Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2015.46
URTEIL
vom 7. April 2017
Mitwirkende
lic. iur. Eva Christ (Vorsitz),
Dr. Andreas Traub, Prof. Dr. Ramon Mabillard
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Michèle Guth
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger 1
[...] Beschuldigter 1
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
B____, geb[...] Berufungskläger 2
[...] Beschuldigter 2
vertreten durch [...], Advokatin,
[...]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Privatkläger
C____
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts vom 13. Januar 2015
betreffend Betrug
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafdreiergerichts vom 13. Januar 2015 wurden A____ und B____ des Betrugs schuldig erklärt. A____ wurde zu 14 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams von einem Tag, und B____ wurde zu 12 Monaten Freiheitsstrafe, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, verurteilt. A____ wurde zudem verurteilt, Schadenersatz in Höhe von CHF 20‘258.85 an die Privatklägerin C____ zu zahlen.
Gegen dieses Urteil haben sowohl A____ als auch B____ Berufung angemeldet. Vertreten durch [...] hat A____ am 20. April 2015 die Berufungserklärung eingereicht und diese mit Eingabe vom 1. September 2015 begründet. Er beantragt, er sei vom Vorwurf des Betrugs freizusprechen und demensprechend auch von der ihm auferlegten Verpflichtung zur Leistung einer Schadenersatzzahlung von CHF 20'258.85 an die C____ zu befreien, eventualiter sei die vom Strafgericht ausgesprochene Freiheitsstrafe zu reduzieren und mit bedingtem, eventuell teilbedingtem Vollzug auszusprechen. Zudem stellt er ein Gesuch um Bewilligung der amtlichen Verteidigung; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. B____, vertreten durch [...], hat am 7. Mai 2015 Berufung erklärt und diese am 9. Juli 2015 begründet. Er beantragt ebenfalls Freispruch vom Vorwurf des Betrugs, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersucht er seinerseits um Bewilligung der amtlichen Verteidigung für das vorliegende Verfahren. Die Staatsanwaltschaft und die Privatklägerin haben weder Anschlussberufung erklärt noch Nichteintreten auf die Berufung beantragt. Die Staatsanwaltschaft stellt mit Schreiben vom 3. November 2015 den Antrag auf Abweisung der Berufungen, während die Privatklägerin auf eine Stellungnahme verzichtet hat.
An der Verhandlung vom 7. April 2017 sind die Berufungskläger befragt worden, und die Verteidigerin, der Verteidiger und der Staatsanwalt [...] sind zum Vortrag gelangt. Die fakultativ geladene Privatklägerin C____ hat auf Teilnahme an der Verhandlung verzichtet. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gegen das Urteil des Strafdreiergerichts ist gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) die Berufung zulässig. Für ihre Behandlung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Berufungskläger haben ein rechtlich geschütztes Interesse an der beantragten Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb sie zur Erhebung der Berufung legitimiert sind (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist somit einzutreten.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.
1.3 Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen [vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO]) nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Vorliegend betreffen die Berufungen den Schuld- und Strafpunkt bezüglich des Betrugs sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Entsprechend ist das Urteil des Strafdreiergerichts vom 13. Januar 2015 einzig hinsichtlich der Entschädigungen der amtlichen Verteidigung in Rechtskraft erwachsen.
2.1 Mit Anklageschrift vom 11. September 2013 wurde dem Berufungskläger 1 vorgeworfen, am 8. März 2012 das Gartenhaus des Berufungsklägers 2 in Brand gesetzt zu haben. Er wurde wegen Brandstiftung, eventualiter wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst angeklagt. Das Strafgericht wies die Anklage mit Beschluss vom 23. September 2013 an die Staatsanwaltschaft zurück, da es fraglich sei, ob – falls der Beschuldigte der Täter gewesen wäre – der Brand nicht mit Einwilligung des Berufungsklägers 2 gelegt worden sei. In diesem Fall entfiele aus rechtlicher Sicht ein Schuldspruch wegen (vorsätzlicher oder fahrlässiger) Brandstiftung, aber es wäre zu prüfen, ob eventuell der Tatbestand des (Versicherungs-)Betrugs erfüllt sei. Am 21. August 2014 erhob die Staatsanwaltschaft darauf Anklage wegen Betrugs zum Nachteil der C____ durch die Berufungskläger, alternativ wegen Brandstiftung und eventualiter fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst durch den Berufungskläger 1.
2.2 Der Berufungskläger 2 rügt, dass dieses Vorgehen das Immutabilitätsprinzips verletze. Im ursprünglichen Anklagesachverhalt vom 11. September 2013 seien keine Ausführungen zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Betrugs enthalten gewesen, sodass für die Änderung der Anklage auch eine Ergänzung resp. Änderung des Sachverhalts notwendig gewesen sei. In der neuen Anklageschrift vom 21. August 2014 gehe es somit nicht mehr um denselben Sachverhalt wie in der ursprünglichen Anklageschrift, womit ein Verstoss gegen Art. 350 Abs. 1 StPO vorliege, gemäss welchem das Gericht an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt gebunden sei. Hinzu komme, dass die Vorinstanz sich mit ihrer Rückweisung zur Erweiterung bzw. Änderung der Anklage in einem Mass festgelegt habe, das sie nicht mehr als unvoreingenommen erscheinen lasse. Es sei aber nicht Sinn und Zweck von Art. 333 StPO, dass das Urteil schon mit dem Zirkulationsbeschluss vom September 2013 geschrieben werden könne und lediglich noch die Anpassung der Anklageschrift zu erfolgen habe. Demnach sei der Anspruch auf unparteiische, unvoreingenommene und unbefangene Richter gemäss Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) verletzt.
2.3 Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Art. 9 und Art. 325 StPO). Das Gericht ist gemäss Art. 350 StPO an den in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip), nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde. Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Anklageprinzip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 140 IV 188 E. 1.3 S. 190, 133 IV 235 E. 6.2 S. 244 f.). Art. 350 StPO schreibt allerdings nur vor, dass von der aktuellen Anklageschrift nicht abzuweichen ist. Durchbrochen wird das Immutabilitätsprinzip indessen durch die Möglichkeit des Gerichts, nach Art. 329 und Art. 333 StPO auf eine Anklage der Staatsanwaltschaft in sachlicher und rechtlicher Hinsicht korrigierend einzuwirken (vgl. Stephenson/Zalunardo-Walser, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 333 N 7). Nach Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Gelegenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Anklageschrift umschriebene Sachverhalt einen andern Straftatbestand erfüllen könnte, die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Diese Bestimmung bezieht sich demzufolge auf Konstellationen, in denen – wie hier – der umschriebene Sachverhalt auch zu einer anderen als der von der Staatsanwaltschaft vorgenommenen rechtlichen Subsumtion führen könnte, für diese Strafnorm jedoch die erforderlichen Tatbestandselemente nicht beschrieben sind. Die ursprüngliche wie die neue Anklageschrift beziehen sich vorliegend auf denselben Lebenssachverhalt; einen durch den Berufungskläger 1 im Gartenhaus des Berufungsklägers 2 gelegten Brand. Bereits der verursachte Schaden und die Versicherungsleistung an den Berufungskläger 2 sind in der ursprünglichen Anklage geschildert (vgl. Akten Bd. 1 S. 206 f.). Die Anklageschriften unterscheiden sich lediglich in Bezug auf die subjektiven Hintergründe, das heisst auf den Tatplan der Berufungskläger sowie die von ihnen verfolgten Ziele und Absichten. Es ist aber nicht erforderlich, dass das Gericht von einem strafbaren Verhalten aufgrund eines Sachverhalts ausgeht, der in allen Teilen mit jenem gemäss der Anklageschrift übereinstimmt, ansonsten eine Änderung der Anklage ja nicht nötig wäre. Dass keine restriktive Auslegung von Art. 333 StPO angezeigt ist, ergibt sich auch mit Blick auf dessen Absatz 2, der sogar die Erweiterung der Anklage erlaubt, wenn gänzlich neue Straftaten des Beschuldigten während des Hauptverfahrens bekannt werden. Art. 333 trägt damit dem Grundsatz der Verfahrenseinheit unter prozessökonomischen Gesichtspunkten Rechnung. Zum Schutz des Vertrauens in die Klarheit der Anklage erfolgt die Rückweisung in einem förmlichen Verfahren, sodass die beschuldigte Person entsprechend neue Dispositionen treffen kann (Stepehnson/Zalunardo-Walser, a.a.O., Art. 333 StPO N 4).
