühungen aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der von ihr mit Honorarrechnung vom 2. Januar 2017 geltend gemachte Zeitaufwand von 5,5 Stunden erscheint ebenso wie die geltend gemachten Auslagen von CHF 30.– angemessen. Der Verteidigerin sind daher antragsgemäss ein Honorar von CHF 1‘100.– und ein Auslagenersatz von CHF 30.–, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 90.40, auszurichten.
Gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO hat die beschuldigte Person, die zu den Verfahrenskosten verurteilt wird, dem Gericht die der Verteidigung bezahlte Entschädigung zurückzuerstatten, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Diese Rückzahlungspflicht bezieht sich jedoch, wie sich aus Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO ergibt, nicht auf die Entschädigung für Aufwendungen der Verteidigung in den Punkten, in welchen die beschuldigte Person obsiegt hat. Da die Beschwerdeführerin vorliegend im Umfang von rund 50 % obsiegt hat, umfasst die Rückerstattungspflicht im Falle ihrer wirtschaftlichen Besserstellung bloss 50 % des zugesprochenen Honorars.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird festgestellt, dass durch die Verweigerung der Teilnahme der Beschwerdeführerin an jenem Teil der Einvernahme von B____ vom 2. November 2016, der den ihr bereits vorgehaltenen Vorwurf der Kindsmisshandlung betraf, ihr Teilnahmerecht verletzt worden ist. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren eine reduzierte Gebühr von CHF 250.– auferlegt.
Der amtlichen Verteidigerin, [...], werden für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1‘100.– und ein Auslagenersatz von CHF 30.–, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 90.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 610.20 bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Mitteilung an:
Beschwerdeführerin
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Noser Dussy
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).