aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen eine Verfügung des Migrationsamts vom 24. April 2017 betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2017.141

URTEIL

vom 28. November 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiber Dr. Paul Wegmann

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Zwischenentscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 2. Juni 2017

betreffend aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen eine Verfügung des Migrationsamts vom 24. April 2017 betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 24. April 2017 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung des am [...] 1994 in der Schweiz geborenen kroatischen Staatsangehörigen A____ (Rekurrent), wies diesen aus der Schweiz weg und entzog einem allfälligen Rekurs die aufschiebende Wirkung. Gegen diese Verfügung erhob der Rekurrent Rekurs an das Justiz- und Sicherheitsdepartement (nachfolgend JSD) und beantragte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Rekurses. Mit Zwischenentscheid vom 2. Juni 2017 wies das JSD den Antrag des Rekurrenten auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung für den verwaltungsinternen Rekurs gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 24. April 2017 ab.

Gegen diesen Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingabe vom 6. Juni 2017 erhobene Rekurs an den Regierungsrat, mit welchem der Rekurrent beantragt, der angefochtene Entscheid sei kosten- und entschädigungsfällig aufzuheben und es sei festzustellen, dass dem Rekurs an das JSD die aufschiebende Wirkung zukomme bzw. es sei die aufschiebende Wirkung des Rekurses an das JSD wiederherzustellen. Mit Schreiben vom 12. Juni 2017 überwies das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Nachdem die Verfahrensleitung den in der Rekursanmeldung gestellten Verfahrensantrag, dem Rekurs an das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, und den sinngemässen Antrag, die Vollstreckbarkeit der Verfügung des Migrationsamts vom 24. April 2017 vorsorglich aufzuschieben, mit Verfügung vom 20. Juni 2017 abgewiesen hatte, wurde diese Verfügung auf entsprechendes Wiedererwägungsgesuch des Rekurrenten hin und nach Eingang der ablehnenden Stellungnahme des JSD mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 19. Juli 2017 teilweise widerrufen und die Vollstreckbarkeit der Verfügung des Migrationsamts vom 24. April 2017 vorsorglich aufgeschoben. Mit Eingabe vom 16. August 2017 hat der Rekurrent unter Wiederholung der gestellten Rechtsbegehren den Rekurs begründet. Das JSD hat mit Schreiben vom 18. September 2017 auf eine Vernehmlassung verzichtet und die Abweisung des Rekurses beantragt. Im Rahmen der Rekursanmeldung hat der Rekurrent eventualiter ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt und nach entsprechender Aufforderung in den Verfügungen der Verfahrensleitung vom 20. Juni und 18. Juli 2017 mit Eingabe vom 4. Oktober 2017 Unterlagen zu seiner finanziellen Situation eingereicht. Am 6. Oktober 2017 hat die Verfahrensleitung verfügt, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege nötigenfalls im Urteil des Verwaltungsgerichts entschieden werde. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 12. Juni 2017 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig zur Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Angefochten ist ein Zwischenentscheid des JSD, mit dem dieses den Antrag des Rekurrenten auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat. Zwischenverfügungen unterliegen gemäss § 10 Abs. 2 VRPG nur dann selbständig der Beurteilung durch das Verwaltungsgericht, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können. Einen solchen Nachteil bewirkt nach der Praxis des Verwaltungsgerichts unter anderem die Verweigerung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (VGE VD.2015.233 vom 29. Juni 2016 E. 1.2, VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.1). Ein nicht wieder gutzumachender Nachteil ist somit zu bejahen. Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Er ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist einzutreten.

1.2 Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Kognition bestimmt sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat (VGE VD.2016.66 vom 20. Juni 2016 E. 1.3, VD.2015.243 vom 7. Juli 2016 E. 1.2). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (VGE VD.2015.220 vom 2. Mai 2016 E. 1.2, VD.2015.116 vom 12. Januar 2016 E. 1.3; vgl. BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3 und Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 509). Es ist somit auf die aktuellen Umstände und die Beweislage im Zeitpunkt des Verwaltungsgerichtsentscheids abzustellen (VGE VD.2015.61 vom 20. Mai 2015 E. 1.3, VD.2014.260 vom 21. April 2016 E. 1.2). Daraus folgt, dass im verwaltungsgerichtlichen Verfahren von Bundesrechts wegen auch neue Tatsachen und Beweismittel unterbreitet werden können (VGE VD.2015.133 vom 8. Dezember 2015 E. 4.3.1).