Damit ist eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Änderung der Anklage innerhalb desselben Verfahrens zulässig und korrekt, wenn es sich bei der Abweichung noch um den im Wesentlichen gleichen Lebenssachverhalt handelt. Das ist hier der Fall. Würde es sich hingegen nicht mehr um denselben Lebenssachverhalt handeln, so ist dieser nicht per se ausser Acht zu lassen, sondern kann der andere Sachverhalt auf dem Weg einer neuen Anzeige verfolgt werden, ohne dass damit der Grundsatz „ne bis in idem“ verletzt wäre. Somit ist eine Benachteiligung insbesondere des nur von der zweiten Anklageschrift betroffenen Berufungsklägers 2 ohnehin nicht ersichtlich, weil eine erneute Anzeige und die Anhebung eines neuen Verfahrens jederzeit ebenfalls möglich wären, wenn es um einen anderen Sachverhalt oder um einen anderen Beschuldigten gehen würde. Die Rüge der Verletzung des Immutabilitätsprinzips ist demnach unbegründet.
2.4 Wenn ein Richter oder eine Richterin in einem anderen, die gleiche Streitsache betreffenden Verfahren oder in einem früheren Stadium desselben Verfahrens bereits tätig war, kann bei den Parteien grundsätzlich eine gewisse Befürchtung der Voreingenommenheit entstehen. In diesen Fällen stellt sich die Frage, ob sich das Gerichtsmitglied durch seine frühere Mitwirkung in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das es nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend das Verfahren als nicht mehr offen erscheinen lässt (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116; BGer 1B_703/2011 vom 3. Februar 2012 E. 2.3). Die Rückweisung der Anklage zur Ergänzung nach Art. 333 StPO führt aber nicht automatisch zu einer Befangenheit der Richter nach Art. 56 StPO. Das Vorgehen ist vielmehr im Gesetz angelegt und vom Gesetzgeber zugunsten einer Fortführung des Verfahrens durch das zuvor befasste Gericht entschieden worden. Wie bei anderen Zwischenentscheiden auch, ist es zwar erforderlich, dass das Gericht bereits eine summarische Prüfung vornimmt, ohne dass dadurch aber der Verfahrensausgang fixiert wird. Das Gericht hat sich bei einer solchen summarischen Überprüfung allerdings eine gewisse Zurückhaltung zu auferlegen, um der Problematik der Vorbefassung entgegen zu wirken. Damit eine unzulässige Vorbefassung vorliegt, müssten aber noch weitere tatsächliche Gesichtspunkte hinzukommen.
Vorliegend hat die Vorinstanz in ihrem Beschluss einzig festgehalten, es stelle sich die Frage, ob, falls der Beschuldigte der Täter gewesen wäre, der Brand nicht mit Einwilligung des Berufungsklägers 2 gelegt worden sei. Allerdings wäre dann zu prüfen, ob eventuell der Tatbestand des (Versicherungs-)Betrugs erfüllt wäre. Indessen hat das Gericht keinerlei Erwägungen dazu vorgegeben, inwiefern der Betrugstatbestand gegeben sein könnte, welche Sachverhaltselemente dazu zu schildern wären oder was es für eine rechtliche Subsumtion brauchen würde. Die Staatsanwaltschaft ist zudem auch nicht an die Anordnung gebunden, die Anklage zu ändern, da es sich um eine blosse Einladung zur Vertiefung des Sachverhalts aus einem bestimmten Blickwinkel handelt und die Prüfung eines anderen Tatbestands ermöglichen soll. Mit der Erfüllung der Vorschrift nach Art. 333 Abs. 1 StPO legte sich die Vorinstanz somit nicht so stark fest, als dass sie nicht mehr als unvoreingenommen gelten könnte. Weitere Umstände, die die Richter als befangen erscheinen lassen könnten, haben die Berufungskläger nicht vorgebracht. Eine Verletzung der Garantie des verfassungsmässigen Richters ist daher nicht ersichtlich.
3.1 Der Berufungskläger 1 macht sodann geltend, dass zum Zeitpunkt des Abgleichs der bei der Untersuchung des Brandfalls vom 8. März 2012 gesicherten DNA-Profile mit der DNA-Datenbank im März 2012 gegen ihn kein Tatverdacht bestanden habe. Sein DNA-Profil sei mehrere Jahre zuvor, noch vor Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung aus anderen Gründen in die Datenbank gelangt. Deshalb sei fraglich, ob der so entstandene sogenannte "cold hit" überhaupt verwertbar sei oder vielmehr das Ergebnis einer unzulässigen Beweisausforschung im Sinn einer "fishing expedition" darstelle.
3.2 Die Erhebung von tatrelevantem biologischem Material am Tatort ist keine Zwangsmassnahme, soweit sie nicht im Rahmen einer Durchsuchung oder Untersuchung nach Art. 241–254 StPO erfolgt. Die Sicherung von DNA ab Gegenständen am Tatort im Rahmen der Spurensicherung ist insoweit unproblematisch. Fraglich und strittig ist, ob ein Abgleich solcher Tatortspuren mit vorhandenen DNA-Profilen in der DNA-Datenbank zulässig ist (bejahend: Fricker/Maeder, Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 255 StPO N 6a; kritisch: Ruckstuhl/Dittmann/Arnold, Strafprozessrecht, 2011, N 783 ff.).
