Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2016.235
URTEIL
vom 21. August 2017
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiber lic. iur. Aurel Wandeler
Beteiligte
A____ Rekurrent
[…]
vertreten durch [...], Rechtsanwalt,
[...]
gegen
Amt für Justizvollzug
Spiegelgasse 12, 4001 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Beschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 24. Oktober 2016
betreffend Strafverbüssung in Form von Electronic Monitoring
Sachverhalt
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 14. Februar 2014 wurde A____ wegen Verkehrsdelikten zu einer Busse von CHF 200.– verurteilt. Wegen Nichtbezahlens der Busse wurde mit Entscheid vom 12. Januar 2016 eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen angeordnet. Mit Urteil des Appellationsgerichts vom 4. April 2014 (rechtskräftig seit diesem Zeitpunkt) wurde A____ zudem wegen Verkehrs- und Vermögensdelikten zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren, davon zwei Jahre bedingt aufgeschoben, verurteilt.
Mit Vollzugsbefehl des Bereichs Bevölkerungsdienst und Migration, Abteilung Strafvollzug, vom 4. Dezember 2015 wurde A____ (Rekurrent) zum Strafantritt am 27. Juni 2016 vorgeladen. Im gleichen Schreiben wurde er unter anderem auf die Möglichkeit hingewiesen, bis 30 Tage vor Strafantritt ein Gesuch um Strafverbüssung in der Form von Electronic Monitoring einzureichen. Am 23. Mai 2016 reichte der Rekurrent ein entsprechendes Gesuch ein.
Mit Schreiben der Abteilung Strafvollzug vom 25. Mai 2016 wurde dem Rekurrenten beschieden, dass er aufgrund einer neuen bundesgerichtlichen Praxis die formellen Voraussetzungen für die Verbüssung der Freiheitsstrafe in der Form von Electronic Monitoring nicht erfülle. Mit Schreiben vom 3. Juni 2016 machte der Rekurrent geltend, dass das neue bundesgerichtliche Urteil nicht dem Willen des Gesetzgebers und auch nicht dem Normsinn entspreche. Ausserdem machte er den Vertrauensgrundsatz sowie den Grundsatz von Treu und Glauben geltend.
Mit Verfügung der Abteilung Strafvollzug vom 9. September 2016 wurde das Gesuch um Strafverbüssung in der Form von Electronic Monitoring abgewiesen. Gleichzeitig wurden die Gesuche um Verschiebung des Strafantritts auf den Zeitpunkt des Vorliegens eines rechtskräftigen Entscheids betreffend Vollzugsform sowie Erlass eines neuen Vollzugsbefehls abgewiesen.
Einen hiergegen eingereichten Rekurs wies das Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Basel-Stadt mit Entscheid vom 24. Oktober 2016 ab.
Gegen diesen Entscheid richtet sich der vorliegende, am 28. Oktober 2016 angemeldete und mit Eingabe vom 4. November 2016 begründete Rekurs von A____ (Rekurrent), an den Regierungsrat, welchen das Präsidialdepartement mit Verfügung vom 22. November 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen hat. Der Rekurrent beantragt die kostenfällige Aufhebung des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 24. Oktober 2016 sowie des Amtes für Justizvollzug, vom 9. September 2016. Dem Rekurrenten sei die Verbüssung der Freiheitsstrafe in Form von Electronic Monitoring zu gewähren. Eventualiter sei das Datum des Strafantritts in Form der Halbgefangenschaft erst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die Möglichkeit der Verbüssung der Freiheitsstrafe in Form von Electronic Monitoring festzusetzen.
Mit Verfügung vom 28. November 2016 hat der instruierende Appellationsgerichtspräsident dem Rekurs vorderhand aufschiebende Wirkung gewährt. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2016 liess sich das Justiz- und Sicherheitsdepartement mit dem Antrag auf Abweisen des Rekurses vernehmen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Das Präsidialdepartement des Kantons Basel-Stadt hat den Rekurs mit Schreiben vom 22. November 2016 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Zuständig ist das Dreiergericht (§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG.
1.2 Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.
1.3 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat.
2.1 Gemäss § 62 der kantonalen Verordnung über den Justizvollzug vom 11. Februar 2014 (Justizvollzugsverordnung, JVV, SG 258.210) kann Electronic Monitoring als Alternative zum Normalvollzug von Freiheitsstrafen in Höhe von 20 Tagen bis zwölf Monaten oder als Vollzugsstufe am Ende oder an Stelle des Arbeitsexternats für die Dauer von einem Monat bis zu zwölf Monaten zur Anwendung gelangen. Die Billigung dieser Regel wurde mit Bundesratsbeschluss vom 2. September 2015 verlängert.