2.1 Im verwaltungsinternen Rekursverfahren hat gemäss Art. 47 OG ein Rekurs aufschiebende Wirkung, wenn ihm diese nicht im Voraus in der angefochtenen Verfügung oder nach Rekursanmeldung durch die Rekursinstanz ausdrücklich entzogen wird (Abs. 1). Die Rekursinstanz kann die von der Vorinstanz entzogene aufschiebende Wirkung wieder herstellen (Abs. 2). Die Frage, ob die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen ist, beurteilt sich aufgrund einer Abwägung der für eine sofortige Vollstreckung der Wegweisung sprechenden öffentlichen Interessen und der entgegenstehenden privaten Interessen an der Aufrechterhaltung des bestehenden Zustands. Der vermutliche Ausgang des Verfahrens darf bloss, aber immerhin dann mit in Betracht gezogen werden, wenn die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels (positiv oder negativ) eindeutig sind (VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3, VD.2010.38 vom 19. April 2010 E. 2; vgl. BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2). Soweit möglich sind dabei irreparable Nachteile und präjudizierende Wirkungen zu vermeiden (Merkli, Vorsorgliche Massnahmen und die aufschiebende Wirkung bei Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiären Verfassungsbeschwerden, in: ZBl 2008, S. 416, 423; Seiler, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 55 N 97; vgl. Stamm, a.a.O., S. 477, 507). Der zuständigen Behörde steht beim Entscheid über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Natur der Sache entsprechend ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu. Vorsorgliche Massnahmen ergehen aufgrund einer bloss provisorischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die zuständige Behörde ist nicht gehalten, für ihren rein vorsorglichen Entscheid zeitraubende Abklärungen zu treffen, sondern sie kann sich mit einer summarischen Beurteilung der Situation aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Akten begnügen (BGer 2C_11/2007 vom 21. Juni 2007 E. 2.3.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 1.3, VD.2013.75 vom 14. Oktober 2013 E. 1.3, VD.2010.38 vom 19. April 2010 E. 2). Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist eine besondere Form einer vorsorglichen Massnahme (Merkli, a.a.O., S. 416, 417). Die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen sind im Antrag glaubhaft zu machen (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 568; Merkli, a.a.O., S. 416, 420; Seiler, a.a.O., Art. 56 N 66). Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn ihr Vorliegen wahrscheinlicher ist als das Gegenteil (vgl. BVGer D-7782/2008 vom 9. September 2010 E. 3.2; Kiener/Rütsche/Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl., Zürich 2015, N 729; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 482; Krauskopf/Emmenegger/Babey, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 12 N 213).

2.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist das Interesse eines Ausländers, der sich seit längerem im Land aufhält, an einem vorläufigen Verbleiben in der Schweiz – während der Dauer des Verfahrens um eine Aufenthaltserlaubnis – in der Regel grösser als die Interessen an einem sofortigen Wegweisungsvollzug. Es bedarf deshalb besonderer Gründe von einem gewissen Gewicht, damit im konkreten Einzelfall das öffentliche Interesse an einer sofortigen Wegweisung eines solchen Ausländers dessen gegenläufiges Interesse am vorläufigen Verbleib überwiegt und die Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung rechtfertigt (BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5). Dementsprechend hat das Bundesgericht unter Verweis auf Art. 17 und Art. 66 Abs. 3 des Ausländergesetzes (AuG, SR 142.20) in der bis am 31. Dezember 2010 geltenden Fassung sowie Art. 59 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) erwogen, wer in der Schweiz ein Domizil eingerichtet habe und Beziehungen pflege, solle grundsätzlich nicht – allenfalls bloss vorübergehend – gezwungen werden, seine Verwurzelung aufzugeben und sich vor eine ungewisse Zukunft gestellt zu sehen (vgl. BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5, 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht, wenn es von vornherein klar ausgeschlossen erscheint, dass die ausländische Person wird in der Schweiz verbleiben dürfen (vgl. BGer 2C_604/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 2.5, 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2), wenn von ihr gestützt auf ihr bisheriges Verhalten nach wie vor eine ernsthafte und nicht nur abstrakte Gefährdung der hiesigen Ordnung und Sicherheit ausgeht (vgl. BGer 2C_304/2010 vom 16. Juli 2010 E. 2.3, 2C_669/2009 vom 4. Februar 2010 E. 2.1.2; VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2) oder wenn sie in keiner Weise integriert ist (vgl. VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2). Gemäss Art. 64 Abs. 3 und Art. 66 Abs. 3 AuG in der bis am 31. Dezember 2010 geltenden Fassung war die Wegweisung sofort vollstreckbar, wenn die betroffene Person erheblich und wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder die äussere Sicherheit gefährdet. In der seit dem 1. Januar 2011 geltenden Fassung des Gesetzes bestimmt Art. 64d Abs. 2 AuG, dass die Wegweisung sofort vollstreckbar ist oder eine Ausreisefrist von weniger als sieben Tagen angesetzt werden kann, wenn die betroffene Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (lit. a), konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass sich die betroffene Person der Ausschaffung entziehen will (lit. b), ein Gesuch um Erteilung einer Bewilligung als offensichtlich unbegründet oder missbräuchlich abgelehnt worden ist (lit. c), die betroffene Person von einem Staat nach Art. 64c Abs. 1 lit. a AuG aufgrund eines Rückübernahmeabkommens wieder aufgenommen wird (lit. d), der betroffenen Person zuvor die Einreise nach Art. 13 des Schengener Grenzkodex verweigert worden ist (lit. e) oder die betroffene Person aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen weggewiesen wird (lit. f). Damit kann der Grundsatz, dass dem Rekurs einer ausländischen Person aufschiebende Wirkung zu gewähren ist, insbesondere dann keine Geltung mehr beanspruchen, wenn diese eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung oder die innere oder die äussere Sicherheit darstellt (vgl. VGE VD.2014.124 vom 7. Juli 2014 E. 2). Wenn sich die ausländische Person nicht auf diesen Grundsatz berufen kann, ist ihrem Rekurs nur aber immerhin dann aufschiebende Wirkung zu gewähren, wenn sie Umstände glaubhaft macht, aufgrund derer ihre privaten Interessen an der Aufrechterhaltung des bestehenden Zustands die für einen sofortigen Wegweisungsvollzug sprechenden öffentlichen Interessen im Einzelfall überwiegen.