Nach Art. 4 des Bundesgesetzes über die Verwendung von DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz, SR 363) wird aus tatrelevantem biologischem Material (Spuren) ein DNA-Profil erstellt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass dies der Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens dienen kann. Das DNA-Profil-Gesetz bezweckt insbesondere die Verbesserung der Effizienz der Strafverfolgung, indem namentlich mit Hilfe des Vergleichs von DNA-Profilen verdächtige Personen identifiziert und weitere Personen vom Tatverdacht entlastet werden, durch systematische Auswertung biologischen Materials Tatzusammenhänge und damit insbesondere organisiert operierende Tätergruppen sowie Serien- und Wiederholungstäter rascher erkannt werden sowie die Beweisführung unterstützt wird (Art. 1 Abs. 2 lit. a DNA-Profil-Gesetz; BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2.1). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass die Erstellung eines DNA-Profils es auch erlauben muss, den Täter von Delikten zu identifizieren, die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene oder künftige Delikte handeln (BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2.2). Aus umgekehrter Sicht ergibt sich damit, dass zur Aufklärung eines aktuellen Delikts auf früher erstellte DNA-Profile zurückgegriffen werden darf. Es entspricht somit dem Zweck der DNA-Datenbank, noch unbekannte Straftäter durch Vergleich von erkennungsdienstlich erhobenen DNA-Profilen mit solchen aus biologischen Tatspuren zu ermitteln. Dass in diesem Stadium noch kein Tatverdacht gegen eine bestimmte, sondern nur gegen eine unbekannte Person verlangt werden kann, liegt in der Natur der Sache (BGE 128 II 259 E. 2.3 S. 266; BGer 6P.96/2005 und 6S.273/2005 vom 10. Februar 2006 E. 3). Zwar muss der Betroffene bei einer Registrierung seines DNA-Profils in der Datenbank damit rechnen, aufgrund einer späteren Abgleichung allenfalls wieder in ein Strafverfahren verwickelt zu werden. Dies ist jedoch auch bei der Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Unterlagen wie etwa Fotografien der Fall. Im Gegensatz zu einer Fotografie, bei der die registrierte Person bloss aufgrund einer gewissen Ähnlichkeit wieder in ein Strafverfahren hineingezogen werden kann, erlaubt der Vergleich von DNA-Profilen praktisch sichere Aussagen hinsichtlich einer allfälligen Übereinstimmung (BGE 128 II 259 E. 3.3 S. 269 f.). Insgesamt entspricht es der gefestigten Praxis des Bundesgerichts, dass die Erstellung eines DNA-Profils auch zur Aufklärung von noch unbekannten oder gar künftigen Delikten zulässig ist (BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 2.2; vgl. auch BGer 1B_111/2015 vom 20. August 2015 E. 3.1, 1B_277/2013 vom 15. April 2014 E. 4.3.2, 1B_324/2013 vom 24. Januar 2014 E. 3.2.1 je mit Hinweisen). Daraus ergibt sich die Zulässigkeit der strittigen Abgleiche von Tatortspuren mit vorhandenen DNA-Profilen.
3.3 Vorliegend fanden sich DNA-Spuren auf einem Benzinkanister und auf einem Handschuh, die im abgebrannten Gartenhäuschen gefunden wurden. Im Zeitpunkt des Vergleichs der DNA-Profile bestand ein Tatverdacht gegen die damals noch unbekannte Person, die auf dem Benzinkanister sowie dem Handschuh eine DNA-Spur zurückgelassen hatte. Dieser Fall ist somit von demjenigen zu unterscheiden, bei welchem auf Geratewohl Daten durchsucht werden, ohne dass dafür ein genügender dringender Tatverdacht zugrunde liegt. Hierbei würde es sich um unzulässige Beweisausforschung ("fishing expedition") handeln, deren Ergebnisse nicht verwertbar sind (BGE 137 I 218 E. 2.3.2 S. 222). Dass die Aufbewahrung des früher erstellten DNA-Profils rechtswidrig gewesen sei, macht der Berufungskläger 1 nicht geltend. Die Verwertung eines rechtswidrig erhobenen DNA-Profils würde gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sodann nur ausscheiden, wenn die Interessen des Berufungsklägers jenen der Strafverfolgung vorgingen (BGer 6P.96/2005 und 6S.273/2005 vom 10. Februar 2006 E. 4). Im vorliegenden Fall dürfen somit die Erkenntnisse aus dem DNA-Abgleich verwendet werden. Es ist demnach darauf abzustellen, dass auf dem Textilhandschuh und dem Kunststoffkanister, die im Gartenhaus aufgefundenen worden sind, das DNA-Profil des Berufungsklägers 1 vorhanden war (Akten Bd. 1 S. 82–85).
4.1 Gemäss dem Anklagesachverhalt, auf den sich die Vorinstanz stützte, sollen sich die beiden Berufungskläger zusammen getan haben, um durch einen Brand die Versicherungsleistung zu bekommen, nachdem das Gartenhäuschen des Berufungsklägers 2 bereits bei einem früheren Brand zerstört wurde, worauf er bereits einmal eine Schadenersatzzahlung von der Versicherung erhalten hatte. Der Berufungskläger 1 soll die Tat am 8. März 2012 vor Ort ausgeführt haben, indem er Benzin auf den Boden gegossen, benzingetränkte Lappen auf die Bodenklappe gelegt und das Ganze in Brand gesetzt habe. Zudem habe er die Rückseite des Gartenhauses an zwei Stellen angezündet. Am 26. März 2012 soll der Berufungskläger 2 den Schadenfall mit detaillierter Aufstellung von Schaden und Inventar der Versicherung C____ angemeldet haben. Am 12. April sei es zur Unterzeichnung der Entschädigungsvereinbarung und am 17. April 2012 zur Überweisung einer Gutschrift von CHF 17‘000.– auf das Konto des Berufungsklägers 2 gekommen. Weitere CHF 3‘258.85 beglich die Versicherung direkt an die Feuerschadensanierung.
4.2 Es ist unbestritten, dass am 8. März 2012 das Gartenhäuschen des Berufungsklägers 2 gebrannt hat und das gesamte Mobiliar durch das Feuer vollständig zerstört worden ist. Aufgrund des forensisch-chemischen Gutachtens des Instituts für Rechtsmedizin vom 23. März 2012 sowie des Untersuchungsberichts der Kriminaltechnischen Abteilung vom 11. September 2012 ist nachgewiesen und wird zudem auch nicht bestritten, dass es sich um ein absichtlich gelegtes Feuer ausgehend von drei verschiedenen Brandentstehungsorten mittels Brandbeschleunigungsmittel, namentlich eines Gemisches aus Benzin und Petrol, handelt (Akten Bd. 1 S. 86 f., S. 90 ff.). Weiter ist erstellt, dass der Berufungskläger 2 von seiner Versicherung am 17. April 2012 eine Gutschrift in Höhe von CHF 17'000.– auf sein Postkonto erhielt, wovon er noch am selben Tag CHF 16'000.– in bar bezog (Akten Bd. 1 S. 244). Am 18. April 2012 kündigte er zudem per sofort den im Jahr 2007 mit der Stadtgärtnerei abgeschlossenen Pachtvertrag über die entsprechende Parzelle (Akten Bd. 1 S. 245).
