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Expulsion confirmed, but preliminary admission must be requested

VD.2017.219Verwaltungsgericht / Dreiergericht28.12.2017Partially Granted

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Von Omnilex extrahiert

Omnilex-Zusammenfassung

The Administrative Court of Basel-Stadt partially upheld the appeal against the JSD's decision on the appellant's expulsion. It held that his settlement permit had lapsed automatically after a prolonged stay abroad, so the expulsion was lawful in principle. However, based on the current information, a risk under Article 3 ECHR could not be definitively excluded. The court therefore ordered the Migrationsamt to request preliminary admission from SEM and suspended enforcement until a federal decision on that request. The request for broad file inspection concerning fedpol materials was rejected.

Omnilex-Regeste

Art. 61 Abs. 2, Art. 64 Abs. 1 lit. a/b, Art. 83 Abs. 1, 3 und 6 AuG; Anspruch auf rechtliches Gehör und Akteneinsicht: Der Anspruch erstreckt sich nur auf verfahrensbezogene und entscheidrelevante Akten; interne oder verfahrensfremde Unterlagen sind nicht edithfähig, soweit ihre Relevanz nicht dargetan ist. Die Niederlassungsbewilligung erlischt bei ununterbrochener Auslandabwesenheit von mehr als sechs Monaten von Gesetzes wegen, auch ohne vorgängige Feststellungsverfügung. Die Wegweisung ist bei fehlender erforderlicher Bewilligung grundsätzlich zulässig und kann aus Verhältnismässigkeitsgründen nicht verhindert werden, wenn sie nur eine Vollstreckung des gesetzlichen Zustands darstellt. Dagegen sind Wegweisungsvollzugshindernisse, insbesondere nach Art. 3 EMRK, von der wegweisenden Behörde zu prüfen; können sie nicht zweifelsfrei ausgeschlossen werden, hat die kantonale Behörde die vorläufige Aufnahme beim SEM zu beantragen, ohne diese selbst anordnen zu dürfen. Die blosse Möglichkeit eines real risk genügt nicht für die Unzulässigkeit des Vollzugs, wohl aber dafür, dass die vorläufige Aufnahme nicht von vornherein ausgeschlossen werden darf.

Gesamter Gesetzestext

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2017.219

URTEIL

vom 26. Dezember 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber Dr. Paul Wegmann

Beteiligte

A____ Rekurrent

[...]

vertreten durch [...], Advokat, [...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Beschluss des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom [...]

betreffend Wegweisung

Sachverhalt

Der am [...] geborene A____ ist im Jahr [...] zusammen mit seinem Vater, B____, und einem Bruder in die Schweiz eingereist (Erhebungsbericht des Migrationsamts vom [...]; Schreiben des Migrationsamts vom [...]). Mit Verfügung vom [...] ist der Vater als Flüchtling anerkannt und ihm Asyl gewährt worden (BVGer [...]). Im Jahr [...] ist A____ gemäss Art. 51 Abs. 1 des Asylgesetzes (AsylG, SR 142.31) als Flüchtling anerkannt worden und ist ihm Familienasyl gewährt worden (Bericht des SEM vom [...]). Am [...] hat er eine Niederlassungsbewilligung erhalten (Schreiben des Migrationsamts vom [...]). Im [...] ist A____ in den Irak gereist, gemäss eigenen Angaben um bei seinen Eltern in [...] Ferien zu verbringen (Einvernahmeprotokoll vom [...]). Am [...] ist ihm in [...] ein irakischer Reisepass ausgestellt worden (Reisepass vom [...]). Am [...] ist er aus dem Irak ausgereist (Stempel im Reisepass vom [...]) und zurück in die Schweiz gereist (Einvernahmeprotokoll vom [...]). Am [...] ist A____ in der Schweiz ein Reiseausweis für Flüchtlinge (Titre de voyage) ausgestellt worden (Titre de voyage vom [...]). Im [...] ist er gemäss eigenen Angaben für Ferien bei seiner Familie und zum Heiraten in den Irak gereist (Einvernahmeprotokoll vom [...]). Am [...] ist er in den Irak eingereist (Stempel im Reisepass vom [...]). Nachdem die Hochzeit nicht zustande gekommen sei, ist A____ gemäss eigenen Angaben in den Iran gereist, um dort etwas herumzureisen und sich zu beruhigen. Nach einem dreitägigen Aufenthalt im Iran sei er beim Versuch, wieder in den Irak auszureisen, an der Grenze festgenommen und im Iran ein Jahr lang in Haft gehalten worden. Nach seiner Freilassung sei er in den Irak zurückgekehrt (Einvernahmeprotokoll vom [...]). Am [...] ist A____ aus dem Irak ausgereist (Stempel im Reisepass vom [...]) und gemäss eigenen Angaben am [...] in die Schweiz eingereist (Einvernahmeprotokoll vom [...]).

Am [...] hat das Staatssekretariat für Migration (SEM) ein ab sofort bis am [...] gültiges Einreiseverbot gegen A____ verfügt. Das von diesem angestrengte Beschwerdeverfahren ([...]) ist vom Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom [...] als gegenstandslos abgeschrieben worden, nachdem das SEM mit Schreiben vom [...] die sofortige Aufhebung des Einreiseverbots aus prozessualen Gründen mitgeteilt hatte. Mit Verfügung vom [...] hat demgegenüber das Bundesamt für Polizei (fedpol) gegen A____ ein Einreiseverbot für zehn Jahre ab dem Zeitpunkt seiner Ausreise aus der Schweiz erlassen und einer allfälligen Beschwerde dagegen die aufschiebende Wirkung entzogen.

Mit Entscheid vom [...] hat das SEM A____ die Flüchtlingseigenschaft aberkannt und das Asyl widerrufen, mit der Begründung, durch die Reisen in seinen Heimatstaat und die Annahme eines heimatlichen Reisepasses habe er sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, gestellt. Auf die dagegen erhobene Beschwerde ist das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom [...] nicht eingetreten (Verfahren [...]).

Mit Verfügung vom [...] hat das Migrationsamt A____ aus der Schweiz weggewiesen und die sofortige Vollstreckung der Wegweisung angeordnet. Diese Verfügung ist dem Betroffenen gleichentags eröffnet worden (Verfügung des Migrationsamts vom [...]). Mit Eingabe vom [...] hat A____ (nachfolgend Rekurrent) dagegen Beschwerde erhoben. Mit einer zweiten Eingabe vom gleichen Tag hat er die Gewährung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Mit Zwischenentscheid vom [...] hat das Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) den Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Ziff. 1) sowie angeordnet, dass der Rekurrent bis [...] einen Kostenvorschuss von CHF 500.– für das verwaltungsinterne Rekursverfahren zu leisten hat (Ziff. 2), und für den Fall der Nichtleistung des Kostenvorschusses angedroht, dass auf den Rekurs nicht eingetreten und das Rekursverfahren abgeschrieben wird (Ziff. 3). Mit Urteil vom [...] hat das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht den Rekurs gegen Ziff. 1 abgewiesen (Verfahren [...]). Die dagegen gerichtete Beschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil vom [...] gutgeheissen, den Entscheid des Appellationsgerichts aufgehoben und dem Rekurs an das JSD die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit Urteil vom [...] hat das Appellationsgericht als Verwaltungsgericht sodann den Rekurs gegen Ziff. 2 und 3 des Zwischenentscheids des JSD vom [...] abgewiesen. Dieses Urteil ist mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Im Rahmen des verwaltungsinternen Rekursverfahrens haben das Migrationsamt bzw. das JSD das SEM um Zustellung eines Amtsberichts betreffend Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen bzw. um Ergänzungen desselben ersucht. Das SEM hat am [...] den entsprechenden Amtsbericht und am [...] sowie [...] ergänzende Amtsberichte erstattet. Mit Entscheid vom [...] hat das JSD Ziff. 2 seines Zwischenentscheids vom [...] in Wiedererwägung gezogen und aufgehoben und den Rekurs gegen die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom [...] abgewiesen.

Gegen diesen Entscheid richtet sich der mit Eingaben an den Regierungsrat vom [...] und vom [...] fristgerecht angemeldete und begründete Rekurs, mit dem beantragt wird, den angefochtenen Entscheid und die Verfügung des Migrationsamts vom [...] kostenfällig aufzuheben und den Rekurrenten vorläufig aufzunehmen, eventualiter das Migrationsamt zu verpflichten, die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu prüfen, soweit der Rekurrent über keine Aufenthaltsbewilligung mehr verfügt. Sodann ersucht der Rekurrent um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege und stellt die Verfahrensanträge, es sei dem Rekurs die aufschiebende Wirkung zu erteilen, soweit ihm diese nicht schon von Gesetzes wegen zukomme, es seien die Akten der Vorinstanzen beizuziehen, es sei „die gemäss Stellungnahme des Migrationsamts vom [...] an die Vorinstanz rechtskräftige Verfügung betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung des Rekurrenten“ beizuziehen, es seien „die fedpol-Akten, welche dem SEM vorliegen (vgl. dazu Stellungnahme des SEM an das Bundesverwaltungsgericht vom [...])“ beizuziehen und es seien sämtliche beigezogenen Akten dem Rekurrenten in vollständiger Form zu Einsichtnahme und Stellungnahme zukommen zu lassen. Mit Schreiben vom [...] hat das Präsidialdepartement den Rekurs dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen. Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom [...] ist dem Rekurs die aufschiebende Wirkung erteilt worden. In der genannten Verfügung ist dem Rekurrenten Frist zum Nachweis seiner Bedürftigkeit und zum Nachreichen der in Ziff. 16 der Rekursbegründung erwähnten Berichte gesetzt worden. Mit Eingabe vom [...] hat der Rekurrent die Medienberichte sowie Unterstützungsbelege der Sozialhilfe eingereicht, woraufhin ihm mit Verfügung der Verfahrensleitung vom [...] für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt worden ist. Auf entsprechendes Ersuchen der Verfahrensleitung hat das Bundesverwaltungsgericht die Akten der Verfahren [...] und [...] zur Einsichtnahme überwiesen; die Kopien der Akten sind den Parteien zur Einsichtnahme zugestellt worden. Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom [...] ist das SEM ersucht worden, die in seinem Amtsbericht vom [...] erwähnten Amtsberichte des Nachrichtendienstes des Bundes (NDB) vom [...], [...] und [...] zur Einsichtnahme zuzustellen. Ebenfalls mit Verfügung der Verfahrensleitung vom [...] ist der Verfahrensantrag um Beizug der in der Vernehmlassung des SEM an das Bundesverwaltungsgericht vom [...] erwähnten Unterlagen des fedpol unter Vorbehalt eines abweichenden Entscheids des Gerichts abgewiesen worden. Mit Schreiben vom [...] hat das SEM den Amtsbericht des NDB vom [...] (Beilage 1), eine Stellungnahme des NDB vom [...] (Beilage 2) und ein Schreiben des NDB vom [...] (Beilage 3) eingereicht, unter Hinweis darauf, Beilage 2 und 3 dürften gegenüber dem Beschwerdeführer und dessen Rechtsvertreter nicht offengelegt werden. Mit Verfügung vom [...] hat die Verfahrensleitung den Parteien die Eingabe des SEM vom [...], die in der Folge ergangene Korrespondenz zwischen Verfahrensleitung und SEM sowie den Amtsbericht des NDB vom [...] zur Kenntnisnahme zugestellt; zugleich hat sie verfügt, dass dem Rekurrenten und seinem Rechtsbeistand keine Einsicht in Beilage 2 und 3 zum Schreiben des SEM vom [...] gewährt wird, jedoch den Parteien (nach Einholung der Zustimmung des SEM) mitgeteilt, um welche Dokumente es sich hierbei handelt und dass diese sich in den dem Rechtsbeistand des Rekurrenten bereits zur Einsichtnahme zugestellten Akten des Verwaltungsverfahrens befinden. Mit gleicher Verfügung sind den Parteien überdies weitere Beilagen, die das SEM mit Schreiben vom [...] eingereicht hat, sowie Kopien von Dokumenten, die das Verwaltungsgericht aus dem Internet heruntergeladen hat, zur Kenntnisnahme zugestellt worden. In seiner Rekursantwort vom [...] beantragt das JSD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Mit Eingabe vom [...] hat der Rekurrent repliziert. Die Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil ist unter Beizug der Akten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom [...] sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 i.V.m. § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Der Rekurrent ist als Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerecht erhobenen Rekurs ist somit unter Vorbehalt der nachstehenden Präzisierung einzutreten.