3.1 Am 21. Februar 2013 und damit bereits im Alter von 18 Jahren wurde der Rekurrent wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen und einer Busse von CHF 600.– verurteilt. Am 9. Oktober 2013 wurde er wegen Sachbeschädigung zu einer bedingten Geldstrafe von 20 Tagessätzen und einer Busse von CHF 500.– verurteilt. Mit Urteil des Strafgerichts vom 3. März 2016 wurde der Rekurrent wegen versuchten besonders gefährlichen Raubs, einfacher Körperverletzung, Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz und Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu viereinhalb Jahren Freiheitsstrafe und einer Busse von CHF 300.– verurteilt. Zudem wurden die bedingt ausgesprochenen Geldstrafen vollziehbar erklärt. Gemäss dem Urteil des Strafgerichts schlugen beim versuchten besonders gefährlichen Raub vom 15. April 2015 der Rekurrent und seine Mittäter das Opfer mit einem Baseballschläger hemmungslos nieder. Zudem habe der Rekurrent in der Folge eine immense Gewaltbereitschaft an den Tag gelegt, indem er unaufhörlich mit dem Baseballschläger auf den Kopf des Opfers eingedroschen habe. Bei der einfachen Körperverletzung vom 29. Juni 2013 handelte es sich gemäss dem Urteil des Strafgerichts um einen angriffslustigen, unbeherrschten und rücksichtslosen Gewaltakt ohne jeglichen nachvollziehbaren Grund gegenüber einem zufällig ausgewählten Opfer. Das Strafgericht stellte dem Rekurrenten eine eigentliche Schlechtprognose (vgl. Urteil des Strafgerichts vom 3. März 2016, insb. S. 66 ff., 77). Aufgrund dessen, dass der Rekurrent während laufender Probezeit erneut mehrere Straftaten begangen hat, ist anzunehmen, dass er sich durch die bedingten Strafen nicht hat beeindrucken lassen. Vor allem aber hat sich die Schwere seiner Straftaten erheblich gesteigert. Bei provisorischer und summarischer Beurteilung ist aufgrund seines bisherigen Verhaltens beim Rekurrenten von einer gegenwärtigen und tatsächlichen Rückfallgefahr für schwere Straftaten, insbesondere Gewaltdelikte, auszugehen. Daraus, dass er ein kognitiv-behaviorales Training zur Verminderung von gewalttägigen Rückfällen absolviert hat (Diplom des Forensisch-Psychiatrischen Diensts vom 30. Mai 2017), dass ihm im Bericht der Justizvollzugsanstalt eine positive Entwicklung attestiert wird (Bericht der JVA [...] vom 1. Mai 2017), und dass ihm ab dem 14. Juli 2017 die Strafverbüssung in der Form des Arbeitsexternats bewilligt worden ist (Verfügung des Straf- und Massnahmenvollzugs vom 4. Juli 2017), kann bei provisorischer summarischer Beurteilung nicht geschlossen werden, diese Gefahr sei entfallen. Einem Wohlverhalten während des Strafvollzugs kommt im Ausländerrecht bloss untergeordnete Bedeutung zu, weil es nur in beschränktem Umfang für eine günstige Prognose in Freiheit spricht und für sich allein die Rückfallgefahr nicht auszuschliessen vermag (VGE VD.2016.151 vom 24. März 2017 E. 3.3.3.4). Aus den vorstehenden Erwägungen ist bei provisorischer und summarischer Beurteilung davon auszugehen, dass vom Rekurrenten nach wie vor eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgeht. Folglich findet der Grundsatz, dass die Interessen des Ausländers am vorläufigen Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen am sofortigen Wegweisungsvollzug überwiegen, keine Anwendung, und ist die aufschiebende Wirkung des Rekurses an das JSD nur dann wiederherzustellen, wenn die Interessen des Rekurrenten an der Aufrechterhaltung des bestehenden Zustands die entgegenstehenden öffentlichen Interessen im vorliegenden Einzelfall überwiegen.