4.3 Der Berufungskläger 1 macht geltend, nichts mit dem Brand zu tun zu haben. Es sei durchaus möglich, dass er bei einem der Besuche, die er Wochen oder Monate vor dem Brandfall zusammen mit B____ in dessen Garten gemacht habe, seine DNA auf dem Kanister und dem Handschuh zurückgelassen habe. Es treffe zwar zu, dass die Berufungskläger zu ihren gegenseitigen Kontakten, zu Zeit, Anzahl und Zweck der gemeinsamen Besuche im Garten des Berufungsklägers 2 unterschiedliche Angaben machen würden. Das bedeute aber nicht, dass sie einen Betrug begangen hätten, sondern könne auch auf Realitätsverlust und beeinträchtigtem Erinnerungs- und Auffassungsvermögen fussen, das auf psychische Krankheitsbilder oder langjährigen Alkoholmissbrauch zurückgeführt werden könne. Der Berufungskläger 1 bringt weiter vor, dass er den Nachmittag und Abend des 8. März 2012 zusammen mit seiner Frau verbracht habe. Diese habe vor dem Strafgericht nicht die Wahrheit gesagt, da sie ihm habe Schaden zufügen wollen. Schliesslich stehe überhaupt nicht fest, dass der Berufungskläger 1 einen Teil der Versicherungssumme erhalten habe. Der blosse Umstand, dass der Berufungskläger 2 nicht vernünftig habe erklären können, was er mit dem Geld gemacht habe, lasse einen solchen Schluss nicht zu.
4.4 Der Berufungskläger 2 bestreitet ebenfalls, dass er sich zusammen mit dem Berufungskläger 1 dahingehend verständigt habe, sein Gartenhaus mutwillig zu zerstören und danach von der Versicherung einen Betrag von CHF 20'258.85 in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht erhältlich gemacht und mit A____ geteilt zu haben. Es könnte eine Drittperson den Brand gelegt haben. Der Sachverhalt sei nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. Soweit die Abweichungen in den Aussagen der Berufungskläger überhaupt relevant und nicht erklärbar seien, seien die Aussagen des Berufungsklägers 1 nicht glaubhaft: So treffe es nicht zu, dass dieser das Gartenhäuschen je betreten habe, was der Berufungskläger 2 von Anfang an so ausgesagt habe. Weiter habe der Berufungskläger 2 entgegen den Aussagen des Berufungsklägers 1 nie mit ihm über den Brand gesprochen. Auch die Behauptung des Berufungsklägers 1, der Berufungskläger 2 habe ihn angehalten, "das" zuzugeben sei unzutreffend und würde auch nichts beweisen. Schliesslich besage es nichts, dass er das Versicherungsgeld sofort bezogen und den Pachtvertrag gekündigt habe. Er könne mit dem Geld machen, was er wolle und es sei lediglich eine Mutmassung, dass er dem Berufungskläger 1 einen Teil davon gegeben habe. Es sei zudem nachvollziehbar, dass er nach dem zweiten Brandfall das Gartenhäuschen nicht erneut aufbauen wollte.
4.5
4.5.1 Das DNA-Spurenbild, wonach im Keller des Gartenhauses aufgefundene Handschuhe und ein Benzinkanister die DNA von A____ aufwiesen, stützt den Schluss der Vorinstanz, dass der Berufungskläger 1 den Brand gelegt hat. Seine diesbezüglichen Erklärungsversuche sind nicht schlüssig und stehen im Widerspruch zu den Angaben von B____, der verneint, dass der Kanister und die Handschuhe ihm gehören würden, und er nicht wisse, woher der Benzinkanister komme (Akten Bd. 1 S. 122, Bd. 3 S. 244). Der Berufungskläger 1 gibt hingegen an, den Kanister bei seinen Besuchen im Garten gesehen und geschüttelt (Akten Bd. 1 S. 131) bzw. beiseite gestellt zu haben (Akten Bd. 1 S. 287). Und auch die Handschuhe habe er bei seinem Besuch benutzt, um eine bereits zu Beginn der Einvernahme erwähnte Schaufel angefasst zu haben, wobei er die Handschuhe allerdings völlig falsch beschrieb (Akten Bd. 1 S. 132, 136 f.).
4.5.2 Die beiden Berufungskläger widersprechen sich gegenseitig auch in weiteren Punkten. Während der Berufungskläger 2 zunächst aussagte, er sei letztmals im Januar 2012 mit A____ in seinem Garten gewesen (Akten Bd. 1 S. 125) und später angab, sich dort im Winter 2011/2012 überhaupt nicht mehr aufgehalten zu haben (Akten Bd. 3 S. 243), hält der Berufungskläger 1 fest, dass er Ende Februar/Anfang März 2012 zweimal mit B____ den Garten aufgesucht habe, um abzuklären, was sie dort anpflanzen könnten (Akten Bd. 1 S. 129, 286). Der Berufungskläger 2 gibt sodann an, dass A____ das Häuschen nie betreten habe, wogegen dieser zuerst zu Protokoll gab, Handschuhe vom Boden des Häuschens neben dem Kellerdeckel aufgelesen zu haben (Akten Bd. 1 S. 137). Später führt er dann auf Vorhalt der Schilderung des Berufungsklägers 2 hin aus, nicht im Häuschen gewesen zu sein und nur von der Türe aus ins Innere geschaut zu haben (Akten Bd. 1 S. 286). Anlässlich der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht gab er an, nur einen Schritt in das Häuschen gemacht zu haben (Protokoll S. 3). Weiter sagte der Berufungskläger 2 aus, nie mit A____ über den Brand gesprochen zu haben, dieser will aber von B____ telefonisch vom Brand im Gartenhaus erfahren haben, anlässlich der Berufungsverhandlung gab er an, er hätte es ihm bei einem Treffen gesagt.
4.5.3 Würde man mit dem Berufungskläger 2 annehmen, dass der Berufungskläger 1 das Gartenhäuschen gar nie betreten habe, wären dessen DNA-Spuren auf Gegenständen, die im Häuschen aufgefunden wurden, einzig mit der Brandlegung zu erklären. Der Berufungskläger 1 nähert sich diesbezüglich mit der Zeit ein wenig der Aussage des Berufungsklägers 2 an, womit aber unerklärlich bleibt, wie seine DNA-Spuren in das Innere des Gartenhäuschens gelangt sein sollen. Dass die Beiden nie über den Brand gesprochen haben, wenn sie ihn nicht selbst verursacht hätten, ist angesichts ihrer Bekanntschaft unglaubwürdig; immerhin hat der Berufungskläger 1 zur Tatzeit beim Berufungskläger 2 gewohnt, letzterer war zudem auch nach seinen eigenen Aussagen Anlaufstelle seines Kollegen für sonstige Hilfeleistungen, wie etwa Übersetzungen, und das Gartenhaus hat ihm viel bedeutet.
Die widersprüchlichen Aussagen der Beiden lassen sich nicht einfach dadurch klären, dass der Berufungskläger 2 angibt, der Berufungskläger 1 habe gelogen, und dieser meint, seine Aussagen seien möglicherweise wegen einer psychischen Erkrankung nicht stimmig. Das Arztzeugnis des Psychiaters [...] bestätigt nur, dass der Berufungskläger 1 sich seit Juli 2010 bei Bestehen einer depressiven Störung in ambulanter psychiatrischer Behandlung befinde (Akten Bd. 3 S. 385 f.). Er leide zudem an Diabetes und es habe insbesondere in Zeiten ehelicher Spannungen ein vermehrter Alkoholkonsum bestanden, im Rahmen einer derartigen krisenhaften Situation sei auch eine stationäre Therapie in der UPK erfolgt. Seither habe sich der Berufungskläger 1 von seiner Ehefrau in einer geordneten Situation besser distanziert und lebe in einer eigenen kleinen Wohnung, wo sich seine allgemeine Lebenssituation habe stabilisieren und beruhigen können. Dies gibt nicht den geringsten Anlass, an der Aussagefähigkeit des Berufungsklägers 1 zu zweifeln. Zudem ist es nicht so, dass er sich an gewisse Sachen nicht mehr erinnern konnte oder konfuse Aussagen machte. Er äusserte sich vielmehr durchaus umfassend und an sich auch deutlich – allerdings im Widerspruch zu den Aussagen des Berufungsklägers 2 und zu den erhobenen Beweisen.