Für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme sind ausschliesslich das SEM und das Bundesverwaltungsgericht zuständig. Die kantonalen Behörden können diese nicht selber verfügen, sondern lediglich beim SEM beantragen (vgl. Art. 83 Abs. 1 und 6 des Ausländergesetzes [AuG, SR 142.20]; VGE VD.2012.225 vom 25. Oktober 2013 E. 6.2; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2). Auf den Antrag, den Rekurrenten vorläufig aufzunehmen, ist deshalb nicht einzutreten. In diesem Antrag ist als Minus sinngemäss jedoch der Antrag enthalten, die vorläufige Aufnahme sei beim SEM zu beantragen. Darauf ist einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Danach prüft das Gericht, ob die Verwaltung öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines ausländerrechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3).

2.1 Der Rekurrent macht geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, weil ihm keine Einsicht in Akten gewährt worden sei, auf die sich die Berichte des SEM stützten, auf welche die Vorinstanz abgestellt habe (Rekursbegründung Ziff. 10; vgl. auch Rekursbegründung Ziff. 19). Dabei rügt er ausdrücklich, dass ihm keine Einsicht in Akten des fedpol gewährt worden sei, auf die sich das SEM in seiner Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht vom [...] gestützt habe (Rekursbegründung Ziff. 20 und 22). Zudem beantragt er, die Akten des fedpol, auf die sich das SEM in seiner Stellungnahme an das Bundesverwaltungsgericht vom [...] gestützt habe, seien beizuziehen sowie ihm zur Einsichtnahme und Stellungnahme zuzustellen (Rekursbegründung Verfahrensanträge 4 und 5). Sinngemäss beanstandet der Rekurrent möglicherweise auch, dass ihm in Amtsberichte des NDB, auf die sich das SEM gestützt hat, keine Einsicht gewährt worden sei (vgl. Rekursbegründung Ziff. 19).

2.2 Aus dem Anspruch auf ein faires Verfahren und dem rechtlichen Gehör (Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]; Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]) folgt das Recht der Parteien, Einsicht in die Akten eines hängigen Verfahrens zu nehmen und sich dazu zu äussern (BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich grundsätzlich auf sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden (BGE 132 V 387 E. 3.2 S. 389; Waldmann/Oeschger, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 26 N 60; vgl. Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 494). Nicht erforderlich ist, dass die Akten den Entscheid in der Sache tatsächlich beeinflussen könnten (BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4) bzw. tatsächlich als Beweismittel herangezogen werden (Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 494). Die Einsicht in Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen worden sind, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selbst überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BGE 132 V 387 E. 3.2 S. 389; BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 494). Ausgenommen vom Akteneinsichtsrecht sind rein interne Akten, die ausschliesslich für die interne Meinungsbildung bestimmt sind und denen kein Beweischarakter zukommt (BGer 1C_88/2011 vom 15. Juni 2011 E. 3.4). Der Anspruch auf Akteneinsicht bezieht sich auf die jeweilige Sache und geht nicht über diese hinaus. Grundsätzlich erstreckt sich das Einsichtsrecht folglich weder auf Akten eines anderen (nicht die jeweilige Partei betreffenden) Verfahrens noch auf Akten anderer Behörden, solange die entscheidende Behörde sie nicht beizieht oder beizuziehen gedenkt. Vorbehalten bleibt die Möglichkeit, die Edition von Akten aus einem anderen Verfahren zu verlangen (Waldmann/Oeschger, a.a.O., Art. 26 N 59). Ein Anspruch auf Beizug von Akten aus einem anderen Verfahren besteht unter den Voraussetzungen des Beweisantrags- und -abnahmerechts (vgl. Waldmann/Bickel, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 33 N 1 und 12). Dieses ergibt sich aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör. Es setzt voraus, dass der Betroffene frist- und formgerecht einen Beweisantrag stellt und dass das Beweismittel zulässig und verfügbar sowie zur Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts tauglich ist (vgl. Waldmann/Bickel, a.a.O., Art. 33 N 3, 7 und 12 ff.). Aus dem Beweisantrag muss hervorgehen, für welche rechtserhebliche Tatsache mit dem Beweismittel der Beweis oder der Gegenbeweis erbracht werden soll (Waldmann/Bickel, a.a.O., Art. 33 N 10). Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Behörde nur zum Beizug derjenigen Unterlagen, die zur Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen notwendig sind (vgl. Krauskopf/Emmenegger/Babey, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 12 N 19 ff.).

2.3 In seinem Amtsbericht vom [...], der im vorliegenden Verfahren relevant ist, stützt sich das SEM zur Begründung seiner Feststellung, der Rekurrent stelle eine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz dar, auf „Amtsberichte des NDB vom [...], [...] und [...]“. Während der bisher nicht in den Akten befindliche Amtsbericht des NDB vom [...] durch die Verfahrensleitung eingeholt und den Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt worden ist, kann aufgrund des Schreibens des SEM vom [...] davon ausgegangen werden, dass es sich bei den anderen beiden im Amtsbericht des SEM vom [...] als Amtsberichte des NDB bezeichneten Dokumente um eine E-Mail des NDB an das Migrationsamt Basel-Stadt vom [...] und um ein Schreiben des NDB an das SEM vom [...] handelt, die sich beide bereits in den durch die Vorinstanz eingereichten Akten befinden.

Die Stellungnahme des SEM an das Bundesverwaltungsgericht vom [...] wurde in einem anderen Verfahren einer anderen Behörde erstattet. Die Vor-instanz stellte nicht auf diese ab, sondern auf die Amtsberichte des SEM vom [...], [...] und [...]. Es gibt keine Hinweise dafür, dass diese auf Akten des fedpol beruhen. Zur Begründung der Feststellung, der Rekurrent stelle eine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz dar, stützt sich das SEM in seinem Bericht vom [...] auf die Akten und die Einschätzung des NDB (Bericht des SEM vom [...]). Mit den Akten dürften dabei die Aufzeichnungen betreffend Kontaktpersonen des Rekurrenten und die Protokolle der Einvernahmen des Rekurrenten gemeint sein. Die Einschätzung des NDB entnahm das SEM offensichtlich den drei vom SEM als „Amtsberichte des NDB“ bezeichneten Dokumenten, die vom [...], [...] und [...] datieren (vgl. Bericht des SEM vom [...]). Auch das Verwaltungsgericht stellt beim vorliegenden Entscheid nicht auf die Stellungnahme des SEM vom [...] ab. Damit bilden die Akten des fedpol, auf die sich die Stellungnahme des SEM vom [...] stützt, nicht Gegenstand des Akteneinsichtsrechts im vorliegenden Verfahren.

Der Rekurrent begründet nicht, zum Beweis oder Gegenbeweis welcher rechtserheblichen Tatsache die dem SEM vorliegenden Akten des fedpol geeignet sein könnten. Folglich hat er keinen Anspruch auf Beizug dieser Akten.

Der Rekurrent macht ausdrücklich geltend, die Mutmassungen des fedpol und des NDB seien unwahr, und begründet seine Gefährdung nicht damit, dass er sich entsprechend der Darstellung des fedpol und des NDB verhalten habe, sondern bloss damit, dass gestützt auf die Mutmassungen des fedpol und des NDB in den Medien unwahre Fakten verbreitet worden seien (Rekursbegründung Ziff. 19). Dass sich in den Akten des fedpol Hinweise auf eine Gefährdung des Rekurrenten befänden, wird von diesem nicht behauptet. Gemäss dem Bericht des SEM vom [...] hält dieses den Wegweisungsvollzug aufgrund der aktuellen Aktenlage für zulässig (Bericht des SEM vom [...]). Gemäss seinen ergänzenden Berichten vom [...] und vom [...] erachtet das SEM den Wegweisungsvollzug aufgrund der aktuellen Aktenlage weiterhin als zulässig (Bericht des SEM vom [...], Bericht des SEM vom [...]). Unter diesen Umständen sollte davon ausgegangen werden können, dass allfällige Indizien für eine Gefährdung des Rekurrenten in den dem SEM vorliegenden Akten des fedpol vom SEM in seinen Amtsberichten erwähnt worden wären. Damit besteht kein Grund zur Annahme, in den dem SEM vorliegenden Akten des fedpol könnten sich Hinweise auf eine Gefährdung des Rekurrenten finden. Folglich erscheint der Beizug dieser Akten zur Abklärung der rechtserheblichen Tatsachen grundsätzlich nicht notwendig. In der Literatur wird zwar die Auffassung vertreten, eine beauftragende Behörde, die ihrem Entscheid Ermittlungen wie z.B. einen Amtsbericht einer beauftragten Behörde zugrunde legt, müsse sich zuvor in jedem Fall ein eigenes Urteil über die amtsfremde Ermittlung gebildet haben. Eine unbesehene Übernahme fremder Amtserkenntnisse könne eine fehlerhafte Sachverhaltsermittlung darstellen (Krauskopf/Emmenegger/Babey, a.a.O., Art. 12 N 184). Dies kann jedoch nicht bedeuten, dass die beauftragende bzw. entscheidende Behörde die Erkenntnisquellen der mit einem Amtsbericht beauftragten Behörde beiziehen und den Sachverhalt aufgrund dieser Erkenntnisquellen selber feststellen muss. Mit einer solchen Pflicht würde der Zweck des Amtsberichts vereitelt, weil die entscheidende Behörde bei Einholung eines Amtsberichts dieselben Erkenntnisquellen beiziehen und auswerten müsste wie ohne Amtsbericht. Somit dürfte der Antrag des Rekurrenten auf Beizug der dem SEM vorliegenden Akten des fedpol zu Recht abgewiesen worden sein. Die Frage, ob die Akten des fedpol beigezogen werden müssten, damit eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK für den Rekurrenten ausgeschlossen werden darf, kann jedoch letztlich offen bleiben, weil eine solche bereits aus anderen Gründen wahrscheinlich ist und jedenfalls nicht zweifelsfrei verneint werden kann. Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz den Anspruch auf rechtliches Gehör des Rekurrenten nicht verletzt hat.

Verlässt der Ausländer die Schweiz, ohne sich abzumelden, so erlischt die Niederlassungsbewilligung nach sechs Monaten (Art. 61 Abs. 2 AuG). Die Auslandabwesenheit stellt einen zwingenden Erlöschensgrund dar, der sich unabhängig von den Gründen für die Dauer des Aufenthalts verwirklicht, sodass namentlich auch eine Inhaftierung im Ausland zum Erlöschen der Niederlassungsbewilligung führt (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 61 AuG N 5). Der Rekurrent ist vor dem [...] ohne Abmeldung freiwillig aus der Schweiz ausgereist und hat sich vom [...] bis am [...] im Irak und im Iran aufgehalten. Aufgrund des Auslandaufenthalts ist seine Niederlassungsbewilligung erloschen (vgl. VGE [...]; BGer [...]).

