Eheschutz, Regelung des Getrenntlebens; Ferienrecht. Unterhalt

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2017.40

ENTSCHEID

vom 17. Januar 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. Gabriella Matefi, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer

Parteien

A____ Berufungskläger

c/o [...] Ehemann

vertreten durch [...], Advokat,

subst. durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[...] Ehefrau

vertreten durch [...], Advokatin,

[…]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen

vom 25. September 2017

betreffend Eheschutz, Regelung des Getrenntlebens; Ferienrecht,

Unterhalt

Sachverhalt

A____ (Ehemann) und B____ (Ehefrau) haben am […] 2009 geheiratet. Die Ehefrau ist nach der Heirat mit der nicht gemeinsamen Tochter C____ (geboren am [...] 2006) von Gambia her zum Ehemann in die Schweiz gereist. Am [...] 2010 wurde den Eheleuten die Tochter D____ geboren.

Am 18. August 2017 ersuchte die Ehefrau um Bewilligung und Regelung des Getrenntlebens. Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung hat das Zivilgericht mit Entscheid vom 25. September 2017 das Getrenntleben bewilligt und den Ehemann aufgefordert, die eheliche Wohnung bis spätestens 31. Oktober 2017 zu verlassen. Die eheliche Wohnung wurde der Ehefrau mit der Tochter (D____) zugeteilt und diese in der Obhut der Mutter belassen. Dem Ehemann wurde ein Besuchsrecht für D____ von einem Wochenende, mit Übernachtung, alle zwei Wochen sowie ein Ferienrecht von drei Wochen im Jahr gewährt. Er wurde bei seiner Bereitschaft behaftet und verpflichtet, die Ferien vorerst nicht im Heimatland Gambia zu verbringen. Er wurde verpflichtet, der Ehefrau an den Unterhalt von D____ mit Wirkung ab effektiver Aufnahme des Getrenntlebens einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘560.–, davon CHF 510.– als Betreuungsunterhalt, zuzüglich Kinderzulagen (derzeit CHF 200.–), zu bezahlen. Beim Ehemann wurden ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 4‘547.–, inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen, und ein Bedarf von CHF 2‘989.– festgestellt; bei der Ehefrau wurde ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2‘030.–, inkl. 13. Monatslohn, ohne Kinderzulagen, berücksichtigt. Es wurde festgehalten, dass der gebührende Unterhalt von D____ und der Ehefrau nicht gedeckt sind. Die Gerichtskosten von CHF 600.–, zuzüglich CHF 140.– Dolmetscherkosten, wurden den Ehegatten je zur Hälfte auferlegt; sie gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für beide Ehegatten zu Lasten des Staates. Das Honorar der Vertreterin der Ehefrau wurde aus der Gerichtskasse ausgewiesen. Der Ehemann war in diesem Verfahren nicht durch einen Anwalt vertreten.

Gegen diesen Entscheid hat der Ehemann, mittlerweile ebenfalls durch einen Anwalt vertreten, am 27. Oktober 2017 Berufung eingelegt, nachdem ihm die schriftliche Begründung am 19. Oktober 2017 zugestellt worden war. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei vollumfänglich aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der von ihm zu bezahlende Unterhaltsbeitrag zu reduzieren und die Ferienregelung zu konkretisieren. Ausserdem sei die berufungsbeklagte Ehefrau zu verpflichten, ihm CHF 1‘981.85 zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten, wobei ihm die unentgeltliche Rechtspflege und die unentgeltliche Prozessverbeiständung mit seiner Vertretung zu bewilligen sei.

Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten (EA.2017.14645) auf dem Zirkulationsweg ergangen. Die weiteren Tatsachen und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus dem angefochtenen Entscheid und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist die Regelung des Getrenntlebens durch das Einzelgericht in Zivilsachen und mithin eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von Art. 176 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210). Dieser Entscheid ist gemäss Art. 308 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) mit Berufung anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Dieser Streitwert ist vorliegend angesichts der im Streit stehenden Unterhaltsbeiträge erfüllt (vgl. Art. 92 Abs. 2 ZPO). Über vorsorgliche Massnahmen nach den Artikeln 172–179 ZGB ist im summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 271 lit. a ZPO). Die vorliegende Berufung ist unter Einhaltung der Anforderungen gemäss Art. 311 ZPO rechtzeitig innert der Frist von zehn Tagen gemäss Art. 314 Abs. 1 ZPO eingereicht worden. Auf das Rechtsmittel ist demzufolge grundsätzlich einzutreten. Gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ist zur Beurteilung der Berufung das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).

1.2 Die Berufung ist der Gegenpartei zur schriftlichen Stellungnahme zuzustellen, es sei denn, sie erweise sich als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Die Zustellung an die Gegenpartei ist somit die Regel, von welcher aber abgewichen werden kann, wenn sich die Berufung als offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet erweist. Dies hat sich im Rahmen einer Vorprüfung herauszustellen und dient der Verfahrensökonomie (BGE 143 III 153 E. 4.5 S. 155 f. mit weiteren Hinweisen). Offensichtlich unbegründet ist eine Berufung, die ohne weiteres erkennbar keine stichhaltigen Beanstandungen am erstinstanzlichen Entscheid enthält, die sich schon aufgrund einer summarischen Prüfung als aussichtslos erweist. Die Berufung muss in materieller Hinsicht schlicht aussichtslos sein, dabei muss die Chancenlosigkeit klar zu Tage treten (BGE 143 III 153 E. 4.6 S. 156 mit weiteren Hinweisen; vgl. Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 312 N 18; Spühler, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2017, Art. 312 N 12 mit Hinweisen). Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, erweist sich die vorliegend zu beurteilende Berufung gegen den angefochtenen Entscheid des Zivilgerichts als im oben dargelegten Sinne offensichtlich unbegründet, weshalb die Referentin darauf verzichtet hat, eine Berufungsantwort einzuholen. Somit entfällt auch ein Replikrecht des Berufungsklägers.

1.3 Nach Art. 316 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Ein Entscheid aufgrund der Akten ohne Durchführung einer Berufungshauptverhandlung kommt dann in Frage, wenn die Sache spruchreif ist. Dies ist vorliegend der Fall. In Summarverfahren ist ohnehin regelmässig von der Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung abzusehen (vgl. dazu Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 314 N 13 und Art. 316 N 7). Auch angesichts des Umstandes, dass die Berufung offensichtlich unbegründet ist, ist vorliegend der Verzicht auf die Durchführung einer Verhandlung angebracht (vgl. auch Reetz/Hilber, a.a.O., Art 316 N 34, 40).

1.4 Für Eheschutzverfahren im Anwendungsbereich von Art. 271 ZPO gilt die eingeschränkte Untersuchungsmaxime (Art. 271 lit. a in Verbindung mit Art. 272 ZPO; Sutter-Somm/Vontobel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 272 ZPO N 12). In Bezug auf die Kinderbelange gelten demgegenüber die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime und die Offizialmaxime (Art. 296 ZPO; dazu Schweighauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2016, Art. 296 N 1 ff.).

1.5 Dass der Berufungskläger in seinem Rechtsbegehren Ziff. 1 die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt, ist nicht nachvollziehbar, denn er beschränkt seine konkreten Anträge und Ausführungen auf das Ferienrecht, die Unterhaltsberechnung sowie auf eine Forderung gegen die Berufungsbeklagte. Im Folgenden werden lediglich die konkret beanstandeten Punkte behandelt.