4.5.4 Zudem sind die Aussagen der Berufungskläger auch in sich widersprüchlich. Insbesondere die Erklärungen des Berufungsklägers 1 variieren bei den verschiedenen Befragungen jeweils stark. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger 1 anlässlich seiner Einvernahme vom 1. November 2012 ungefragt und vorauseilend sowohl das genaue Datum des Brandes als auch ein Alibi für die Tatzeit angab. Dies ist umso auffallender, als er und sein Verteidiger bei dieser Einvernahme erwarteten, im Zusammenhang mit einem Verfahren wegen häuslicher Gewalt befragt zu werden. Der Berufungskläger 1 führte aus, dass er am 8. März 2012 mit seiner Frau in der Stadt am Spazieren gewesen sei. Dann sei sie zu ihrem Freund, er zu einer Freundin gegangen, er könne nicht sagen, zu welcher (Akten Bd. 1 S. 130 ff.). Er gab an, dass für ihn und seine Ehefrau der internationale Frauentag vom 8. März jeweils etwas Besonderes darstelle; sie würden ihn seit 20 Jahren immer gemeinsam verbringen (Akten Bd. 1 S. 282). Die Ehefrau, von der der Berufungskläger 1 inzwischen geschieden ist, bestätigte dies allerdings nicht. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung, zu der sie auf Verlangen der Verteidigung als Zeugin geladenen war, gab sie an, dass dem Datum des 8. März keine besondere Bedeutung in ihrer Ehe mit A____ zukomme: Es stimme nicht, dass sie den internationalen Frauentag stets gleich, d.h. mit ihrem Ehemann verbringe; vielmehr habe der Berufungskläger 1 sie angehalten zu bestätigen, am 8. März mit ihm zusammen gewesen zu sein (Prot. HV S. 12 ff.). Die Aussagen der Zeugin sind schlüssig und lassen sich nicht einfach mit dem Hinweis entkräften, sie trinke zu viel und habe dem Berufungskläger 1 nur schaden wollen. Die Zeugin schilderte zahlreiche Gegebenheiten mit A____ absolut nachvollziehbar, wobei es nicht als Rache zu verstehen ist, wenn sie dabei von seinen Gewalttätigkeiten berichtete, sondern als völlig natürliche Antwort auf die Frage, wie es mit der Wohnungskündigung ihres (Ex-)Mannes gelaufen sei. Hätte sie dem Berufungskläger 1 schaden wollen, hätte sie die Vorladung gewiss nicht einfach unbeachtet gelassen, sodass der Weibel sie abholen musste, und hätte auch viel gezielter die Gelegenheit ergriffen, sein Alibi zu zerstören. Die Aussage ist nach explizitem Hinweis auf die Wahrheitspflicht und Strafbarkeit einer Falschaussage zu Protokoll gegeben worden. Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Version der Zeugin als realistisch und plausibel erachtete. Folglich ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger 1 zur Tatzeit kein Alibi vorweisen kann.
4.5.5 Die Indizien weisen somit deutlich darauf hin, dass der Berufungskläger 1 das Gartenhäuschen seines damaligen Kollegen in Brand gesetzt hat. Die Vorinstanz hat diese Anhaltspunkte in gleichem Sinn gewürdigt sowie auch die weiteren Aussagen und zahlreichen Indizien einer sorgfältigen Prüfung unterzogen, auf die vorliegend verwiesen wird (vgl. Strafgerichtsurteil vom 13. Januar 2015 S. 7 f.)
4.6 Ist erstellt, dass der Berufungskläger 1 das Gartenhäuschen angezündet hat, bleibt zu klären, welche Rolle dem Berufungskläger 2 dabei zukommt. Zum Tatzeitpunkt wohnte der Berufungskläger 1 bei ihm. B____ war aufgrund seines Krankheitszustands bereits damals nicht mehr in der Lage, Gartenarbeit zu leisten oder den Garten anderweitig zu nutzen (Akten Bd. 3 S. 222 f., 243; vgl. auch E. 6.3 nachfolgend). Somit ist es einleuchtend, dass er das Gartenhäuschen nicht mehr benötigte. Da sein Gartenhaus bereits einmal im Jahr 2008 abgebrannt und er von der Versicherung mit CHF 15'000.– entschädigt worden war (Akten Bd. 1 S. 65, 145) ist es auch naheliegend, dass der von einer IV/AHV-Rente und Ergänzungsleistungen lebende Berufungskläger 2 diese Erfahrung nutzte, um rasch an Geld zu gelangen. Noch am Tag des Erhalts der Versicherungsleistung bezog er zudem CHF 16'000.– in bar. Nachdem er anlässlich früherer Befragungen erklärt hatte, er habe das Geld in seinen Schrank gelegt, gab er an der Verhandlung vor Berufungsgericht an, damit in die Ferien gefahren zu sein und Möbel gekauft zu haben. Er legt indes keine Quittungen vor, sodass weiterhin nicht belegt ist, was er mit dem Geld gemacht hat. Jedenfalls hat er auf den Aufbau eines neuen Gartenhauses verzichtet und den Pachtvertrag am nächsten Tag – trotz vertraglicher sechsmonatiger Kündigungsfrist – per sofort gekündigt. Dieses Verhalten lässt darauf schliessen, dass der Berufungskläger 1 im Einvernehmen des Berufungsklägers 2 gehandelt hat, um von der Versicherung Geld erhältlich zu machen. Eine andere Folgerung ist denn auch nicht denkbar. Würde der Berufungskläger 2 die Wahrheit sagen, wäre kein Grund ersichtlich, weshalb der Berufungskläger 1 das Gartenhäuschen hätte anzünden sollen. Und würde dessen Aussagen zutreffen, dass er den Brand nicht gelegt hätte, wären seine DNA-Spuren nicht erklärbar. An der Täterschaft der beiden Berufungskläger bestehen damit keine ernsthaften Zweifel. Insgesamt kann festgehalten werden, dass der in Ziff. I.1. der Anklageschrift vom 21. August 2014 angeklagte Sachverhalt erstellt ist.
5.1 Die Vorinstanz qualifizierte die Berufungskläger als Mittäter und folgte damit dem Hauptantrag der Staatsanwaltschaft, die lediglich eventualiter den Berufungskläger 1 als Gehilfen zum Betrug anklagte. Nach ständiger Rechtsprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, sodass er als Hauptbeteiligter dasteht. Entscheidend ist, ob der Täter Tatherrschaft hat, das heisst, ob sein Tatbeitrag nach den Umständen des konkreten Falls und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. In subjektiver Hinsicht setzt Mittäterschaft Vorsatz und einen gemeinsamen Tatentschluss voraus. Der gemeinsame Tatentschluss braucht nicht ausdrücklich zu sein, er kann auch bloss konkludent bekundet werden, wobei Eventualvorsatz genügt (BGE 133 IV 76 E. 2.7 S. 82, 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88, je mit Hinweisen). Kausale Tatbeiträge werden den anderen Mittätern angerechnet, auch wenn diese zum besagten Zeitpunkt die Tatherrschaft nicht mehr inne hatten, vorausgesetzt, die Taten stehen in einer engen zeitlichen, räumlichen und sachlichen Beziehung (BGE 108 IV 88 E. 2b S. 93; BGer 6B_405/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.5.2).
Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, ist aufgrund der nachgewiesenen Vorgänge von einer Absprache im Sinn eines gemeinsamen Tatplans auszugehen. Die beiden Berufungskläger haben sich auf ein Zusammenwirken geeinigt, bei dem beide eine tragende Rolle eingenommen haben. Der Beitrag des Berufungsklägers 1, den Brand zu legen, geht über den blossen Gehilfenbeitrag hinaus. Dasselbe gilt für den Vorsatz. Die Mittäterschaft ist folglich zu bejahen.
5.2
5.2.1 Den Tatbestand des Betrugs im Sinn von Art. 146 Abs. 1 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) erfüllt, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt.
5.2.2 Die Berufungskläger haben einen Versicherungsfall vorgetäuscht. Die Täuschung muss arglistig sein, was nach ständiger Rechtsprechung gegeben ist, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Arglist wird aber auch bei einfachen falschen Angaben bejaht, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, ausserdem wenn der Täter das Opfer von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieses die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde. Der Gesichtspunkt der Überprüfbarkeit der Angaben erlangt nach der neueren Rechtsprechung auch bei Lügengebäuden und besonderen Machenschaften und Kniffen Bedeutung: Auch hier ist das Täuschungsopfer zu einem Mindestmass an Aufmerksamkeit verpflichtet und entfällt Arglist, wenn es die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat (BGer 6B_932/2015 vom 18. November 2015 E. 3.2 mit Hinweisen). Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung eine Bedeutung, indem es Arglist ausscheiden lässt, wenn der Getäuschte den Irrtum mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit hätte vermeiden können. Dabei ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall entscheidend. Auch unter dem Gesichtspunkt der Opfermitverantwortung erfordert die Erfüllung des Tatbestands indes nicht, dass das Täuschungsopfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle erdenklichen Vorkehren trifft. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Getäuschten, sondern nur bei Leichtfertigkeit, welche das betrügerische Verhalten des Täters in den Hintergrund treten lässt (statt vieler: BGE 135 IV 76 E. 5.2 S. 70 f.; 128 IV 18 E. 3a S. 20 f.). In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass das Appellationsgericht wie auch das Bundesgericht in seiner jüngeren Rechtsprechung für eine zurückhaltende Handhabung der Opfermitverantwortung einstehen (vgl. AGE AS.2009.330 vom 25. August 2010 E. 3; BGE 142 IV 153 S. 155 E. 2.2.2; BGer 6B_1045/2015 vom 30. Oktober 2016 E. 4.3).
Vorliegend haben die Berufungskläger besondere Machenschaften getroffen, um die Versicherung zu täuschen. Der Berufungskläger 1 hat gemäss dem gemeinsamen Tatplan der beiden Berufungskläger absichtlich einen Brand gelegt, um einen Schadenfall vorzutäuschen. Das ist ein erhebliches Vorkehren, um die Versicherung in die Irre zu führen und der Plan der Berufungskläger war nicht leicht zu durchschauen. Der Versicherung kann nicht mangelnde Vorsicht vorgeworfen werden, wenn sie dabei davon ausgeht, es sei tatsächlich ein versichertes Schadenereignis eingetreten. Eine allzu weitgehende Überprüfungspflicht ist der Versicherung auch nicht zumutbar (vgl. BGer 6B_840/2015 vom 14. Januar 2016 E. 1.4; AGE SB.2014.93 vom 23. Februar 2016 E. 3.5.4). Unter diesen Umständen ist die Arglist zu bejahen.
5.2.3 Aufgrund der arglistigen Täuschung befand sich die Versicherung in einem Irrtum, weshalb sie neben einer Rechnung in Höhe von CHF 3‘258.85 dem Berufungskläger 1 einen Betrag von CHF 17'000.– bezahlte. Sie hat damit einen Schaden vergütet, der gar nicht behoben wurde, womit ein Vermögensschaden vorliegt (BGE 120 IV 14 E. 2 S. 16). Der objektive Tatbestand des Betrugs ist somit erfüllt.
5.2.4 Auch der subjektive Tatbestand ist gegeben. Die beiden Mittäter haben vorsätzlich gehandelt. Es ist zudem offensichtlich, dass die Täuschung in der Absicht erfolgt sein muss, die Versicherung zur Auszahlung entsprechender Leistungen zu veranlassen. Andernfalls hätte der Berufungskläger 1 nicht eine umfassende Inventarliste der Versicherung gemeldet, obwohl nicht die Absicht bestand, das Gartenhaus wieder aufzubauen. Gemäss dem gemeinsamen Tatplan der beiden Berufungskläger sollte der von der Versicherung überwiesene Schadenersatz für andere Zwecke verwendet werden, auch wenn offenbleibt, was sie mit dem Geld gemacht haben. Damit steht fest, dass die Täuschung in unrechtmässiger Bereicherungsabsicht erfolgte. Ob der Berufungskläger 1 dem Berufungskläger 2 tatsächlich einen Teil der Versicherungsleistung gegeben hat, was zwar zu vermuten, aber bestritten ist, ist für die rechtliche Qualifikation nicht ausschlaggebend.
Die vorinstanzlichen Schuldsprüche wegen Betrugs sind dementsprechend zu Recht erfolgt.
6.1 Der Tatbestand des Betrugs sieht als Strafrahmen Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe vor (Art. 146 StGB). Innerhalb dieses Rahmens ist die Strafe nach dem Verschulden der Täter festzulegen. Dabei sind gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben der Täter zu berücksichtigen. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen der Täter sowie nach ihren Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Art. 47 Abs. 2 StGB).
6.2 Ausgangspunkt der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive Tatschwere. Die Tat zum Nachteil der Privatklägerin wiegt nicht leicht, haben doch die Berufungskläger nicht nur die Versicherungsgesellschaft zur Auszahlung von CHF 20‘258.85 bewogen, sondern zu diesem Zweck einen tatsächlichen Brand gelegt. Zudem sind sie zu zweit vorgegangen, um das Entdeckungsrisiko zu mindern. Subjektive Umstände, welche die objektive Tatschwere zu mindern vermöchten, liegen nicht vor. Motiv der Berufungskläger war es einzig, auf schnelle Art zu Geld zu kommen. Der Berufungskläger 1 offenbarte zudem mit der Brandlegung eine erhebliche kriminelle Energie.
6.3 In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob die allgemeinen Täterkomponenten eine Erhöhung oder Verminderung der Strafe rechtfertigen.