Gemäss der Praxis des Verwaltungsgerichts und Hunziker erlischt die Niederlassungsbewilligung bei einem Auslandaufenthalt von mehr als sechs Monaten gemäss Art. 61 Abs. 2 AuG von Gesetzes wegen automatisch, ohne dass die Ausländerbehörde eine entsprechende Verfügung erlassen müsste. Wenn gleichwohl eine Feststellungsverfügung erlassen wird, ist diese bloss deklaratorischer Natur (VGE VD.2014.215 vom 21. Mai 2015 E. 3.1, VD.2013.25 vom 14. Oktober 2013 E. 4.1; Hunziker, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 61 N 3). Aus dem Urteil BGer 2C_491/2013 vom 29. Mai 2013 ist zu schliessen, dass dies auch der Auffassung des Bundesgerichts entspricht. Das Bundesgericht erwog in diesem Urteil zwar, dass das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung erst nachträglich behördlich (rechtskräftig) festgestellt worden ist, ändere am Zeitpunkt des Erlöschens nichts. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten äusserte es sich aber nicht nur zum Zeitpunkt des Erlöschens. Vor der Erwähnung der behördlichen Feststellung stellte das Bundesgericht vielmehr fest, die Niederlassungsbewilligung sei am 21. Juli 2008 nach Art. 61 Abs. 2 AuG erloschen, weil die Ausländerin die Schweiz am 21. Januar 2008 verlassen habe, wobei die Behörden davon während mehrerer Jahre nichts wussten (BGer 2C_491/2013 vom 29. Mai 2013 E. 2). Damit ist auch gemäss dem Bundesgerichtsurteil ein Auslandaufenthalt von mehr als sechs Monaten die einzige Voraussetzung dafür, dass die Niederlassungsbewilligung von Gesetzes wegen unabhängig von einer behördlichen Feststellung erlischt. Gemäss Spescha ist das Erlöschen der Niederlassungsbewilligung hingegen nicht automatische Rechtsfolge eines überlangen Auslandaufenthalts, sondern setzt eine diesbezügliche rechtskräftige Feststellungsverfügung voraus (Spescha, a.a.O., Art. 61 AuG N 5a). Dieser Auffassung, die ohne weitere Begründung von der Praxis des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts sowie der Meinung von Hunziker abweicht, kann nicht gefolgt werden. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten ist dessen Niederlassungsbewilligung somit von Gesetzes wegen erloschen, obwohl ihm dies nicht mittels einer anfechtbaren Feststellungsverfügung eröffnet worden ist.

4.1 Gemäss Art. 64 Abs. 1 AuG erlassen die zuständigen Behörden eine ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn ein Ausländer eine erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder die Einreisevoraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b). Staatsangehörige des Irak müssen für die Einreise in die Schweiz über ein Visum verfügen (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 der Verordnung über die Einreise und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]; Anhang I Verordnung [EG] Nr. 539/2001). Da der Rekurrent nicht über das erforderliche Visum verfügt, erfüllt er den Wegweisungsgrund von Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG (vgl. VGE [...]; BGer [...]). Hinsichtlich des Wegweisungsgrundes von Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG ist zunächst festzuhalten, dass es sich beim Visum weder um eine Bewilligung der Einreise noch um eine Anwesenheitsbewilligung handelt (BGE 131 IV 174 E. 4.2.2 S. 180). Die Tatsache, dass ein Ausländer nicht über das erforderliche Visum verfügt, erfüllt deshalb als solche den Tatbestand von Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG nicht (vgl. Tremp, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 64 N 12). Zudem ist gemäss Art. 10 Abs. 1 AuG für einen Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit bis zu drei Monaten keine Bewilligung erforderlich. Wird allerdings ein längerer Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit beabsichtigt (wovon im Falle des Rekurrenten ausgegangen werden kann), ist gemäss Art.10 Abs. 2 AuG eine Bewilligung erforderlich, die bereits vor der Einreise in die Schweiz zu beantragen ist. Ob der Rekurrent daher bereits im Zeitpunkt der Wegweisungsverfügung des Migrationsamts vom [...] auch den Wegweisungsgrund gemäss Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt hat oder ob dies erst seit Ablauf einer Frist von drei Monaten nach seiner Einreise in die Schweiz, mithin seit [...], der Fall ist, kann jedoch letztlich offenbleiben, nachdem wie erwähnt der in Art. 64 Abs. 1 lit. b AuG genannte Wegweisungsgrund jedenfalls von Anfang an erfüllt war. Auch hat die Vorinstanz so oder so im Zeitpunkt ihres Entscheids zu Recht festgehalten, dass beide Wegweisungsgründe gegeben seien.

Die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Widerruf des Asyls sind rechtskräftig (BGer [...]). Damit gelten die in Art. 65 des Aslygesetzes (AsylG, SR 142.31) statuierten Einschränkungen für die Wegweisung von Flüchtlingen nicht mehr (vgl. Art. 63 Abs. 3 AsylG).

4.2 Die Wegweisung erweist sich überdies aus den folgenden Gründen als verhältnismässig:

4.2.1 Bei jeder Anordnung einer Entfernungsmassnahme ist eine Verhältnismässigkeitsprüfung nach Art. 96 AuG vorzunehmen (Staatssekretariat für Migration SEM, Weisungen und Erläuterungen Ausländerbereich [Weisungen AuG], Bern Oktober 2013, aktualisiert am 3. Juli 2017, Ziff. 8.5). Ausländer, die eine erforderliche Bewilligung nicht besitzen, sind unmittelbar von Gesetzes wegen verpflichtet, die Schweiz zu verlassen (Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 64 AuG N 1; Tremp, a.a.O., Art. 64 N 11; Zünd/Arquint Hill, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009, § 8 S. 311 ff., N 8.64). Im Falle von Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG stellt die Wegweisungsverfügung damit eine blosse Vollstreckungsverfügung dar (vgl. Tremp, a.a.O., Art. 64 N 11; Zünd/Arquint Hill, a.a.O., N 8.64). Der Spielraum der Behörde beschränkt sich deshalb in diesem Fall darauf, allenfalls eine Ausreisefrist anzusetzen, wenn der sofortige Vollzug nicht angängig erscheint (Zünd/Arquint Hill, a.a.O., N 8.65). Ein Verzicht auf die Wegweisung des Rekurrenten aus Gründen der Verhältnismässigkeit ist damit im vorliegenden Fall von vornherein ausgeschlossen.

4.2.2 Selbst wenn man die Verhältnismässigkeit einer Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 lit. a AuG dennoch prüfen wollte, so überwiegen die öffentlichen Interessen an der Wegweisung des Rekurrenten dessen private Interessen am Verbleib in der Schweiz.

Der Rekurrent macht geltend, [...] km von seiner Stadt entfernt herrsche Krieg und Bombenanschläge seien jederzeit möglich (Protokoll vom [...]). Ein Wegweisungsvollzug in den Zentral- und Südirak ist gemäss den Berichten des SEM aufgrund der allgemeinen Sicherheits- und Versorgungslage nicht zumutbar (Bericht vom [...]; Bericht vom [...]). Den Vollzug der Wegweisung in die Autonome Region Kurdistan (ARK), die Herkunftsregion des Rekurrenten, erachtet das SEM hingegen derzeit grundsätzlich als zumutbar. In der ARK herrsche keine Situation allgemeiner Gewalt und bestehe keine konkrete Gefährdung i.S.v. Art. 83 Abs. 4 AuG (Bericht des SEM vom [...]; Bericht vom [...]). Diese Einschätzung steht im Einklang mit derjenigen des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer E-2535/2016 vom 4. Mai 2016 E. 8.3). Sie hat sich im Übrigen auch durch die neuesten Entwicklungen im entsprechenden Gebiet nicht verändert (vgl. hierzu eingehend E. 5.3.2.2). Im Falle des Rekurrenten liegen auch keine individuellen Faktoren vor, die gegen die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs sprechen würden. Der Rekurrent ist vielmehr gesund und gut gebildet, verfügt in der ARK über ein Netzwerk von Verwandten, die ihn bei seiner Rückkehr unterstützen können, und ist in den Jahren [...] freiwillig in den Irak gereist. Das SEM kommt deshalb zum Schluss, dass keine Sachverhaltselemente vorliegen, die eine Rückkehr des Rekurrenten in den Irak als nicht zumutbar erscheinen lassen könnten (Bericht des SEM vom [...]). Diese Feststellung erscheint zutreffend. Somit begründet der Umstand, dass die Lebensverhältnisse im Irak offensichtlich schwieriger sind als in der Schweiz, zwar ein gewisses Interesse des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz, kommt diesem Interesse aber nur ein beschränktes Gewicht zu, weil die Rückkehr in seine Heimat für ihn trotzdem zumutbar ist.

Nach [...] im Irak hat der Rekurrent die weiteren Schulen in [...] besucht. Er ist von der Sozialhilfe unterstützt worden (Erhebungsbericht des Migrationsamts vom [...]). Gemäss eigenen Angaben hat er in den Jahren [...]. [...] Der Rekurrent möchte weiter in der Schweiz leben und sein Studium fortsetzen (Einvernahmeprotokoll [...]). Aufgrund seiner Verbundenheit mit der Schweiz hat der Rekurrent ein schutzwürdiges Interesse am Verbleib in diesem Land. Sein Interesse am Verbleib in der Schweiz wird allerdings dadurch relativiert, dass er mehrmals freiwillig in seine Heimat gereist ist, dass der Grossteil seiner nahen Verwandten dort lebt und er mit der dortigen Sprache und Kultur vertraut ist.

Die Frage, ob die Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung einer Rückkehr des Rekurrenten in seine Heimat entgegensteht, ist nicht im Rahmen der Verhältnismässigkeit der Wegweisung, sondern bei den Wegweisungsvollzugshindernissen (vgl. unten E. 5) zu prüfen.

4.2.3 Da der Rekurrent die für den Aufenthalt in der Schweiz erforderliche Bewilligung nicht besitzt und unmittelbar von Gesetzes wegen verpflichtet ist, das Land zu verlassen, besteht ein erhebliches öffentliches Interesse, mittels seiner Wegweisung den gesetzmässigen Zustand wiederherzustellen. Dafür spricht auch das Interesse an der Durchsetzung einer restriktiven Einwanderungspolitik. Dabei handelt es sich um ein zulässiges öffentliches Interesse, weil eine restriktive Einwanderungspolitik der Gewährleistung eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen der schweizerischen und der ausländischen Wohnbevölkerung, der Schaffung günstiger Rahmenbedingungen für die Eingliederung der in der Schweiz bereits ansässigen Ausländer sowie der Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und der Förderung einer möglichst ausgeglichenen Beschäftigung dient (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.1.2 S. 249, 135 I 153 E. 2.2.1 S. 156). Bereits diese öffentlichen Interessen überwiegen die entgegenstehenden privaten Interessen des Rekurrenten.