2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid (Erwägung Ziff. 3, Dispositiv Ziff. 4) dem Berufungskläger und seiner Tochter D____ ein gerichtsübliches Besuchsrecht von einem Wochenende alle zwei Wochen und ein Ferienrecht von 3 Wochen jährlich nach vorheriger Absprache mit der Berufungsbeklagten eingeräumt. Sie hat, unter Bezugnahme auf die von der Berufungsbeklagten geäusserte Sorge, dass der Berufungskläger den Aufenthaltsort der gemeinsamen Tochter nach Gambia verschieben könne, erwogen, dass es zur kindergerechten Entwicklung gehöre, dass die Kinder zu ihren angestammten Familien Kontakt haben sollen und deshalb der Vater (grundsätzlich) mit der Tochter Ferien in Gambia bei seiner angestammten Familie verbringen dürfe. Eine Einschränkung des Ferienrechts sei lediglich geboten, wenn anzunehmen sei, dass der Vater nach Ferien nicht mit dem Kind in die Schweiz zurückkehren und das Kind damit der Mutter entzogen würde oder das Kind auf der Ferienreise einer grossen Gefahr ausgesetzt würde. In Anbetracht der nicht geringen Tragweite des Entscheides für das Kindeswohl und eines zumindest latenten Risikos, dass der Vater trotz gegenteiliger Beteuerungen mit der Tochter in seiner Heimat verbleiben könnte, und unter Berücksichtigung, dass die finanziellen Verhältnisse eine derartige Reise ohnehin nicht zulassen, wurde der Berufungskläger schliesslich bei seiner Bereitschaft behaftet und verpflichtet, zumindest vorerst nicht mit der Tochter ins Heimatland zu reisen.

Der Berufungskläger wünscht die Aufhebung respektive die Konkretisierung der Weisung, die Ferien mit der Tochter vorerst nicht in Gambia zu verbringen (Berufung Ziff. 5–11). Er rügt im Wesentlichen, dass ihm allein wegen der Befürchtung der Berufungsbeklagten, dass er seinen Aufenthaltsort nach Gambia verlegen könnte, vorläufig verboten werde, mit der Tochter dorthin zu reisen. Es sei für ihn auch nicht ersichtlich, welche Zeitspanne mit dem Begriff „vorerst“ definiert werde, und was nötig sei, damit diese Bedingung eintrete.

2.2

2.2.1 Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind haben gegenseitigen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des Besuchsrechts ist das Kindeswohl (vgl. ausführlich und mit Hinweisen Büchler, in: Schwenzer/Fankhauser, Kommentar Scheidung, 3. Auflage 2017, Art. 273 N 25). Gemäss Absatz 2 der Bestimmung können Mahnungen oder Weisung erteilt werden, wenn die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs das Kindeswohl tangiert oder wenn eine Ermahnung oder Weisung aus anderen Gründen geboten ist. Dabei ist das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten (vgl. Mordasini-Rohner, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], ZGB Kommentar, Art. 273 N 12).

2.2.2 Der Berufungskläger und die Tochter D____ haben grundsätzlich ein gerichtsübliches und freies Besuchs- und Ferienrecht. Die Vorinstanz hat den Berufungskläger lediglich bei seiner an der Verhandlung geäusserten Bereitschaft behaftet und verpflichtet, vorerst nicht mit der Tochter in das Herkunftsland Gambia zu reisen. Aus dem Protokoll der vorinstanzlichen Verhandlung (Akten Zivilgericht, Reg. 1, S. 3) lässt sich entnehmen, dass die Berufungsbeklagte die Sorge geäussert hat, dass der Berufungskläger die Tochter nach Gambia verbringen könnte. Der Gerichtspräsident hat den Parteien darauf erläutert, dass beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge seien und den Aufenthaltsort der Kinder gemeinsam bestimmen müssten, und sie darauf hingewiesen, dass keiner von ihnen die Kinder ohne Zustimmung des anderen nach Gambia bringen könne. Darauf äusserte der Berufungskläger, dass er dies nie tun würde. Die Kinder sollten schon beide Familien in Gambia kennenlernen können; die Sorge der Ehefrau sei aber unbegründet, er wolle D____ nicht nach Gambia bringen. Aus dem gesamten Kontext ist jedenfalls eine Zusicherung des Berufungsklägers zu entnehmen, dass er nicht ohne Zustimmung mit D____ nach Gambia reisen will. In der Berufung wird die dementsprechend ins Dispositiv des angefochtenen Entscheids aufgenommene Bereitschaft des Berufungsklägers, derzeit nicht mit D____ nach Gambia zu reisen, notabene auch nicht in Frage gestellt. Insoweit erweist sich die Berufung somit als unbegründet.