3.2 Die in der Rekursbegründung angeführten Tatsachen und Beweismittel (namentlich der erwähnte Bericht der JVA [...] sowie die als Beilage zum Wiedererwägungsgesuch vom 11. Juli 2017 eingereichten Dokumente) sind bei provisorischer und summarischer Beurteilung zwar nicht geeignet, die Rückfallgefahr zu beseitigen, lassen aber auf eine deutliche Verringerung derselben schliessen. Der Umstand, dass für die Legalprognose im Ausländerrecht ein strengerer Massstab gilt als im Straf- und Strafvollzugsrecht (BGer 2C_1141/2012 vom 1. Mai 2013 E. 2.3), vermag daran nichts zu ändern. Gemäss dem Diplom des Forensisch-Psychiatrischen Dienstes vom 30. Mai 2017 hat der Rekurrent in der Zeit vom 12. Januar bis 30. Mai 2017 ein 42 Stunden umfassendes kognitiv-behaviorales Training zur Verminderung von gewalttätigen Rückfällen (Reasoning & Rehabilitation Programm [R&R2] Kurzversion für Erwachsene) absolviert. Dessen Wirksamkeit in den Einstellungen zu gewalttätigen Rückfällen konnte gemäss dem Diplom in mehreren wissenschaftlichen Studien nachgewiesen werden. Mit Verfügung vom 4. Juli 2017 bewilligte der Straf- und Massnahmenvollzug dem Rekurrenten die weitere Strafverbüssung in der Form des Arbeitsexternats. Zur Begründung stellte der Straf- und Massnahmenvollzug fest, dem Rekurrenten könne ein positiver Vollzugsverlauf attestiert werden. Er habe sich mit seinem Delikt auseinandergesetzt und das Rückfallrisiko könne als gering eingestuft werden. Ergänzend ist diesbezüglich zu berücksichtigen, dass der Rekurrent vor seiner Verurteilung zur unbedingten Freiheitsstrafe, die er derzeit verbüsst, nur zu bedingten Geldstrafen und Bussen verurteilt worden ist. Unter diesen Umständen erscheint es durchaus möglich, dass der inzwischen bereits gut eineinhalb Jahre dauernde Strafvollzug bei ihm einen nachhaltigen Eindruck hinterlassen hat. Schliesslich ist zu beachten, dass Gegenstand des vorliegenden Entscheids nur der Aufenthalt des Rekurrenten in der Schweiz während des verwaltungsinternen Rekursverfahrens ist. Während dieser Zeit wird sich der Rekurrent im Falle seiner bedingten Entlassung in der Probezeit befinden und wird der Rekurs gegen den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und seine Wegweisung hängig sein. Mit der Begehung einer ernsthaften Straftat würde er deshalb riskieren, in den Strafvollzug zurückversetzt zu werden, und die Erfolgschancen seines Rekurses erheblich verschlechtern. Er hat deshalb ein grosses Interesse daran, sich zumindest während dieser Zeit tadellos zu verhalten.