Die Verhältnismässigkeit der Wegweisung des Rekurrenten ist erst recht zu bejahen, wenn zusätzlich berücksichtigt wird, dass dieser eine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz darstellt:

Die öffentliche Sicherheit und Ordnung bildet den Oberbegriff der polizeilichen Schutzgüter. Die öffentliche Ordnung umfasst die Gesamtheit der ungeschriebenen Ordnungsvorstellungen, deren Befolgung nach der herrschenden sozialen und ethischen Anschauung als unerlässliche Voraussetzung eines geordneten menschlichen Zusammenlebens anzusehen ist. Die öffentliche Sicherheit bedeutet die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung, der Rechtsgüter der Einzelnen (Leben, Gesundheit, Freiheit, Eigentum etc.) sowie der Einrichtungen des Staates (Hunziker, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 62 N 32). Eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung liegt gemäss der Ausführungsbestimmung zu den Widerrufsgründen von Art. 62 lit. c und Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG vor, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung führt (Art. 80 Abs. 2 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Ein Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung ist gemäss Art. 80 Abs. 1 VZAE insbesondere gegeben bei einer Missachtung von gesetzlichen Vorschriften und behördlichen Verfügungen (lit. a), bei mutwilliger Nichterfüllung der öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen (lit. b) und wenn die betroffene Person ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten öffentlich billigt oder dafür wirbt oder wenn sie zum Hass gegen Teile der Bevölkerung aufstachelt (lit. c). In der Literatur werden die in Art. 80 Abs. 1 lit. c VZAE erwähnten Fälle als Beispiele für eine Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit verstanden (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41; Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Art. 62 AuG N 8). Unter dem Begriff der Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz ist vor allem die Gefährdung des Vorrangs der staatlichen Gewalt im militärischen und politischen Bereich zu verstehen (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41). Die Botschaft nennt als Beispiele die Gefährdung durch Terrorismus, gewalttätigen Extremismus, verbotenen Nachrichtendienst, organisierte Kriminalität sowie Handlungen und Bestrebungen, welche die gegenwärtigen Beziehungen der Schweiz zu anderen Staaten ernsthaft gefährden oder auf eine gewaltsame Änderung der staatlichen Ordnung abzielen (Hunziker, a.a.O., Art. 62 N 41; vgl. Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG N 8). Die Bejahung der genannten Gefährdungen setzt erhebliche Indizien voraus (Spescha, a.a.O., Art. 62 AuG N 8).

Nach Einschätzung des NDB stellt der Rekurrent eine ernsthafte und aktuelle Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz dar (Schreiben des NDB vom [...]; Schreiben des NDB vom [...]). Dies wird insbesondere damit begründet, dass Kontakte und Aktivitäten des Rekurrenten in der [...] Szene festgestellt worden seien, dass er einen ausgesprochen engen Umgang mit [...] rechtskräftig verurteilten irakischen Staatsangehörigen pflege, dass er aus unerklärlichen Gründen verschwunden und wieder aufgetaucht sei und dass [...] (Schreiben des NDB vom [...]; Schreiben des NDB vom [...]). Zwar ist es richtig, dass dem NDB gemäss dem Amtsbericht vom [...] keine konkreten Hinweise für eine [...] motivierte Abreise des Rekurrenten vorliegen. Entgegen der Argumentation in Ziff. 3 der Replik, wonach damit erstellt sei, dass die Bezeichnung des Rekurrenten als Gefahr für die Sicherheit der Schweiz völlig haltlos sei, ist jedoch zu berücksichtigen, dass die im Amtsbericht des NDB vom [...] in Betracht gezogene unverdächtige Möglichkeit einer Reise in seine irakische Heimatstadt sich später aufgrund der unglaubhaften Angaben des Rekurrenten zu seinem Aufenthalt im Iran in den Jahren [...] (vgl. dazu VGE [...]) als ausgeschlossen erwiesen hat. Im Bericht des SEM wird zudem festgehalten, dass der Rekurrent gemäss Amtsberichten des NDB Bezüge zur [...] und zur [...] Organisation [...] aufweise, als Aktivist der [...] in Erscheinung getreten sei und im [...] durch eine markante Wesensänderung, die auf eine mögliche Radikalisierung hinweise, aufgefallen sei (Bericht des SEM vom [...]). Die Einschätzung des NDB wird durch mehrere Indizien bestätigt. Anlässlich der Einvernahme durch das Migrationsamt vom [...] hat der Rekurrent zwecks Klärung der Frage des Anwalts einen Kollegen namens [...] angerufen (Einvernahmeprotokoll vom [...]). Dabei hat es sich offensichtlich um C____, alias D____ (vgl. dazu [...]), gehandelt. Am [...] hat der Rekurrent im Gefängnis [...] von D____ und E____ Besuch erhalten (Rapport vom [...]). C____ hat [...]. Zudem hat C____ [...]. E____ hat [...]. Gemäss [...] ist E____ [...] Dass der Rekurrent sich nach wie vor in diesem Umfeld bewegt, ergibt sich bereits aufgrund des in diversen Aktennotizen des Migrationsamtes festgehaltenen Umstands, dass er nach seiner Entlassung aus der Ausschaffungshaft zunächst bei E____, in der Folge bei F____ (bei dem es sich um den unter anderem der [...] zuzuordnenden F____ handeln dürfte) und daraufhin wiederum und bis heute bei E____ gewohnt hat (vgl. insbesondere Aktennotizen des Migrationsamtes vom [...], [...], [...] und [...]). Auch äusserte er während seiner Inhaftierung den Wunsch, von seinem Sperrkonto $ 2‘000.– an E____ aushändigen zu lassen (vgl. Wunschzettel vom [...]). Die Erklärung des Rekurrenten, er denke, er werde von der Schweiz nur deshalb als Gefahr für die Sicherheit eingestuft, weil er praktizierender Muslim sei und als solcher unter Generalverdacht stehe (Protokoll vom [...]; vgl. auch Verhandlungsprotokoll vom [...]), wird durch diese diversen konkreten Anhaltspunkte für eine spezifische Gefährdung der Sicherheit der Schweiz widerlegt. Gemäss dem SEM bestehen gestützt auf die Akten und die Einschätzung des NDB erhebliche Gründe für die Annahme, dass der Rekurrent die Sicherheit der Schweiz gefährdet (Bericht des SEM vom [...]). Diese Einschätzung erscheint zutreffend und eine aktuell vom Rekurrenten ausgehende ernsthafte Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz aufgrund erheblicher Indizien glaubhaft.

4.2.4 Daraus folgt als Fazit, dass die Wegweisung aufgrund des Erlöschens der Niederlassungsbewilligung und dem daraus folgenden fehlenden Besitz einer erforderlichen Bewilligung ohne besondere Prüfung ihrer Verhältnismässigkeit zu erfolgen hat. Würde die Verhältnismässigkeit der Wegweisung in casu dennoch geprüft, so überwöge das öffentliche Interesse an der Wegweisung unter Vorbehalt der nachfolgend vorzunehmenden Prüfung von Wegweisungsvollzugshindernissen das private Interessen des Rekurrenten am Verbleib in der Schweiz nach dem erfolgten Erlöschen seiner Niederlassungsbewilligung.

5.1

5.1.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, so verfügt das SEM unter Vorbehalt der Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG die vorläufige Aufnahme (Art. 83 Abs. 1 AuG). Ein Tatbestand, der den Vollzug der Wegweisung als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich erscheinen lässt (Art. 83 Abs. 2 – 4 AuG), wird als Wegweisungsvollzugshindernis bezeichnet (Bolzli, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Vorbem. Art. 83 – 88 AuG N 1).

5.1.2 Wegweisungsvollzugshindernisse können von jedem weggewiesenen Ausländer gegenüber jeder wegweisenden Behörde vorgebracht werden (BGE 137 II 305 E. 3.2 S. 309 f.; Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 5) und alle Behörden, die eine Wegweisung anordnen, sind verpflichtet, alle Wegweisungsvollzugshindernisse zu prüfen (BGE 137 II 305 E. 3.2 S. 309 f.; BVGE 2010/42 E. 10.2 S. 599; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1; Illes, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 83 N 6). Obwohl die kantonalen Behörden verpflichtet sind, Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 83 AuG zu prüfen, können sie die vorläufige Aufnahme nicht selber verfügen, sondern lediglich beim SEM beantragen, wenn sie deren Voraussetzungen als gegeben erachten. Das SEM entscheidet selbständig über die vorläufige Aufnahme (VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1). Der Entscheid des SEM über die vorläufige Aufnahme kann mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (BVGer D-1389/2013 vom 8. Dezember 2015 E. 1.1; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1). Dabei ist der betroffene Ausländer zur Beschwerde gegen eine Verfügung, mit der das SEM einen Antrag eines Kantons auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme abgewiesen hat, legitimiert (BVGer D-1389/2013 vom 8. Dezember 2015 E. 1.2). Eine Beschwerde an das Bundesgericht ist ausgeschlossen (Art. 83 lit. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes [BGG, SR 173.110]; BVGer D-1389/2013 vom 8. Dezember 2015 E. 1.1; VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.1).

Somit können die kantonalen Behörden Wegweisungsvollzugshindernisse zwar in eigener Kompetenz und rechtsverbindlich verneinen. Für die Anordnung der vorläufigen Aufnahme sind hingegen ausschliesslich das SEM und das Bundesverwaltungsgericht zuständig (VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2). Diese entscheiden dabei auch über das Vorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen (vgl. Illes, a.a.O., Art. 83 N 49). Diese Kompetenzaufteilung ist sachlich gerechtfertigt. Wenn Indizien darauf hindeuten, dass ein Vollzugshindernis vorliegt, sind im Regelfall vertiefte Abklärungen notwendig, die Fachwissen und Ressourcen voraussetzen, die den kantonalen Behörden fehlen. Das SEM und das Bundesverwaltungsgericht haben im Asylverfahren in zahlreichen Fällen über Vollzugshindernisse zu befinden und können deshalb als eigentliche Fachinstanzen auf ein reichhaltiges Wissen und spezialisierte Abteilungen, die sich mit der aktuellen Situation in den Herkunftsländern befassen, zurückgreifen. Damit besitzen sie das notwendige Fachwissen, um in unklaren Fällen über das Vorliegen eines Vollzugshindernisses zweifelsfrei befinden zu können (VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2). Unter Vorbehalt der Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG müssen das SEM und das Bundesverwaltungsgericht die vorläufige Aufnahme verfügen, wenn ein Wegweisungsvollzugshindernis vorliegt (vgl. Illes, a.a.O., Art. 83 N 8). Mit der Feststellung, der Vollzug der Wegweisung sei nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, nähmen die kantonalen Behörden somit den ausschliesslich dem SEM und dem Bundesverwaltungsgericht obliegenden Entscheid über die vorläufige Aufnahme vorweg. Folglich ist davon auszugehen, dass die kantonalen Behörden Wegweisungsvollzugshindernisse nicht in eigener Kompetenz rechtsverbindlich bejahen können (so im Ergebnis wohl auch VGer ZH VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2). Wenn der Wegweisungsvollzug nach der Einschätzung der kantonalen Behörden wahrscheinlich nicht zulässig ist, muss es diesen aber möglich sein, die Vollstreckbarkeit der Wegweisung aufzuschieben, bis das Bundesverwaltungsgericht endgültig über die vorläufige Aufnahme und damit auch über die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs entschieden hat. Andernfalls bestünde die Gefahr, dass die Wegweisung vor einem rechtsverbindlichen Entscheid eines Gerichts über deren Zulässigkeit vollzogen wird, obwohl ihr Vollzug nach Einschätzung eines kantonalen Gerichts wahrscheinlich unzulässig und damit wahrscheinlich völkerrechtswidrig ist. Zumindest bis zum Entscheid des SEM ist ein Aufschub der Vollstreckbarkeit im Übrigen bereits aufgrund von Art. 13 i.V.m. Art. 3 EMRK geboten, da das Recht auf wirksame Beschwerde bei in vertretbarer Weise (arguable claim) behaupteter Verletzung von Art. 3 EMRK vor allfälligen Vollzugshandlungen eine jeden Zweifel beseitigende Prüfung des Vorbringens voraussetzt (BGer [...]), eine solche in der genannten Konstellation, in der von den kantonalen Behörden lediglich das zweifelsfreie Nichtvorliegen von Wegweisungsvollzugshindernissen ausgeschlossen wird, aber gerade noch nicht umfassend erfolgt ist.