2.2.3 Soweit der Berufungskläger über die Behaftung bei seiner entsprechenden Bereitschaft hinaus auch verpflichtet wird, vorerst nicht mit der Tochter nach Gambia zu reisen, kann sich die entsprechende Weisung auf Art. 273 Abs. 2 ZGB (in Verbindung mit Art. 275 Abs. 2 ZGB) stützen. Sie liegt zudem im Interesse des Kindes. Mit dieser Weisung soll dem von der Berufungsbeklagten angesprochenen und jedenfalls im jetzigen Verfahrensstadium – die Ehegatten sind ganz frisch getrennt respektive müssen (in Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides) das Getrenntleben erst aufnehmen – nicht ganz von der Hand zu weisenden Risiko begegnet werden, dass das Kind bei einem Ferienaufenthalt in Gambia, allenfalls unter dem Einfluss der Herkunftsfamilie, zurückbehalten werden könnte. Dies würde das Kindeswohl erheblich tangieren, zumal eine Rückführung des Kindes zur Mutter in die Schweiz nur schwierig möglich wäre, denn Gambia hat das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (HKÜ, SR 0211.230.02) nicht ratifiziert. Die dem Berufungskläger vorläufig auferlegte minimale Beschränkung des Ferienrechts mit seiner Tochter ist somit begründet. Sie ist auch verhältnismässig. Der Berufungskläger ist und bleibt bei der Gestaltung der Besuche und Ferien mit der Tochter grundsätzlich frei. Einzig eine Ferienreise nach Gambia ist ihm verwehrt – und auch dies lediglich „vorerst“ (dazu gleich E. 2.2.4). Dieser Weisung kommt im Übrigen eher Hinweischarakter zu, denn eine Ferienreise nach Gambia steht derzeit ohnehin – und offensichtlich – ausserhalb der finanziellen Möglichkeiten des Berufungsklägers, wie bereits die Vorinstanz richtig festhält. Der Berufungskläger selber bezeichnet seine finanzielle Lage notabene als prekär (Berufung Ziff. 23). Er hält fest, dass er sich wünscht, dass seine Tochter einmal seine Familie in Gambia kennenlernt – dass dies jetzt oder in sehr naher Zukunft geschehen soll, wird nicht geltend gemacht. Es sind auch keine Gründe dafür ersichtlich, dass die nun siebenjährige D____ gerade jetzt ihre väterliche Herkunftsfamilie in Gambia besucht. Denn angesichts der noch sehr frischen und somit labilen Trennungssituation, die von Eltern und Kind(ern) faktisch und emotional verarbeitet werden muss, steht in der Biographie von D____ gegenwärtig das Kennenlernen der grosselterlichen Herkunftsfamilie in Gambia jedenfalls nicht im Vordergrund. Aus welchem Grunde die angefochtene Weisung mit einer minimalen Einschränkung des Ferienrechts in einem ersten Eheschutzentscheid stigmatisierend wirken soll, wie der Berufungskläger behauptet, wird nicht nachvollziehbar dargelegt und ist auch nicht ersichtlich. Auch eine falsche Feststellung des Sachverhalts durch die Vorinstanz ist nicht ersichtlich.

2.2.4 Im Eventualstandpunkt verlangt der Berufungskläger, die Formulierung wonach er vorerst nicht mit der Tochter nach Gambia reisen dürfe, müsse konkretisiert werden, da für ihn nicht ersichtlich sei, welche Zeitspanne mit dieser Begrifflichkeit definiert werde, und was nötig sei, damit diese Bedingung eintrete.