2.2 Strittig war und ist auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, ob die in der Bestimmung umschriebene Bandbreite der Strafen, für welche Electronic Monitoring in Frage kommt, die Höhe der ausgesprochenen Strafe oder die Dauer der zu vollziehenden Strafe betrifft. Mit anderen Worten ist strittig, ob das Electronic Monitoring als Vollzugsform in Frage kommt, wenn wie vorliegend eine Strafe von mehr als einem Jahr ausgesprochen worden ist, der unbedingt zu vollziehende Teil aber höchstens ein Jahr beträgt.
Dazu führte die Vorinstanz im Wortlaut aus:
„Das Bundesgericht hat mit Urteil 6B_1253/2015 vom 17. März 2016 E. 2.6 festgehalten, dass das vom Gericht „ausgesprochene Strafmass“ für die Erfüllung der zeitlichen Voraussetzungen des EM-Vollzugs massgebend sei. Es hat in dem von ihm zu behandelnden Fall die solothurnische Regelung, wonach bei teilbedingten Freiheitsstrafen der unbedingt zu vollziehende Teil massgebend ist (§ 16 Abs. 3 Satz 3 der solothurnischen Verordnung über den Justizvollzug vom 24. März 2014 [331.12]), als mit dem „übergeordneten Recht“ in Wortlaut, Sinn und Zweck nicht vereinbar erklärt und als Verletzung von Bundesrecht betrachtet. Gegen einen EM-Vollzug spräche überdies der Zweck der mit dem teilbedingten Vollzug angestrebten Spezialprävention, der seine Schranke im gesetzlichen Erfordernis findet, dass angesichts der Schwere des Verschuldens wenigstens ein Teil der Strafe vollzogen werde. Andernfalls stünde der EM-Vollzug sogar für schwere Delikte offen, sofern nur die zu verbüssende Reststrafe nicht mehr als ein Jahr betragen würde (BBl 2012 4721, 4748). Dies widerspräche dem Willen des Gesetzgebers.
Das Bundesgericht hat sich damit klar zum EM-Vollzug bei teilbedingten Freiheitsstrafen geäussert. Der Ansicht des Rekurrenten, dass es sich beim einschlägigen Urteil des Bundesgerichts um ein unzutreffendes Urteil handele, weshalb eine Überprüfung der Rechtslage auf dem Rechtsmittelweg durchzuführen und durch vollständige Argumentation eine Korrektur der bundesgerichtlichen Rechtsprechung herbeizuführen sei, kann nicht gefolgt werden. Es ist nicht ersichtlich, warum das Bundesgericht, das die Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärgesetzbuchs vom 4. April 2012 (BBl 2012 4721 4748) in Teilen wörtlich zitiert, bei einer Beurteilung innert so kurzer Zeit zu einem anderen, für den Rekurrenten günstigeren Ergebnis kommen soll. Die Strafverbüssung in der Form der Halbgefangenschaft ist entgegen der Argumentation des Rekurrenten nicht vom neuen Bundesgerichtsurteil betroffen, da sich die im Urteil zitierte Botschaft nur auf die Vollzugsform des EM und nicht auf die der Halbgefangenschaft bezieht.“ (E. 3 des vorinstanzlichen Entscheids).