5.1.3 Gemäss Art. 83 Abs. 6 AuG kann die vorläufige Aufnahme von kantonalen Behörden beim SEM beantragt werden. Trotz der Kann-Formulierung muss die zuständige kantonale Migrationsbehörde die vorläufige Aufnahme beantragen, sofern Wegweisungsvollzugshindernisse nicht klarerweise ausgeschlossen werden können und kein Ausschlussgrund nach Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegt (BVGer D-5025/2014 vom 9. Januar 2015 E. 3, C-6333/2013 vom 30. Juli 2014 E. 3.3; vgl. Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 19) bzw. sobald das Vorliegen eines Wegweisungsvollzugshindernisses aufgrund der den kantonalen Behörden zur Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint werden kann oder sogar wahrscheinlich ist (VGer ZH VB.2016.00190 vom 18. August 2016 E. 4.2; VB.2010.00603 vom 29. Juni 2011 E. 2.2; Bolzli, a.a.O., Art. 83 N 19). Somit ist die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu beantragen, sobald ein Wegweisungsvollzugshindernis nicht zweifelsfrei verneint werden kann und kein Ausschlussgrund nach Art. 83 Abs. 7 AuG vorliegt. Bei Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs sind die Ausschlussgründe nach Art. 83 Abs. 7 AuG nicht anwendbar. In diesem Fall sind auch noch so gewichtige Ausschlussgründe unbeachtlich (Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 21 und 24; Illes, a.a.O., Art. 83 N 52). Folglich ist die vorläufige Aufnahme unabhängig von einer allfälligen Gefährdung der inneren oder äusseren Sicherheit der Schweiz zu beantragen, wenn die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs nicht klarerweise ausgeschlossen werden kann.

5.2 Gemäss E-Mail des SEM vom [...] und vom [...] bestehen Möglichkeiten für den Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten in den Irak. Mit Blick darauf, dass sich die entsprechenden Ausführungen nicht auf eine Rückführung in das Gebiet der ARK beschränken, vermag auch der Umstand, dass derzeit der internationale Flugverkehr auf den Flughäfen Erbil und Sulaimaniya ausgesetzt ist (vgl. hierzu die Reise- und Sicherheitshinweise des Auswärtigen Amts der Bundesrepublik Deutschland [http://www.auswaertiges-amt.de/DE/Laenderinformationen/00-SiHi/Nodes/IrakSicherheit_node.html, besucht am 3. November 2017]), nichts daran zu ändern, dass der Wegweisungsvollzug grundsätzlich möglich ist.

5.3

5.3.1 Art. 5 AsylG, Art. 25 Abs. 2 BV und Art. 33 Ziff. 1 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (GFK, SR 0.142.30) in Verbindung mit Art. I des Protokolls über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (PGFK, SR 0.142.301) statuieren ein flüchtlingsrechtliches Rückschiebungsverbot (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Schreiber, Migrationsrecht, 3. Aufl., Bern 2014, S. 54 f. und 274 f.; Gordzielik, in: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2. Auflage, Bern 2015, S. 241). Dieses Rückschiebungsverbot schützt ausschliesslich Flüchtlinge, d.h. Personen, welche die Voraussetzungen der Flüchtlingseigenschaft gemäss dem AsylG bzw. der GFK in Verbindung mit dem PGFK erfüllen (vgl. Gordzielik, a.a.O., S. 241). Dabei spielt der Status dieser Personen keine Rolle, weil der Flüchtlingsbegriff materieller Natur ist und die formelle Anerkennung durch den Asylstaat als Flüchtling nur feststellenden Charakter hat und keine Voraussetzung der Flüchtlingseigenschaft ist (Frei, in: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum Asyl- und Wegweisungsverfahren, 2. Auflage, Bern 2015, S. 173; Gordzielik, a.a.O., S. 242; vgl. Müller/Schefer, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 330). Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft durch das SEM gemäss Art. 63 Abs. 3 AsylG gegenüber allen eidgenössischen und kantonalen Behörden gilt.

Mit Entscheid vom [...] aberkannte das SEM dem Rekurrenten die Flüchtlingseigenschaft und widerrief das Asyl mit der Begründung, durch die Reise in seinen Heimatstaat und die Annahme eines heimatlichen Reisepasses habe er sich freiwillig wieder unter den Schutz des Landes, dessen Staatsangehörigkeit er besitzt, gestellt. Damit fällt der Rekurrent gemäss den Feststellungen des SEM nicht mehr in den Geltungsbereich der GFK (vgl. Art. 1 C Ziff. 1 GFK; Frei, a.a.O., S. 218 f.; vgl. auch Entscheid des SEM vom [...]). Die Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft und der Widerruf des Asyls sind rechtskräftig (BGer [...]). Nach den für das Verwaltungsgericht verbindlichen Feststellungen des SEM sind deshalb Art. 5 AsylG, Art. 25 Abs. 2 BV und Art. 33 Ziff. 1 GFK nicht mehr anwendbar (so für Art. 5 AsylG ausdrücklich auch BGer [...])

Im Übrigen kann sich der Rekurrent gemäss Art. 5 Abs. 2 AsylG und Art. 33 Ziff. 2 GFK auch deshalb nicht auf das flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot berufen, weil erhebliche Gründe für die Annahme vorliegen, dass er aktuell eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit der Schweiz darstellt (vgl. die Ausführungen in E. 4.2.3).

5.3.2

5.3.2.1 Der Vollzug der Wegweisung ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). Gemäss Art. 3 EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. Art. 3 EMRK verbietet die Ausschaffung, wenn die betroffene Person stichhaltige Gründe glaubhaft macht für die Annahme, dass sie im Zielstaat dem realen Risiko der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Strafe oder Behandlung ausgesetzt ist (vgl. Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Scheiber, a.a.O., S. 52; Grabenwarter/Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl., München 2016, § 20 N 78 und 84; Illes, a.a.O., Art. 83 N 22 f. und Spescha, in: Spescha et al. [Hrsg.], Kommentar Migrationsrecht, 4. Aufl., Zürich 2015, Kommentar BV/EMRK/UNO-KRK N 23). Um sich auf Art. 3 EMRK berufen zu können, muss der Betroffene die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) nachweisen (Illes, a.a.O., Art. 83 N 25; vgl. Bolzli, a.a.O., Art. 83 AuG N 2 und Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 84). Kein Hinderungsgrund für eine Ausschaffung liegt vor, wenn den Betroffenen im Verfolgerstaat ein Strafverfahren bzw. Untersuchungshaft erwartet oder wenn er wegen einer strafrechtlichen Verurteilung in Haft genommen werden soll, solange die Umstände der Haft dort selbst nicht gegen Art. 3 EMRK verstossen (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 81). Das aus Art. 3 EMRK abgeleitete menschenrechtliche Rückschiebungsverbot gilt absolut und bietet keinen Raum für die Abwägung öffentlicher Interessen gegenüber den privaten Interessen der wegzuweisenden Person (Caroni/Grasdorf-Meyer/Ott/Schreiber, a.a.O., S. 52; Illes, a.a.O., Art. 83 N 22). Das menschenrechtliche Rückschiebungsverbot wird auch in Art. 25 Abs. 3 BV und Art. 3 Ziff. 1 des Übereinkommens gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) gewährleistet (Gordzielik, a.a.O., S. 244 ff., 249). Diese Bestimmungen gewähren keinen weitergehenden Schutz als Art. 3 EMRK (vgl. Müller/Schefer, a.a.O., S. 337 und 339).

5.3.2.2 Der Verweis auf die generelle Gefährdung einer ganzen Volksgruppe oder eine insgesamt instabile Situation reicht im Allgemeinen nicht aus, um den Nachweis der drohenden Verfolgung zu erbringen. Der EGMR schliesst jedoch die Möglichkeit nicht aus, dass im Extremfall in einem Staat eine allgemeine Gewaltsituation herrschen kann, die ausreicht, um jede Zurückführung in diesen Staat konventionswidrig zu machen (Grabenwarter/Pabel, a.a.O., § 20 N 84). Gemäss einem Urteil des EGMR vom 23. August 2016 begründet die allgemeine Sicherheitslage im Irak als solche keine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung (vgl. Urteil des EGMR J.K. und andere gegen Schweden vom 23. August 2016 [Nr. 59166/12] §§ 108-111). Der Rekurrent macht geltend, diese Feststellung habe für den vorliegenden Fall keinerlei Beweiskraft mehr, weil sich die Lage seit August 2016 verschlechtert habe. In Verletzung seiner prozessualen Mitwirkungsobliegenheit und seiner Rügeobliegenheit ist der anwaltlich vertretene Rekurrent zunächst jegliche Substantiierung und erst recht jeglichen Beleg für eine solche Verschlechterung schuldig geblieben; erst mit der Replik hat er mehrere Medienberichte zu aktuellen Entwicklungen im Nordirak eingereicht, die jedoch (wie im Folgenden auszuführen ist) nicht geeignet sind, den von ihm vertretenen Standpunkt zu untermauern. Aus den nachstehenden Gründen ist davon auszugehen, dass im Irak weiterhin keine allgemeine Gewaltsituation herrscht, die bereits als solche eine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung begründet. Gemäss dem Referenzurteil des Bundesverwaltungsgerichts E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 ist in den vier Provinzen der Autonomen Kurdischen Region (Provinzen Dohuk, Erbil, Suleimaniya und Halabja) (Region des „Kurdistan Regional Government“ [KRG], KRG-Gebiet, nordirakische Autonome Region Kurdistan [BVGer E-4812/2017 vom 21. September 2017 E. 6.2.3]) nach wie vor nicht von einer Situation allgemeiner Gewalt im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG auszugehen und liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor für die Annahme, dies werde sich in absehbarer Zeit massgeblich verändern (BVGer E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 7.4.5). Der Vollzug der Wegweisung von aus dieser Region stammenden Kurden in die vier Provinzen der Autonomen Kurdischen Region sei deshalb unter der Voraussetzung, dass sie dort über ein Beziehungsnetz verfügen, zumutbar (vgl. BVGer E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 7.3.1 und 7.4.5). Damit begründet die allgemeine Lage in diesen Provinzen erst Recht keine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung (vgl. BVGer E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 6.3.2). Dementsprechend hielt das Bundesverwaltungsgericht wiederholt fest, die allgemeine Menschenrechtslage in der Autonomen Kurdischen Region lasse den Wegweisungsvollzug nicht als unzulässig erscheinen (BVGer E-4812/2017 vom 21. September 2017 E. 6.2.3, D-7733/2016 vom 3. August 2017 E. 7.3, E-3737/2015 vom 14. Dezember 2015 E. 6.3.2). An seiner Einschätzung betreffend die Zumutbarkeit der Wegweisung ins KRG-Gebiet hielt das Bundesverwaltungsgericht auch in jüngster Zeit fest, wobei der Prüfung des Vorliegens begünstigender individueller Faktoren besonderes Gewicht beizumessen sei (BVGer E-6004/2017 vom 23. November 2017, E-5622/2017 vom 31. Oktober 2017 E. 6.3.2, E-4812/2017 vom 21. September 2017 E. 6.3.3, E-4210/2017 vom 23. August 2017 E. 6.3, D-7733/2016 vom 3. August 2017 E. 7.6). Auch gemäss dem Bericht des SEM vom [...], welcher hinsichtlich der Einschätzung betreffend eine Situation allgemeiner Gewalt im Irak auf den genannten Entscheid des EGMR verweist, ist die Wegweisung des Rekurrenten in die ARK derzeit grundsätzlich und im individuellen Fall zumutbar (vgl. Bericht des SEM vom [...]). Gemäss den Reise- und Sicherheitshinweisen des Auswärtigen Amts der Bundesrepublik Deutschland ist es in der Folge des von der Regierung der Region Kurdistan-Irak am 25. September 2017 durchgeführten Unabhängigkeitsreferendums zu Spannungen bzw. Auseinandersetzungen zwischen der kurdischen Regionalregierung und der irakischen Zentralregierung gekommen, wobei es zu militärischen Auseinandersetzungen zwischen zentralirakischen Streitkräften und regional-kurdischen Peschmerga vor allem in den (nicht zur ARK gehörenden) Provinzen Ta’mim und Ninewa komme (http://www.auswaertiges-amt.de/DE/Laender­informationen/00-SiHi/Nodes/IrakSicherheit_node.html, besucht am 3. November 2017). Zwar lässt sich den als Beilage zur Replik eingereichten Medienberichten entnehmen, dass im Nachgang zum Unabhängigkeitsreferendum zunächst die Möglichkeit einer militärischen Eskalation des Konflikts im Raum stand. Gemäss neueren Medienberichten vom 18. und 23. Oktober 2017 sollen sich die kurdischen Kämpfer allerdings fast durchgehend kampflos aus den umstrittenen Gebieten zurückgezogen haben und soll zwischen den beiden grossen kurdischen Parteien in der ARK und der irakischen Zentralregierung eine Vereinbarung bestehen, wonach sich die Peschmerga in Etappen bis auf die Gebiete zurückziehen, die sie vor dem Einmarsch der Amerikaner im Jahr 2003 kontrollierten; die ursprünglich auf den 1. November 2017 angesetzten regionalen Präsidentschafts- und Parlamentswahlen seien auf unbestimmte Zeit verschoben worden (https://www.nzz.ch/international/der-kampf-um-die-koepfe-und-herzen-von-kirkuk-ld.1323453; https://www.nzz.ch/international/ver-buendete-im-konflikt-ld.1322488, beide besucht am 3. November 2017). Zusammenfassend ist damit davon auszugehen, dass die allgemeine Sicherheitslage in der ARK als solche nach wie vor keine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung begründet, zumal (wie sich den zitierten Reise- und Sicherheitshinweisen des Auswärtigen Amts entnehmen lässt) die Sicherheitslage in der ARK im Vergleich mit den angrenzenden Landesteilen weiterhin als weniger prekär eingeschätzt wird. Nach dem Gesagten belegen insbesondere auch die Replikbeilagen 2-6 keine allgemeine Gewaltsituation, die eine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung begründet, und erst recht keine individuelle Gefährdung des Rekurrenten.