Es geht hier um ein Eheschutzverfahren und eine erste und vorläufige Regelung des Getrenntlebens, welches im Zeitpunkt der Eröffnung des angefochtenen Entscheides noch gar nicht aufgenommen worden war. Die neuen Familienverhältnisse müssen sich festigen; gegenseitiges Vertrauen muss aufgebaut werden. Änderungen und Anpassungen der Regelung sind absehbar. Die Regelungen des persönlichen Verkehrs zwischen Vater und Tochter sind im Übrigen spätestens anlässlich der Scheidung neu und auf Dauer festzulegen. Damit ergibt sich bereits implizit eine Befristung dieser minimalen Beschränkung des Ferienrechts. Dem Berufungskläger ist es im Übrigen unbenommen, einen Antrag auf entsprechende Änderung des Ferienrechts zu stellen, wenn konkreter Anlass besteht, mit der Tochter nach Gambia zu reisen, sofern die Berufungsbeklagte einer solchen Reise dann nicht ohnehin zustimmt.

2.3 Die Regelung des Ferienrechts erweist sich somit unter allen Aspekten als korrekt und verhältnismässig. Die Berufung ist insoweit offensichtlich unbegründet.

3.1 Weiter verlangt der Berufungskläger eine Reduktion des von ihm zu bezahlenden Unterhaltsbeitrags für D____ (Berufung Ziff. 12–15). Er beziffert das entsprechende Rechtsbegehren nicht; diese Bezifferung ergibt sich allerdings aus der Berufungsbegründung (vgl. AGE ZB.2013. 4 vom 3. Juni 2013 E. 2.1 mit Hinweisen). Zudem gelten im Bereich des Kinderunterhalts ohnehin der Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime. Der Berufungskläger moniert, dass die Vorinstanz bei der Bemessung des Bedarfs der Tochter D____ Wohnkosten von CHF 450.–, d.h. von rund einem Drittel des gesamten Mietzinses von CHF 1‘436.–, berücksichtigt habe. Da nebst D____ auch die voreheliche und nicht gemeinsame Tochter C____ in der Wohnung lebe, sei für die Berechnung des Bedarfs von D____ lediglich ein Sechstel der Wohnkosten, d.h. ein Betrag von rund CHF 225.–, zu berücksichtigen. Der vom Berufungskläger zu bezahlende Unterhaltsbeitrag reduziere sich deshalb um mindestens CHF 225.– auf insgesamt CHF 1‘025.–. Da in erster Linie der Barbedarf zu decken sei (Grundbedarf abzüglich CHF 200.–), „resultiert daraus ein Betrag von CHF 825.–“ (Berufung Ziff. 15 S. 7).

3.2

3.2.1 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid (E. 4, S. 5–8) die Berechnung des Unterhaltsbeitrages offensichtlich korrekt vorgenommen und klar und nachvollziehbar dargelegt. Auf die entsprechenden Erwägungen kann grundsätzlich verwiesen werden, zumal, abgesehen vom Wohnkostenanteil von D____, die Berechnung und die dieser Berechnung zu Grunde liegenden Zahlen nicht angefochten werden.

3.2.2 Der Vorinstanz kommt bei der Verteilung der Wohnkosten auf Eltern und Kinder ein gewisses Ermessen zu. Die Wohnkosten können insbesondere nach grossen und kleinen Köpfen geteilt oder nach der Zürcher Kinderkosten-Tabelle (https://www.rwi.uzh.ch/dam/jcr:f7b91e06-40bc-4f37-a2e5-1a54e5baf685/Z%C3%BCrcher%20Kinderkosten-Tabelle%20vom%20%201.%20Januar%202017.pdf.) bestimmt werden (vgl. Aeschlimann/Bähler, FamKomm Scheidung, 3. Auflage 2017, Bd II, S. 501). Lässt man C____, die nicht gemeinsame Tochter der Parteien, für welche der Berufungskläger grundsätzlich nicht, jedenfalls nicht direkt, unterhaltsverpflichtet ist, bei der Unterhaltsberechnung ganz ausser Acht, so fällt auf D____ gegenüber der Berufungsbeklagten eben ein „halber Kopf“, d.h. ein Drittel der Wohnkosten, wie dies die Vorinstanz berechnet hat. Es kann sich die Frage stellen, ob auf diese Weise der Berufungskläger indirekt zur Tragung eines Teiles der auf C____ entfallenen Wohnkosten verpflichtet wird. Allerdings kann der Berufungskläger aus der Existenz einer Stieftochter auch keine Vorteile ableiten; es ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Stieftochter bei der Berechnung der Wohnkosten ganz ausser Acht gelassen hat. Ausserdem sind gemäss Zürcher Tabelle für ein Einzelkind Wohnkosten von CHF 485.– und für eines von 2 Kindern CHF 440.– zu veranschlagen. Die von der Vorinstanz für D____ veranschlagten Wohnkosten von CHF 450.– erweisen sich somit unter allen Aspekten als korrekt und angemessen. Dies auch unter dem Aspekt, dass der Berufungskläger eine enge Beziehung auch zur Stieftochter geltend macht (vgl. Berufung Ziff. 4). Im Falle ausreichender finanzieller Mittel wäre er denn auch indirekt für sie über die eheliche Beistandspflicht gegenüber seiner Ehefrau unterstützungspflichtig (Art. 159 Abs. 3 ZGB; BGE 127 III 68 E. 3 S. 71). Die Rüge ist somit unbegründet.