Der in Kroatien geborene Berufungskläger 1 ist im Jahr 2005 in die Schweiz gekommen und heiratete in diesem Jahr D____. Er ist schon seit mehreren Jahren arbeitslos, lebte eine Zeitlang von der Rente der Ehefrau und nach der Trennung von der Sozialhilfe (Akten S. 20). Im November 2016 wurde die Ehe geschieden. Der Berufungskläger 1 ist inzwischen 60 Jahre alt und hat verschiedene gesundheitliche Probleme (Diabetes Typ 2, Depression, Alkoholprobleme; vgl. Bericht vom Universitätsspital Basel vom 4. Januar 2015). Er ist teilweise einschlägig vorbestraft. So ist er am 12. Januar 2007 wegen Diebstahls zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen (der bedingte Vollzug wurde später widerrufen), am 22. Mai 2008 wegen Diebstahls, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und Tätlichkeiten zum Nachteil der Ehegattin zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 30.– und am 27. Februar 2009 wegen Gefährdung des Lebens und Tätlichkeiten zum Nachteil der Ehegattin zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt worden. Dies wirkt sich straferhöhend aus. Strafminderungsgründe wie ein Geständnis oder Reue sind nicht vorhanden. Der Berufungskläger 1 hat im Gegenteil versucht, durch Beeinflussung seiner damaligen Ehefrau ein falsches Alibi zu erhalten.
Der Berufungsklägers 2 ist ebenfalls in Kroatien geboren worden und aufgewachsen. Er heiratete im Jahr 1980 [...] und lebt seither mit einer Niederlassungsbewilligung in der Schweiz. Er hat eine erwachsene Tochter und ist inzwischen von seiner Ehefrau geschieden. Der gut 70-jährige Berufungskläger 2 bezieht eine AHV-Rente und ist gesundheitlich schwer angeschlagen (koronare Herzkrankheit, chronisch lumbospondylogenes Schmerzsyndrom, metabolisches Syndrom, Diabetes Typ 2 und weiteres, vgl. Austrittsbericht der Reha Rheinfelden vom 8. November 2014). Die erhöhte Strafempfindlichkeit des Berufungsklägers aufgrund seiner gesundheitlichen Situation kann leicht strafmindernd Beachtung finden. Neutral zu werten ist demgegenüber seine bisherige Unbescholtenheit. Auch bei ihm liegen weder ein Geständnis noch Reue vor, die strafmindernd zu berücksichtigen wären.
6.4 Insgesamt ist für den Berufungskläger 1 angesichts des nicht allzu hohen Deliktsbetrags sowie der bestehenden gesundheitlichen Problemen die vorinstanzlich ausgesprochene Strafe von 14 Monate ein wenig zu kürzen; für den Betrugsvorwurf ist eine Strafe von 11 Monaten dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers 1 angemessen.
Die Strafe des Berufungsklägers 2 hat im Vergleich dazu in Anbetracht seines Verschuldens und seinen persönlichen Verhältnissen etwas tiefer auszufallen. Seine Strafempfindlichkeit ist erhöht; er ist mittlerweile 70 Jahre alt und gesundheitlich stark angeschlagen. Insgesamt ist die von der Vorinstanz für den Berufungskläger 2 ausgesprochene Strafe von 12 Monaten ebenfalls etwas zu reduzieren und auf 9 Monate festzusetzen.
6.5
6.5.1 Bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sind nach dem Gesetz sowohl Geld- als auch Freiheitsstrafen möglich (Art. 34 Abs. 1 und 40 StGB). Als Ausfluss des Verhältnismässigkeitsprinzips steht dabei grundsätzlich die Geldstrafe im Vordergrund, da sie weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift als eine Freiheitsstrafe. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, d.h. ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz, zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2.2 S. 101, 134 IV 82 E. 4.1 S. 85). Im Anwendungsbereich der Geldstrafe kommt eine Freiheitsstrafe daher nur in Betracht, wenn eine Geldstrafe im Hinblick auf die Spezialprävention als ungenügend erscheint. Dies kann beispielsweise dann der Fall sein, wenn der Tagessatz angesichts der wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters nur sehr bescheiden ausfallen könnte (Zünd, Strafrecht: Ein Wegweiser zu den neuen Sanktionen, in: plädoyer 6/08 S. 36 ff. 40). Zu berücksichtigen ist auch, ob eine Geldstrafe realistischerweise überhaupt vollzogen werden kann (AGE SB.2015.100 vom 11. November 2016 E. 4.4.).
6.5.2 Beim Berufungskläger 1 würde die – nach wie vor sehr hohe – Dauer der Strafe zwar für eine Freiheitsstrafe sprechen. Sie bewegt sich mit 11 Monaten im obersten Bereich der zulässigen Geldstrafen. Hinzu kommt, dass der Berufungskläger 1 nach eigenen Angaben schon seit sehr langem nicht in den Arbeitsprozess integriert ist und von der Sozialhilfe lebt. Er hat denn offenbar auch schon früher versucht, durch deliktische Tätigkeit zu Geld zu kommen. Allerdings hat auch bei einem geringen Tagessatz die Geldstrafe vorliegend eine genügend starke Wirkung, da sie für den Berufungskläger 1 durchaus spürbar ist und auch vollzogen werden kann. Stünde dafür nur der das betreibungsrechtliche Existenzminimum überschiessende Betrag zu Verfügung, könnte die Geldstrafe für breite Kreise der Bevölkerung, wie unter anderem für Empfänger von Sozialhilfeleistungen, nie in Betracht kommen, was nicht der Wille des Gesetzgebers war (vgl. BGE 134 IV 60 S. 66 und 71 E. 5.4 und E. 6.5.1). Da es sich vorliegend weder um ein Gewaltdelikt noch um Kriminaltourismus handelt, ist die Geldstrafe insgesamt der Freiheitsstrafe vorzuziehen. Dementsprechend ist der Berufungskläger 1 zu einer Geldstrafe in Höhe von 330 Tagessätzen zu verurteilen. Angesichts seiner finanziellen Lage ist die Höhe des Tagessatzes auf CHF 10.– festzusetzen.
6.5.3 Für den Berufungskläger 2 hat die Vorinstanz auf 12 Monate Freiheitsstrafe erkannt, da eine Geldstrafe in Anbetracht der ausserhalb leichter Kriminalität liegenden Schwere der Tat nicht mehr angemessen sei. Dies ist allerdings nicht zulässig, weil das Gesetz Geldstrafen bis zu 360 Tagessätzen vorsieht und damit auch Fälle mitunter mit Geldstrafe ahndet, die nicht mehr leichte Kriminalität darstellen. Wie dargelegt hat die Geldstrafe grundsätzlich Vorrang vor der Freiheitsstrafe. Vorliegend ist von diesem Grundsatz nicht abzuweichen, da weder die Schwere des Verschuldens noch der Stellenwert des betroffenen Rechtsguts für eine Freiheitsstrafe sprechen und der Berufungskläger 2 auch keine Vorstrafen hat. Dass eine Geldstrafe im konkreten Fall zu wenig wirksam wäre, ist insgesamt nicht ersichtlich, dürfte sie doch durchaus eine Warnwirkung entfalten. Folglich ist der Berufungskläger 2 zu einer Geldstrafe in Höhe von 270 Tagessätzen zu verurteilen. Für die Bemessung der Höhe des Tagessatzes ist auf sein Einkommen in Form der AHV-Rente und Ergänzungsleistungen in Höhe von insgesamt CHF 2'800.- abzustellen. Aufgrund dieser finanziellen Verhältnisse sowie der Anzahl Tagessätze ist die Höhe eines Tagessatzes auf CHF 30.– festzulegen.