5.3.2.3 Da die allgemeine Sicherheitslage im Irak keine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung begründet, ist zu prüfen, ob für den Rekurrenten aufgrund seiner persönlichen Situation eine solche besteht (vgl. Urteil des EGMR J.K. und andere gegen Schweden vom 23. August 2016 [Nr. 59166/12] § 111).

Der Rekurrent macht geltend, er habe drei individuelle Faktoren (Mitgliedschaft eines Onkels beim IS, telefonische Mitteilung eines Offiziers des kurdischen Geheimdiensts, mediale Berichterstattung über den Rekurrenten) glaubhaft gemacht, aufgrund derer anzunehmen sei, dass er bei einer Rückkehr in den Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre, wobei bereits jeder dieser Faktoren allein zur Annahme eines solchen Risikos genüge (Rekursbegründung vom [...] Ziff. 12 und 15).

Aus dem Urteil des Bundesgerichts [...] ist zu schliessen, dass der Rekurrent nach Auffassung des Bundesgerichts in vertretbarer Weise (arguable claim) eine Verletzung von Art. 3 EMRK behauptet hat (VGE [...]; Entscheid des JSD vom [...]). Unter diesen Umständen ergibt sich aus Art. 13 EMRK, dass die Behauptungen des Rekurrenten unabhängig und sorgfältig geprüft werden müssen. Dabei muss die Prüfung jeden Zweifel beseitigen ([...]).

5.3.2.3.1 Aufgrund der bereits im Urteil des Verwaltungsgerichts vom [...] berücksichtigten Behauptungen und Beweismittel ist eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK nicht glaubhaft (vgl. VGE [...]). Dazu gehört insbesondere auch die in Ziff. 12 und 15 der Rekursbegründung vom [...] erneut behauptete Mitgliedschaft eines Onkels beim IS. So ist nach der überzeugenden Einschätzung des SEM davon auszugehen, dass die Verwandtschaft mit einem Onkel, der sich dem IS in Syrien angeschlossen habe, nicht genügt, um die Aufmerksamkeit der irakischen Behörden zu erregen. Der Rekurrent hat seit [...] in der Schweiz gelebt und gemäss eigenen Angaben seit vielen Jahren keinen Kontakt mehr zu diesem Onkel gehabt. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb die irakischen Behörden gerade ihn im Zusammenhang mit diesem Onkel belangen sollten (vgl. Bericht des SEM vom [...]). Gemäss den eigenen Angaben des Rekurrenten leben insbesondere [...] seiner Onkel in der ARK (Einvernahmeprotokoll vom [...]). Es läge daher nahe, dass sich die kurdische Regierung oder der kurdische Geheimdienst an diese und nicht an den Rekurrenten wenden würden. Abgesehen von der durch nichts belegten Behauptung, ein Onkel sei in Haft und werde gefoltert, macht aber selbst der Rekurrent nicht geltend, dass einer seiner Onkel je behelligt worden wäre (vgl. Bericht des SEM vom [...]). Gegen die vom Rekurrenten geltend gemachte Behauptung spricht insbesondere auch, dass er am [...] in die ARK gereist ist, obwohl er sich gemäss seinen eigenen Angaben wegen der IS-Anhängerschaft seines Onkels bereits damals in Gefahr gewähnt habe (vgl. Protokoll vom [...]; vgl. zum Ganzen bereits VGE [...]).

Aufgrund der vom Rekurrenten unter anderem in der Befragung vom [...] sowie in Ziff. 12 und 15 der Rekursbegründung vom [...] aufgestellten Behauptungen betreffend Mitteilungen des kurdischen Geheimdienstes ist eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK ebenfalls nicht glaubhaft: In der Befragung vom [...] hat der Beschwerdeführer behauptet, ein Offizier des kurdischen Geheimdiensts namens [...] habe seine Mutter angerufen und gesagt, der Beschwerdeführer sei auf der Fahndungsliste und werde festgenommen, wenn er zurückkomme. [...] habe der Mutter des Beschwerdeführers seine Telefonnummer gegeben, auf der sich der Beschwerdeführer melden müsse. Der Beschwerdeführer habe angerufen. [...] habe wissen wollen, wo er sei (Protokoll vom [...]). Diese Schilderung ist höchst unglaubhaft. Wenn die kurdische Regierung oder der kurdische Geheimdienst den Beschwerdeführer tatsächlich verhaften wollten, würde der Geheimdienst ihn nicht telefonisch vorwarnen und damit die Chance, dass er in den Irak zurückkehrt und dort verhaftet werden kann, unnötigerweise verringern. Zudem sind die Aussagen des Beschwerdeführers erneut widersprüchlich. Während er zuerst behauptet hat, [...] habe seiner Mutter gesagt, er werde auf jeden Fall verhaftet („[...] vom kurdischen Geheimdienst hat meine Mutter im Irak angerufen und hat gesagt A____ sei auf der Fahndungsliste. Wenn er zurückkommt wird er festgenommen.“ [Protokoll vom [...]]), hat er später erklärt, [...] habe seiner Mutter gesagt, er werde nur verhaftet, wenn [...] den Grund nicht kenne, weshalb er im Iran in Gefangenschaft gewesen ist („… dann hat er erwähnt [Das habe ich vergessen], dass er wissen wollte, warum ich im Iran in Gefangenschaft war. Wenn er den Grund nicht kennt werde man mich verhaften.“ [Protokoll vom [...]]). Auch der Hinweis des Rekurrenten auf eine angebliche Kontaktierung seiner Mutter durch den kurdischen Geheimdienst vermag demnach keine konkreten Hinweise darauf zu liefern, dass die irakischen bzw. die kurdisch-irakischen Behörden auf den Rekurrenten aufmerksam geworden wären (vgl. auch die Einschätzung im Bericht des SEM vom [...]).

Schliesslich sind auch die Behauptungen des Rekurrenten betreffend seinen Aufenthalt im Irak und Iran in den Jahren [...] in der vorgebrachten Form nicht glaubhaft. Zur Begründung wird auf den Bericht des SEM vom [...] und das Urteil des Verwaltungsgerichts vom [...] (VGE [...]) verwiesen, dessen Erwägungen sich auch bei freier Überprüfung als überzeugend erweisen.

5.3.2.3.2 In seinem Amtsbericht vom [...] begründet das SEM seine Feststellung, der Rekurrent stelle eine Gefahr für die innere und äussere Sicherheit der Schweiz dar, insbesondere damit, dass er gemäss Amtsberichten des NDB Bezüge zur [...] und zur [...] Organisation [...] aufweise, als Aktivist der [...] in Erscheinung getreten sei und enge Kontakte zu irakischen Staatsangehörigen, die [...] rechtskräftig verurteilt worden seien, pflege (Bericht des SEM vom [...]). [...] In der Begründung seines Einreiseverbots vom [...] stellte das SEM zudem fest, [...], weshalb eine ernst zu nehmende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz bestehe. Aus diesen Feststellungen allein ergibt sich entgegen der Auffassung des Rekurrenten (vgl. Rekursbegründung Ziff. 20) nicht notwendigerweise, dass er im Falle der Rückkehr in sein Heimatland mit erheblicher Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK ausgesetzt wäre. Beziehungen des Rekurrenten zu [...] Kreisen und entsprechende Aktivitäten des Rekurrenten begründen erst dann eine konkrete und ernsthafte Gefahr, wenn eine erhebliche Wahrscheinlichkeit besteht, dass die irakischen oder kurdisch-irakischen Behörden davon Kenntnis haben. Dies gälte selbst für Aktivitäten des Rekurrenten in den Jahren [...] im Krisengebiet Irak/Syrien, wobei solche vom Rekurrenten ausdrücklich bestritten werden. Dafür, dass die irakischen oder kurdisch-irakischen Behörden vor den Medienberichten mit erheblicher Wahrscheinlichkeit von den Kontakten des Rekurrenten zu [...] Kreisen, seinen Aktivitäten in der Schweiz und allfälligen Aktivitäten des Rekurrenten im Krisengebiet Irak/Syrien Kenntnis erlangt haben, gibt es keine glaubhaften Hinweise (vgl. auch die Einschätzung im Bericht des SEM vom [...]; vgl. zur Frage, welche Bedeutung der blossen Möglichkeit einer Kenntnisnahme zukommt, E. 5.3.2.3.4).

5.3.2.3.3 Der Rekurrent macht geltend, weil die Medien in der Schweiz über ihn sehr umfangreich und ohne genügende Anonymisierung berichtet und ihn dabei fälschlicherweise als [...] und [...] bezeichnet hätten, sei anzunehmen, dass er bei einer Rückkehr in den Irak einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung ausgesetzt wäre (Rekursbegründung vom [...] Ziff. 12 und 15).

[...]

Aufgrund der erwähnten Angaben und Abbildungen in den Medien ist es wahrscheinlich, dass die irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden den Rekurrenten identifizieren können. Gemäss dem Bericht des SEM vom [...] dürfte den irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden aufgrund der Medienberichte eine Identifizierung des Rekurrenten leichter möglich sein, [...] (Bericht vom [...]). In seinem Bericht vom [...] macht das SEM geltend, die Identifizierung sei bloss möglich, aber nicht wahrscheinlich. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Aufgrund der diversen detaillierten Angaben und der unzureichend anonymisierten Bilder bedarf es nicht einmal der Möglichkeiten eines Geheimdienstes, sondern höchstens der Fähigkeiten eines investigativen Journalisten, um den Rekurrenten zu identifizieren. Damit ist seine Identifizierung entgegen der Auffassung des SEM nicht nur möglich, sondern auch wahrscheinlich.