3.3 Selbst wenn man der Argumentation des Berufungsklägers folgen und D____ lediglich einen Sechstel der gesamten Wohnkosten anrechnen würde, führte dies offensichtlich nicht zu einem insgesamt tieferen Unterhaltsbeitrag, den der Berufungskläger für das Kind und die gemeinsame Ehefrau zu leisten hat, sondern lediglich zu einer Verschiebung innerhalb dieses Gesamtbetrags: Verringert sich der Barbedarf von D____ um CHF 225.–, so erhöht sich insoweit ihr Betreuungsunterhalt (CHF 510.–), der wie die Vorinstanz richtig festhält nicht gebührend gedeckt ist, um diesen Betrag auf CHF 735.–. Der Gesamtbetrag des vom Berufungskläger zu bezahlenden Unterhaltes bleibt indes gleich. Dies muss auch dem anwaltlich vertretenden Berufungskläger klar sein. Die Vorinstanz hat richtig und unbestrittenerweise eine Unterdeckung des familiären Unterhaltes festgestellt. Der Gesamtbedarf der Ehegatten und ihrer gemeinsamen Tochter D____ – ohne Einbezug von C____ – beträgt CHF 7‘194.– (Ehemann CHF 2‘989.–; Ehefrau 2‘955.–; D____ CHF 1‘250.–) und lässt sich durch die insgesamt vorhandenen Einkünfte von CHF 6‘577.– nicht decken. Es besteht eine Unterdeckung von insgesamt CHF 617.– respektive unter Berücksichtigung der Kinderzulagen von D____ (CHF 200.–) von CHF 417.–. Diese Unterdeckung würde selbst unter Berücksichtigung eines Wohnkostenanteiles von D____ von lediglich CHF 225.– immer noch CHF 192.– betragen.