Aufgrund dessen, dass er sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat und seine Ehefrau sowie ein Grossteil seiner Verwandten in der Schweiz wohnen, hat der Rekurrent ein erhebliches Interesse daran, während des Rekursverfahrens weiterhin in der Schweiz verbleiben zu können. Das durch seine Ehe vermittelte Interesse wird allerdings zum einen dadurch relativiert, dass der Rekurrent und seine Ehefrau im Zeitpunkt der am 29. September 2016 erfolgten Eheschliessung aufgrund der rechtskräftigen strafrechtlichen Verurteilung vom 3. März 2016 sowie des seitens des Migrationsamts am 30. August 2016 erstmals gewährten rechtlichen Gehörs bereits mit dem Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und seiner Wegweisung aus der Schweiz haben rechnen müssen; zum andern ergibt sich aufgrund der Vorbringen des Rekurrenten in seiner Eingabe vom 4. Oktober 2017, dass von seiner Seite mittlerweile die Auflösung der Ehe angestrebt wird. Nichtsdestotrotz könnte der Rekurrent bei einem Vollzug der Wegweisung während des verwaltungsinternen Rekursverfahrens sein Familien- und Privatleben bis zum Rekursentscheid nicht mehr in der Schweiz leben. Diese Verhinderung des Familien- und Privatlebens in der Schweiz könnte auch bei Gutheissung des Rekurses nicht mehr rückgängig gemacht werden, auch wenn sie in diesem Fall bloss vorübergehender Natur wäre. Das Interesse des Rekurrenten am Aufschub der Vollstreckbarkeit seiner Wegweisung wird dadurch verstärkt, dass er im Falle des Wegweisungsvollzugs während des Rekursverfahrens gezwungen würde, seine Verwurzelung zumindest vorübergehend aufzugeben, vor eine ungewisse Zukunft gestellt würde und im Falle der Gutheissung seines Rekurses zwei Mal die Belastungen einer grenzüberschreitenden Wohnsitzverlegung auf sich zu nehmen hätte.

Bei der Abwägung der Interessen der Rekurrenten an der Aufrechterhaltung des bestehenden Zustands mit den entgegenstehenden öffentlichen Interessen überwiegen bei provisorischer summarischer Beurteilung die Interessen des Rekurrenten. Die Erfolgsaussichten des verwaltungsinternen Rekurses sind bei provisorischer summarischer Beurteilung zumindest nicht eindeutig negativ. Sie stehen deshalb der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht entgegen. Folglich ist in teilweiser Gutheissung des Rekurses Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 2. Juni 2017 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 24. April 2017 an das Justiz- und Sicherheitsdepartement wiederherzustellen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die weiteren Vorbringen des Rekurrenten, insbesondere die im Zusammenhang mit dem Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) sich ergebenden Rechtsfragen, näher einzugehen.

Im angefochtenen Zwischenentscheid wurde der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Ziff. 1) und festgestellt, dass die Kosten der Hauptsache folgen (Ziff. 2). Der Rekurrent beantragt die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Zwischenentscheids, begründet aber nicht, weshalb die Feststellung, dass die Kosten betreffend den angefochtenen Zwischenentscheid der Hauptsache folgen, unrichtig sein sollte. Ein Grund dafür ist auch nicht ersichtlich. Folglich ist der Rekurs betreffend Ziff. 2 des angefochtenen Zwischenentscheids abzuweisen. Da Ziff. 2 gegenüber Ziff. 1 von absolut untergeordneter Bedeutung ist, hat diese teilweise Abweisung des Rekurses keinen Einfluss auf die Verteilung der Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens. Entsprechend sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben.

Aufgrund des Obsiegens des Rekurrenten ist die Vorinstanz zu verpflichten, diesem für das verwaltungsgerichtliche Verfahren eine angemessene Parteientschädigung auszurichten. Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand des Rechtsvertreters des Rekurrenten zu schätzen. Für die Rekursanmeldung vom 6. Juni 2017, das Wiedererwägungsgesuch vom 11. Juli 2017, die Rekursbegründung vom 16. August 2017 und die Eingabe vom 4. Oktober 2017 erscheint ein Zeitaufwand von knapp neun Stunden angemessen. Dies ergibt bei einem Stundenansatz von CHF 250.– unter Mitberücksichtigung der Auslagen eine Parteientschädigung von CHF 2‘250.–, zuzüglich MWST.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses wird Ziff. 1 des Zwischenentscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 2. Juni 2017 aufgehoben und wird die aufschiebende Wirkung des Rekurses gegen die Verfügung des Migrationsamts vom 24. April 2017 an das Justiz- und Sicherheitsdepartement wiederhergestellt.

Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zulasten des Jusitz- und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 2‘250.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 180.– zugesprochen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Paul Wegmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.