Durch die Medienberichte wurde dem Rekurrenten ein gewisses Profil als [...] Staatsangehöriger Iraks verliehen (Bericht vom [...]). Aufgrund der sehr intensiven Berichterstattung durch diverse Medien mit teilweise grosser Reichweite ist es wahrscheinlich, dass die irakischen bzw. irakisch-kurdischen Behörden auf den Rekurrenten aufmerksam geworden sind. In diesem Fall haben sie aufgrund verlässlicher Quellen festgestellt, [...]. Damit besteht für sie wahrscheinlich zumindest ein Anfangsverdacht strafbaren Verhaltens des Rekurrenten im Zusammenhang mit Terrorismus [...]. Ein solcher genügt selbst nach Schweizer Recht zur Aufnahme einer Strafverfolgung (vgl. Art. 299 Abs. 2 StPO; Landshut/Bosshard, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Aufl., Zürich 2014, Art. 299 N 2 und 26). Damit ist es wahrscheinlich, dass gegen den Rekurrenten ein Strafverfahren wegen Terrorismus eröffnet wird. Gemäss einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 15. Oktober 2015 ist anzunehmen, dass ein durch die Behörden der Autonomen Region Kurdistan (ARK) initiiertes Strafverfahren wegen Terrorismus mit Menschenrechtsverletzungen, namentlich Folter, und Willkür verbunden sein kann (BVGer D-7961/2009 vom 15. Oktober 2015 E. 2.7.5 ff.). Folglich ist es wahrscheinlich, dass für den Rekurrenten im Falle der Eröffnung eines Strafverfahrens durch die irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden eine konkrete und ernsthafte Gefahr einer gegen Art. 3 EMRK verstossenden Behandlung besteht. Aus dem Bericht des SEM vom [...] kann geschlossen werden, dass dem Rekurrenten im Falle einer Rückkehr in seinen Heimatstaat auch nach der Einschätzung des SEM mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behandlung droht, falls konkrete Hinweise dafür bestehen, dass die irakischen Behörden im Rahmen der Terrorismusbekämpfung ein tatsächliches Verfolgungsinteresse haben könnten (vgl. Bericht vom [...]).

Gemäss dem Bericht des SEM vom [...] ist davon auszugehen, dass sich die irakischen und kurdisch-irakischen Behörden bei der Überwachung ihrer Staatsangehörigen im Exil auf Personen konzentrieren, die aufgrund ihrer Aktivitäten als ernsthafte Bedrohung für die Sicherheit des Iraks wahrgenommen werden. Da sich der Rekurrent gemäss der Aktenlage zu keinem Zeitpunkt exponiert regierungskritisch geäussert oder öffentlich zum [...] bekannt habe, sei nicht davon auszugehen, dass er als konkrete Bedrohung für die irakischen bzw. die kurdisch-irakischen Behörden wahrgenommen und deshalb bei einer Rückkehr in sein Heimatland verfolgt werde (Bericht vom [...]). Dabei blendet das SEM zu Unrecht völlig aus, dass es in seiner Verfügung vom [...] selber festgestellt hat, [...], weshalb eine ernst zu nehmende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung der Schweiz bestehe. Diese in den Medien verbreitete Feststellung des SEM bietet den irakischen und kurdisch-irakischen Behörden begründeten Anlass, davon auszugehen, dass der Rekurrent auch für die Sicherheit des Iraks eine ernsthafte Bedrohung darstellt. Im Übrigen ist davon auszugehen, dass die folgenden Umstände, über die in den Medien berichtet worden ist und die im Bericht des SEM vom [...] nicht berücksichtigt worden sind, ein zusätzliches Verfolgungsinteresse der irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden begründen. [...] In seinem Bericht vom [...] erklärte das SEM, da keine Hinweise darauf bestünden, dass die irakischen Behörden von den Kontakten des Rekurrenten und seiner Familie zu [...] Kreisen Kenntnis haben, sei nicht davon auszugehen, dass er deswegen im Irak Verfolgungsmassnahmen im Rahmen der Terrorismusbekämpfung zu befürchten hat (Bericht vom [...]). Im Umkehrschluss ergibt sich daraus, dass solche Kontakte auch nach Auffassung des SEM geeignet sind, die Gefahr von Verfolgungsmassnahmen zu begründen, wenn die irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden davon Kenntnis erlangen. [...] Damit hat sich der Rekurrent auch öffentlich exponiert.

Zumindest ein Grossteil der Medienberichte ist nicht im Boulevardstil verfasst und stützt sich auf Feststellungen des SEM selbst. Die Feststellung des SEM in seinem Bericht vom [...], es sei grundsätzlich fraglich, ob einige Medienberichte im Boulevardstil mit diversen unbelegten Mutmassungen über eine angeblich sich im Dunstkreis einer lokalen Schweizer [...]-Szene bewegende Person sowie deren Auslandaufenthalt und vermutete [...] ein tatsächliches Verfolgungsinteresse der irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden auszulösen vermögen (Bericht vom [...]), geht damit an der Sache vorbei.

Gemäss dem Bericht des SEM vom [...] erscheine es unwahrscheinlich, dass die irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden die Medienberichte mit dem Rekurrenten in Verbindung bringen würden, weil nicht davon auszugehen sei, dass er nach seiner Wiedereinreise in die Schweiz unter deren speziellen Beobachtung gestanden habe (Bericht vom [...]). Diese Schlussfolgerung ist nicht nachvollziehbar. Die sehr intensive Berichterstattung in diversen Medien mit teilweise grosser Reichweite war unabhängig von einer besonderen Beobachtung des Rekurrenten geeignet, direkt oder über Verbindungsmänner in der Schweiz die Aufmerksamkeit der irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden zu erregen und aufgrund der Medienberichte ist es diesen wahrscheinlich möglich, den Rekurrenten zu identifizieren.

Das SEM stellt in seinem Bericht vom [...] zu Recht fest, dass es sich zum Kenntnisstand ausländischer Behörden naturgemäss nicht abschliessend äussern könne (Bericht vom [...]). Aus den gleichen Gründen kann aber auch vom Rekurrenten kein Beweis über den tatsächlichen Kenntnisstand ausländischer Behörden verlangt werden.

In seinem Bericht vom [...] stellt das SEM fest, die seit seinem Bericht vom [...] in Schweizer Medien veröffentlichten Artikel über den Rekurrenten gäben keine weiteren Details über dessen Identität preis und änderten die Einschätzung des SEM, es sei unwahrscheinlich, dass derartige Medienberichte das Verfolgungsinteresse der irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden auszulösen vermögen, nicht. Im Übrigen erschöpft sich dieser Bericht weitgehend in Wiederholungen bereits im Bericht vom [...] getroffener Feststellungen. Diese waren dem Bundesgericht bei seinem Urteil vom [...] bereits bekannt, weil der Bericht des SEM vom [...] weitgehend der Stellungnahme des SEM vom [...] an das Bundesgericht entspricht und überdies als Beilage zur Stellungnahme auch der ergänzende Bericht selbst eingereicht wurde. Trotzdem erwog das Bundesgericht in diesem Urteil, im weiteren Verfahren werde dem Umstand, dass sich nach dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom [...] die Situation aufgrund der breiten Berichterstattung tatsächlich geändert habe und deshalb nun eine Identifizierung des Rekurrenten für die irakischen Behörden möglich sei, Rechnung zu tragen sein ([...]). Diese Erwägung deutet darauf hin, dass die Ausführungen im Bericht des SEM vom [...] auch nach Auffassung des Bundesgerichts nicht genügen, um auszuschliessen, dass für den Rekurrenten aufgrund der Medienberichterstattung eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr („real risk“) der Folter oder unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung besteht.

In Ziff. 3 ihrer Rekursantwort vom [...] weist die Vorinstanz darauf hin, das mediale Interesse am vorliegenden Fall sei mittlerweile vollständig abgeebbt und es lägen keine neuen Artikel vor. Das Vorbringen des Rekurrenten, mit entsprechender Google-Suche seien einschlägige Medienberichte auffindbar (vgl. in diesem Sinn Rekursbegründung Ziff. 16), sei nicht relevant: Die einschlägige Medienberichterstattung habe ausschliesslich in der Schweiz auf Deutsch stattgefunden. In den Suchresultaten von „Google Schweiz“ fänden sich bei einer Suche nach „[...]“ nur drei mit dem Rekurrenten befasste Artikel bei weiteren 552‘000 Suchresultaten. Im Übrigen sei es unrealistisch, dass die irakischen bzw. irakisch-kurdischen Behörden Suchanfragen auf der „Google-Schweiz“-Seite tätigten. Auf der irakischen Google-Seite fänden sich demgegenüber bei einer Suche nach „[...]“ bei insgesamt 535‘000 Resultaten keine zur Berichterstattung in der Schweiz verlinkenden Ergebnisse. Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass sich zwar bei einer (am 31. Oktober 2017 durchgeführten) Suche über Google Schweiz nach „[...]“ in der Tat innerhalb der ersten zehn Treffer drei den Rekurrenten betreffende Berichte (an erster, vierter und fünfter Stelle) finden, dass aber bei einer Ergänzung des Suchbegriffs mit dem Wort [...], acht der ersten neun Treffer und bei einer Ergänzung mit dem Wort [...] die ersten sieben Treffer den Rekurrenten betreffen, wobei jeweils einer der Beiträge englischsprachig ist. Die entsprechenden Suchresultate dürften im Übrigen auch bei der Suche nach „[...]“ erscheinen und sich lediglich nicht unter den ersten Treffern finden. Vergleichbare Resultate liefert sodann eine Suche über Google Deutschland. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb sich eine Google-Suche der fraglichen Akteure von vornherein auf den Suchbegriff „[...]“ beschränken und den Ergebnissen ergänzter Anfragen keine Bedeutung zukommen sollte. Dabei erscheint es offensichtlich, dass irakische bzw. kurdische Behörden bzw. Geheimdienste zur Abklärung einer Gefährdung durch mutmassliche [...] nicht lediglich Suchanfragen auf Google Irak, sondern naheliegenderweise auf den Google-Seiten der Herkunftsländer (bzw. mit entsprechender Modifizierung der Sucheinstellungen) durchführen würden. Auch muss davon ausgegangen werden, dass insbesondere die Geheimdienste über Verbindungsleute im deutschsprachigen Ausland und (mit Blick auf die hierzulande relativ starke Stellung der kurdischen Diaspora) wohl auch in der Schweiz verfügen, die im Übrigen unabhängig von den Resultaten einer retrospektiven Google-Recherche jeweils bereits die laufende Berichterstattung zur Kenntnis nehmen dürften. Soweit die Behörden einmal auf den Rekurrenten aufmerksam geworden sind, erweist es sich schliesslich als irrelevant, dass die Berichterstattung mittlerweile abgeebbt ist.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass der Vollzug der Wegweisung des Rekurrenten mit grosser Wahrscheinlichkeit gegen Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 EMRK und Art. 3 Ziff. 1 FoK verstiesse und damit mit grosser Wahrscheinlichkeit im Sinne von Art. 83 Abs. 1 und 3 AuG nicht zulässig ist. Erst Recht ist es nicht möglich, die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs klarerweise auszuschliessen. Folglich muss beim SEM die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten beantragt werden.