6.6
6.6.1 Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, so ist der Aufschub gemäss Art. 42 Abs. 2 StGB nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen.
6.6.2 Der Berufungskläger 1 wurde unter anderem bereits einmal zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen und einmal zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt. Diese Vorstrafen wegen Diebstahls, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage und Tätlichkeiten zum Nachteil der Ehefrau zu einer bedingten Geldstrafe sowie wegen Gefährdung des Lebens und Tätlichkeiten zum Nachteil der Ehefrau datieren vom 12. Januar 2007 bzw. vom 27. Februar 2009. Das heute beurteilte Delikt hat er im März/April 2012 begangen, das heisst innerhalb weniger als fünf Jahren nach den Verurteilungen. Somit sind die Voraussetzungen von Art. 42 Abs. 2 StGB sowohl in Bezug auf die Geldstrafe von 180 Tagessätzen als auch in Bezug auf die Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten erfüllt. Daher müssten besonders günstige Umstände vorliegen, damit ein bedingter Strafaufschub in Frage käme.
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGE 134 IV 140 E. 4.4 S. 143, 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5; BGer 6B_1211/2014 vom 20. Mai 2015 E. 1.2.2; je mit Hinweisen). Unter besonders günstigen Umständen sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der früheren Verurteilung kommt zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzuges ist daher nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters (BGer 6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.2; 6B_536/2012 vom 28. Januar 2013 E. 1.3; vgl. auch BGE 134 IV 1 E. 4.2.3 S. 6 f.).
Vorliegend sind keine besonders günstigen Umstände ersichtlich, die es zulassen würden, trotz der Vorstrafen positive Bewährungsaussichten anzunehmen. Der Berufungskläger 1 ist mehrfach vorbestraft, und zwar zum Teil einschlägig, ist doch die Verurteilung vom 22. Mai 2008 unter anderem wegen Diebstahls und mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage erfolgt. Sind das frühere und das spätere Delikt gleichartig oder entsprechen sie dem gleichen Verhaltensmuster (in einem weiteren Sinn), so ist von einem negativen Zusammenhang auszugehen, der bei der Prognosestellung im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 StGB stark ins Gewicht fällt (Garland, Besonders günstige Umstände, in: forumpoenale 2/2014 S. 99 ff., 101 mit Hinweisen). Die letzte Verurteilung vom 27. Februar 2009 wegen häuslicher Gewalt zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten ist zwar nicht einschlägig, doch ist zu vermerken, dass der Berufungskläger nur ein Jahr nach seiner bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug und lediglich vier Tage nach Ablauf der für die Reststrafe auferlegten Probezeit den hier vorgeworfenen Brand gelegt hat. Sodann ist eine Stabilisierung in den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers 1 nicht auszumachen. Sein Verteidiger hat ausgeführt, dass es dem Berufungskläger 1 gelinge, mit der Unterstützung seines Beistands seit mehreren Jahren ein unauffälliges und auch finanziell geordnetes Leben zu führen. Es ist aber unbestritten, dass er sich in einer schwierigen sozialen Situation befindet. Wesentliche positive Veränderungen in der sozialen, beruflichen und finanziellen Situation des Berufungsklägers liegen insgesamt nicht vor und es besteht kein Hinweis darauf, dass er seinem Leben eine besonders positive Wende gegeben hätte (vgl. auch Garland, a.a.O., S. 102). Besonders günstige Umstände im Sinn von Art. 42 Abs. 2 StGB sind damit nicht gegeben. Folglich ist die Geldstrafe des Berufungsklägers 1 unbedingt zu vollziehen.
6.6.3 Beim nicht vorbestraften, gesundheitlich angeschlagenen Berufungskläger 2 ist indes der bedingte Strafvollzug angezeigt. Die von der Vorinstanz bedingt ausgesprochene Strafe könnte auch nicht zu Ungunsten des Berufungsklägers 2 abgeändert werden (Verbot der reformatio in peius). Die Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu CHF 30.– ist somit, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, bedingt zu vollziehen.
Der Berufungskläger 1 hat seinen Antrag auf Abweisung der Zivilforderungen nicht begründet. Es ist daher davon auszugehen, dass dieser Antrag lediglich als Folge des Antrags auf vollumfänglichen Freispruch gestellt wurde. Da vorliegend die vorinstanzlichen Schuldsprüche bestätigt worden sind, ist auch der entsprechende Entscheid im Zivilpunkt zu bestätigen.
Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens. Die Berufungskläger haben mit der Reduktion der Strafe die teilweise Abänderung des vorinstanzlichen Urteils zu ihren Gunsten erwirkt und sind somit mit ihrer Berufung teilweise durchgedrungen. Sie haben nur eine reduzierte Urteilsgebühr zu tragen, die auf CHF 800.‒ (80 % der vollen Gebühr) festgesetzt wird. Eine Reduktion der vorinstanzlichen Kosten ist hingegen nicht angezeigt, da diese auch bei der vom Berufungsgericht vorgenommenen rechtlichen Würdigung in diesem Umfang angefallen wären.
Die amtlichen Verteidiger der Berufungskläger sind aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Der von ihnen jeweils mit Honorarnote vom 6. April 2017 geltend gemachte Zeitaufwand ist nicht zu beanstanden. Dem amtlichen Verteidiger des Berufungsklägers 1, […], sind dementsprechend für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 6‘500.– und ein Auslagenersatz von CHF 54.50 aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Im Umfang von CHF 5‘243.60 bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten. Der amtlichen Verteidigerin des Berufungsklägers 2, […], sind für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 3‘700.– und ein Auslagenersatz von CHF 61.35, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 300.90, aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Im Umfang von CHF 3‘249.80 bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass die Entschädigungen der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren im Urteil des Strafdreiergerichts vom 13. Januar 2015 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind.
A____ wird des Betrugs schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 330 Tagessätzen zu CHF 10.–, abzüglich 1 Tagessatz für 1 Tag Polizeigewahrsam vom 16.–17. September 2012,
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 und 51 des Strafgesetzbuches.
B____ wird des Betrugs schuldig erklärt. Er wird verurteilt zu einer Geldstrafe von 270 Tagessätzen zu CHF 30.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 146 Abs. 1 sowie 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Strafgesetzbuches.
A____ wird zur Zahlung von CHF 20‘258.85 Schadenersatz an die C____ verurteilt.
A____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 3‘300.– und eine Urteilsgebühr von CHF 1‘750.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen).
B____ trägt die Verfahrenskosten von CHF 3‘414.– sowie eine Urteilsgebühr von CHF 1‘750.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen).
Dem amtlichen Verteidiger von A____, […], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 6‘500.– und ein Auslagenersatz von CHF 54.50, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 5‘243.60 bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Der amtlichen Verteidigerin von B____, […], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 3‘700.– und ein Auslagenersatz von CHF 61.35, zuzüglich 8 % MWST von insgesamt CHF 300.90 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Im Umfang von CHF 3‘249.80 bleibt Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung vorbehalten.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft
Privatklägerin
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt, Finanzen und Controlling
Migrationsamt Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Eva Christ lic. iur. Michèle Guth
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).