2.3 Dem ist in allen Teilen zuzustimmen. Mit dem von der Vorinstanz zitierten Bundesgerichtsurteil steht fest, dass die Bewilligung des Vollzugs in Form von Electronic Monitoring für ein Strafmass, das insgesamt über einem Jahr liegt, nicht mit Bundesrecht vereinbar ist. Dafür verwies das Bundesgericht neben den paraphrasierten Erwägungen auch auf die Gesetzesmaterialien (BBl 2012 4748: „la durée de la peine prononcée“, FF 2012 4411). Die Rüge des Rekurrenten, das Bundesgericht widersetze sich dem Willen des Gesetzgebers, erweist sich nicht als stichhaltig. Das Verdikt des höchsten schweizerischen Gerichts ist für das Appellationsgericht als Instanzgericht de facto verbindlich. Dies gilt vorliegend umso klarer, als das Bundesgericht in einem neueren Entscheid vom 3. Oktober 2016 seine mit dem Entscheid vom 17. März 2016 begründete Praxis ausdrücklich bestätigt und wiederholt hat, dass anderslautende kantonale Bestimmungen bundesrechtswidrig sind (BGer 6B_1204/2015 vom 3. Oktober 2016 E. 1.4). Eine „Überprüfung der Praxisänderung“, wie sie der Rekurrent offenbar anstrebt, steht ihm offen, erscheint vor diesem Hintergrund aber redundant. Es kommt dazu, dass vor dem Ergehen des genannten Bundesgerichtsurteils vom 17. März 2016 zwar abweichende kantonale Erlasse und Handhabungen in der Praxis bestanden haben, aber keine gegenteilige frühere bundesgerichtliche Praxis. Demgemäss kann nicht von einer Änderung der bundesgerichtlichen Praxis gesprochen werden. Bei dieser Ausgangslage ist im kantonalen Rechtsmittelverfahren kein anderer Entscheid zu begründen und es bleibt dabei, dass der Strafvollzug in Form von Electronic Monitoring vorliegend ausscheidet.
Der Grundsatz von Treu und Glauben gemäss Art. 9 der Schweizerischen Bundesverfassung (BV, SR 101) und § 10 der baselstädtischen Kantonsverfassung (SG 111.100) verleiht einer Person Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden. Voraussetzung dafür ist, dass die Person, die sich auf Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage 2016, Rz. 620 ff.; statt vieler VGE VD.2016.188 vom 12. Januar 2017 E. 2.8.3).
Nachdem dem Rekurrenten von der Behörde nicht zugesichert worden ist, seine Strafe in Form von Electronic Monitoring verbüssen zu können, sondern er lediglich auf die Gelegenheit eines Gesuchs hingewiesen worden ist, erübrigen sich Erläuterungen zu weiteren – ebenfalls nicht gegebenen Voraussetzungen – des Vertrauensschutzes im vorliegenden Fall. Es ist nachvollziehbar und im Rückblick bedauerlich, dass beim Rekurrenten durch den Hinweis auf die Gesuchsmöglichkeit Hoffnungen auf einen für ihn günstigeren Strafvollzug erweckt worden sind. Eine Zusage ist jedoch nicht abgegeben worden. Der Rekurrent durfte lediglich erwarten, dass sein Gesuch geprüft wird. Dabei musste er davon ausgehen, dass die Behörde jederzeit an bundesrechtliche Vorgaben gebunden ist. Da das bundesgerichtliche Verdikt im Zeitpunkt des Schreibens der Abteilung Strafvollzug vom 4. Dezember 2015 noch nicht bekannt war, kann der Behörde für ihr Vorgehen bzw. den Versand des Gesuchsformulars kein Vorwurf gemacht werden. Es ist auch nicht ersichtlich, inwieweit der Grundsatz von Treu und Glauben auf andere Art und Weise verletzt worden wäre.
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, ist der Rekurrent seit dem 4. April 2014 rechtskräftig verurteilt und muss seither grundsätzlich damit rechnen, dass er seine Strafe zu verbüssen hat. Die Frage eines weiteren Vollzugsaufschubs stellt sich mit dem Ergehen des vorliegenden Urteils nicht mehr. Eine Verschiebung aus wichtigen Gründen gemäss § 41 des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Strafprozessordnung (EG StPO; 257.100) scheidet aus. Weder liegt ein ausdrücklich geregelter Ausnahmefall gemäss § 41 Abs. 1 oder 2 lit. 1 oder b EG StPO vor, noch besteht im blossen Bestreiten der Rechtslage ein wichtiger Grund, der unter die als Ausnahmebestimmung ohnehin restriktiv auszulegende Generalklausel nach § 41 Abs. 2 EG StPO fallen würde („In anderen Fällen“). Dies gilt insbesondere, weil die Rechtslage durch zwei aktuelle bundesgerichtliche Entscheide geklärt ist.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Vorbringen des Rekurrenten als unbehelflich erweisen. Folglich ist sein Rekurs abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent dessen Kosten mit einer Gebühren von CHF 1‘200.– zu tragen (§ 30 Abs. 1 VRPG).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Der Rekurrent trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘200.–
Mitteilung an:
Rekurrent
Justiz- und Sicherheitsdepartement
EJPD
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Aurel Wandeler
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.