5.3.2.3.4 Gemäss der Begründung der Verfügung des SEM vom [...] [...]. Nach Einschätzung des NDB besteht aufgrund der diesem zur Verfügung stehenden Informationen über den Rekurrenten [...] (Schreiben des NDB vom [...]; Schreiben des NDB vom [...]). Gemäss den Schweizer Behörden [...]. Dies allein begründet allerdings keine konkrete und ernsthafte Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK, solange die irakischen bzw. kurdisch-irakischen Behörden [...] keine Kenntnis erhalten haben (vgl. hierzu bereits E. 5.3.2.3.2). Falls der Rekurrent sich tatsächlich [...] und dies von irakischen bzw. kurdisch-irakischen Kämpfern, Geheimdienstmitarbeitern oder Behörden festgestellt worden ist, wäre die erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK hingegen mit grosser Wahrscheinlichkeit zu bejahen. Dass irakische bzw. kurdisch-irakische Kämpfer, Geheimdienstmitarbeiter oder Behörden von [...] Kenntnis erhalten haben, erscheint möglich. Diese blosse Möglichkeit begründet zwar noch keine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr. Dementsprechend hielten das SEM und des Verwaltungsgericht fest, aufgrund der unglaubhaften Aussagen des Rekurrenten und der vermutlichen Vorenthaltung wesentlicher Sachverhaltselemente könne ein Restrisiko einer menschenrechtswidrigen Behandlung des Rekurrenten bei einer Rückkehr in den Irak nicht ausgeschlossen werden (Bericht des SEM vom [...]; VGE [...]). Die Möglichkeit, dass für den Rekurrenten aufgrund eines den lokalen Behörden zur Kenntnis gelangten [...] eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK besteht, genügt hingegen dafür, dass die Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs aufgrund der den kantonalen Behörden zur Verfügung stehenden Informationen nicht zweifelsfrei verneint werden kann. Auch aus diesem Grund muss beim SEM die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten beantragt werden. Der Umstand, dass der Rekurrent [...] bestreitet (vgl. Rekursbegründung Ziff. 12, 19; Stellungnahme des Rekurrenten vom [...] Ziff. 8, 10; vgl. auch die Beschwerdebegründung im Verfahren [...] Ziff. 26; vgl. überdies Einvernahmeprotokoll des Migrationsamts vom [...]; Verhandlungsprotokoll im Verfahren [...] vom [...]; vgl. schliesslich die Ausführungen im Schreiben des Rekurrenten vom [...], in welchem dieser die Gründe für den von ihm begonnen [...] darlegt) vermag daran nichts zu ändern. Dies folgt zum einen aus der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes, wie sie sich für das verwaltungsgerichtliche Verfahren aus § 18 VRPG und für das durch Antragstellung beim SEM initiierte Bundesverwaltungsverfahren aus Art. 12 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) ergibt (vgl. zu letzterem Göksu, in: Caroni et al. [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AuG, Bern 2010, Art. 90 N 3; Krauskopf/Emmen­egger/Babey, a.a.O., Art. 12 N 15 ff.). Zwar erwog das SEM in diesem Zusammenhang, die Prüfung der Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs finde seine Schranke an der Mitwirkungspflicht des Rekurrenten (vgl. Bericht des SEM vom [...]; Bericht des SEM vom [...]). Allerdings ist einer Verletzung der Mitwirkungspflicht (soweit sie sich nicht bereits zufolge Beweislosigkeit bei objektiver Beweislast des Mitwirkungspflichtigen zu dessen Lasten auswirkt) im Rahmen der Beweiswürdigung Rechnung zu tragen (Krauskopf/Emmenegger/Babey, a.a.O., N 55; Kölz/Häner/Bertschi, a.a.O., N 467). In diesem Sinn ist zunächst klarzustellen, dass eine Verletzung der Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG zwar zur Folge haben kann, dass eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer konkreten und ernsthaften Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK nicht glaubhaft ist, von den Behörden festgestellte Indizien für eine Gefahr i.S.v. Art. 3 EMRK aber auch bei einer Verletzung der Mitwirkungspflicht zu berücksichtigen sind. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 AuG nur im Rahmen des Zumutbaren besteht (vgl. Göksu, a.a.O., Art. 90 N 5). Die Behauptung, [...], dürfte dem Rekurrenten kaum zumutbar sein, weil er damit wohl zugestehen würde, [...]. Dass die Bestreitung der [...] nicht zur Unbeachtlichkeit entsprechender Hinweise im Rahmen der Prüfung der Wegweisungsvollzugshindernisse führen kann, ergibt sich zum andern auch aus der Rechtsprechung des EGMR zur Bedeutung von Art. 3 EMRK in Ausweisungsfällen. Zwar führt der EGMR in dem vom SEM in seinem Bericht vom 21. Februar 2017 S. 3 zitierten Urteil Saadi gegen Italien vom 28. Februar 2008 [Nr. 37201/06] § 129 aus: „It is in principle for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds for believing that, if the measure complained of were to be implemented, he would be exposed to a real risk of being subjected to treatment contratry to Article 3“. Indessen wird diese Formulierung lediglich als Hinweis auf die grundsätzlich den Beschwerdeführer treffende objektive Beweislast verstanden, jedoch (zunächst für das Verfahren vor dem EGMR) von der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes und dem Fehlen einer Beweisführungslast des Beschwerdeführers ausgegangen (Lorz/Sauer, Wann genau steht Art. 3 EMRK einer Auslieferung oder Ausweisung entgegen?, in: EuGRZ 2010, S. 389, 394; vgl. in diesem Sinn auch Urteil des EGMR i.S. J.K. und andere gegen Schweden vom 23. August 2016 [Nr. 59166/12] § 91, wo die vorgängig zitierte Passage aus dem Urteil Saadi gegen Italien unter dem Titel „Distribution of the burden of proof“ wiedergegeben wird). Entsprechend wird die Pflicht des Aufenthaltsstaates betont, die vorhersehbaren Folgen einer aufenthaltsbeendenden Massnahme sorgfältig zu ermitteln und bei der Entscheidung über die Aufenthaltsbeendigung zu berücksichtigen (Lorenz/Sauer, a.a.O., S. 401). So heisst es im Urteil des EGMR J.K. und andere gegen Schweden vom 23. August 2016 [Nr. 59166/12] § 87: „With regard to the assessment of evidence, it has been established in the Court’s case-law that ‚the existence of the risk must be assessed primarily with reference to those facts which were known or ought to have been known to the Contracting State at the time of expulsion‘ […]. The Contracting State therefore has the obligation to take into account not only the evidence submitted by the applicant but also all other facts which are relevant in the case under examination“ (Hervorhebung hinzugefügt). Aus dieser Formulierung erhellt, dass bezüglich der Frage einer Gefährdung des Rekurrenten zufolge [...] nicht lediglich auf dessen Bestreitung [...], sondern auf sämtliche diese betreffenden Informationen, über die das Gericht verfügt, abgestellt werden muss.

Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, obsiegt der Rekurrent grösstenteils. Er hat deshalb die Kosten des verwaltungsinternen und des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nicht zu tragen und für beide Rekursverfahren Anspruch auf eine volle Parteientschädigung. Mangels Einreichung einer Honorarnote wird der Aufwand des Rechtsbeistands des Rekurrenten geschätzt. Für die Rekursanmeldung vom [...], die Rekursbegründung vom [...], das Fristerstreckungsgesuch vom [...], die Eingabe vom [...], das Fristerstreckungsgesuch vom [...] und die Replik vom [...] erscheint ein Zeitaufwand von knapp 18 Stunden angemessen. Dies ergibt bei einem Stundenansatz von CHF 250.– unter Mitberücksichtigung der Auslagen für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren eine Parteientschädigung von CHF 4‘500.– zuzüglich MWST. Über die Höhe der Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren hat die Vorinstanz aufgrund der anwendbaren Rechtsgrundlagen zu entscheiden, wobei zu berücksichtigen ist, dass der Rekurrent zu Beginn des Verfahrens noch nicht anwaltlich vertreten gewesen ist.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung des Rekurses werden die Ziffern 2 und 3 des Entscheids des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom [...] aufgehoben, das Migrationsamt angewiesen, beim Staatssekretariat für Migration die vorläufige Aufnahme des Rekurrenten zu beantragen, und die Vollstreckbarkeit der Wegweisung des Rekurrenten bis zum Entscheid des Staatssekretariats für Migration bzw. im Falle einer Beschwerde gegen dessen Entscheid bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über die vorläufige Aufnahme aufgeschoben.

Im Übrigen wird der Rekurs abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und die Wegweisung des Rekurrenten aus der Schweiz bestätigt.

Für das verwaltungsinterne und das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren zulasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 4‘500.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 360.– zugesprochen.

Der Fall wird zur Festsetzung der Parteientschädigung für das verwaltungsinterne Rekursverfahren an das Justiz- und Sicherheitsdepartement zurückgewiesen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt

Staatssekretariat für Migration (SEM)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Paul Wegmann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Verfassungsbeschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Verfassungsbeschwerde ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht gemäss Art. 82 ff. BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Verfassungsbeschwerde als auch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Schlagwörter

expulsionpreliminary admissionright to be heardfile inspectionsettlement permitnon-refoulementArticle 3 ECHRproportionalitypublic securityautomatic lapse

Von Omnilex extrahiert

Von Omnilex extrahierte Kernrechtsfragen

Kernrechtsfrage

Whether the appellant had a right to access fedpol/NDB files and whether refusal violated the right to be heard.

Extrahierter Entscheid

No violation was found; the requested fedpol files were not part of the relevant record and their production was not necessary to assess the decisive facts.

Extrahierte Begründung

The court held that file access extends only to documents in the case and to evidence relevant to the decisive facts. The appellant did not show which legally relevant facts the fedpol files could prove, and the court found no indication that they contained concrete exculpatory or risk-related material not already reflected in the SEM reports.

Kernrechtsfrage

Whether the appellant's settlement permit had lapsed because of his prolonged stay abroad.

Extrahierter Entscheid

The settlement permit had lapsed by operation of law after more than six months abroad without deregistration.

Extrahierte Begründung

Under Article 61(2) AuG, a prolonged absence abroad triggers automatic lapse; a declaratory decision is only confirmatory. The appellant's voluntary departure and multi-month stay abroad sufficed, even though no prior formal lapse decision had been served.

Kernrechtsfrage

Whether the expulsion order lacked a legal basis because the appellant still held a valid residence right or visa exemption.

Extrahierter Entscheid

The expulsion grounds were met because he lacked the required entry authorization and, in any event, had no valid settlement permit anymore.

Extrahierte Begründung

For Iraqi nationals a visa was required. The court accepted at least Article 64(1)(b) AuG as satisfied, and left open whether Article 64(1)(a) AuG was also met, because the absence of the required authorization was established. The refugee-specific limitations no longer applied after the final revocation of refugee status and asylum.

Kernrechtsfrage

Whether the expulsion was disproportionate.

Extrahierter Entscheid

The expulsion was proportionate and in any event could not be refused on proportionality grounds where the applicant lacked the necessary authorization.

Extrahierte Begründung

The public interest in restoring lawful immigration control outweighed the appellant's private interests. His return to the Kurdistan region was considered generally feasible and, even if proportionality were reviewed more broadly, the safety-interest of the state prevailed.

Kernrechtsfrage

Whether the expulsion could be carried out consistently with Article 3 ECHR / Article 83 AuG and whether preliminary admission had to be requested from SEM.

Extrahierter Entscheid

A real risk under Article 3 ECHR could not be ruled out with sufficient certainty; therefore the canton had to request preliminary admission and suspend execution pending the federal decision.

Extrahierte Begründung

The court found that general conditions in the Kurdistan region did not alone establish an Article 3 risk, but the media exposure and the possible knowledge of Iraqi/Kurdish authorities about the appellant created a sufficient uncertainty. Because the canton may not definitively decide preliminary admission itself, the Migrationsamt had to apply to SEM. The appellant's potential exclusion from refugee non-refoulement did not matter once Article 3 risk was not clearly excluded.

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