Unter diesen Umständen – es besteht offensichtlich ein Mankofall – hat der Berufungskläger gemäss einhelliger Praxis und Lehre jenen Betrag seines Einkommens, den er nicht zur Deckung seines eigenen Existenzminimums benötigt, den unterhaltsberechtigten Personen, d.h. hier gemeinsamer Tochter und Ehefrau, zu bezahlen (vgl. BGE 140 III 337 E. 4 S. 338; Six, Eheschutz, 2. Auflage 2014, S. 156). Dieser Betrag beläuft sich hier auf rund CHF 1'560.–, zuzüglich Kinderzulagen. In erster Linie ist daraus der Barbedarf der Tochter D____ zu decken. Dieser beträgt nach dem Gesagten CHF 1‘050.–, unter Berücksichtigung der Kinderzulagen von CHF 200.–. Der darüber hinausgehende Betrag ist zur Deckung des Betreuungsunterhaltes von D____ geschuldet. Die Vorinstanz hat den gebührenden Betreuungsunterhalt von D____ infolge der offensichtlichen Unterdeckung nicht berechnet. Das Appellationsgericht bemisst den Betreuungsunterhalt nach der sogenannten Betreuungsquotenmethode (vgl. ausführlich zur Methode und Berechnung AGE ZB.2016.44 vom 13. April 2017, publ. in BJM 2017 S. 196, FamPra.ch 2017 S. 864). Laut Angaben des Berufungsklägers arbeitet die Berufungsbeklagte täglich 5 Stunden (Berufung Ziff. 20); dies entspricht einem Arbeitspensum von rund 62,5 %. Der gebührende Betreuungsunterhalt von D____ – C____ wird bei dieser Berechnung grundsätzlich nicht berücksichtigt, denn der Umstand, dass ein älteres Kind vorhanden ist, welches die Berufungsbeklagte bei der Haushaltführung und der Betreuung der jüngeren Schwester bereits etwas entlasten kann, dürfte deren Erwerbsmöglichkeiten eher begünstigen – berechnet sich somit aufgrund einer Betreuungsquote von rund 37,5% des Bedarfs der Mutter (CHF 2‘955.–) und beträgt somit rund CHF 1‘100.–. Selbst wenn sogar ein Drittel davon C____ zugeteilt würde, bliebe für D____ ein Betreuungsunterhalt von rund CHF 735.–. Der gebührende Betreuungsunterhalt von D____ wird, wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, hier durch den Unterhaltsbeitrag des Berufungsklägers jedenfalls nicht gedeckt.

Die Unterhaltsberechnung der Vorinstanz ist nach dem Gesagten korrekt. Unter dem Aspekt, dass selbst bei einem tieferen Wohnkostenanteil für D____ der gesamte vom Berufungskläger zu leistende Unterhaltsbeitrag gleich bleibt, erweist sich die Berufung dagegen insoweit als offensichtlich aussichtslos.

4.1 Schliesslich verlangt der Berufungskläger unter dem Titel „Finanzierung des Familienunterhalts und aktuelle Betreuung“ im Berufungsverfahren, die Berufungsbeklagte sei zur Zahlung von CHF 1‘981.85 an ihn zu verpflichten (Berufung Ziff. 16–19). Die entsprechende in Betreibung gesetzte Forderung der intrum justitia gegen ihn betreffe von der Berufungsbeklagte verursachte hohe Telefonkosten. Es handelt sich hier allerdings um die Geltendmachung eines güterrechtlichen Anspruchs, welcher nicht Gegenstand des Eheschutzverfahrens (Zweck: Regelung des Getrenntlebens) ist. Auch insoweit erweist sich die Berufung als offensichtlich unbegründet.

4.2 Die vom Berufungskläger geäusserte Sorge um die Betreuung der beiden Mädchen während der Arbeitszeiten der Mutter und um die Verwendung der Kinderzulagen kann, wie dem anwaltlich vertretenen Berufungskläger bewusst sein muss, nicht im Rahmen des vorliegenden Berufungsverfahrens behandelt werden, zumal unklar bleibt, was er mit seinen Äusserungen (Berufung Ziff. 20) anstrebt respektive was er daraus ableitet. Auch insoweit ist die Berufung offensichtlich unbegründet.

5.1 Die Berufung erweist sich somit unter allen Aspekten als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Berufungskläger grundsätzlich die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Er beantragt die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege, was einerseits seine Bedürftigkeit und anderseits die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren voraussetzt (Art. 117 ZPO). Das Erfordernis der Mittellosigkeit des Berufungsklägers ist offensichtlich erfüllt. Eingangs ist in Zusammenhang mit der Begründung des Verzichts auf einen Schriftenwechsel bereits festgestellt worden, dass die Berufung offensichtlich unbegründet sei (oben E. 1.4). Bei der Prüfung der Aussichten der Berufung im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege bestätigt sich diese Einschätzung. Bei der Beurteilung der Aussichtslosigkeit eines Prozesses ist entscheidend, ob sich eine nicht bedürftige Partei aus Vernunft zu einem Prozess entschliessen würde (vgl. Emmel, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Auflage 2016, Art. 117 N 13 mit weiteren Hinweisen). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Dem Berufungskläger respektive seiner Rechtsvertretung musste bei Einreichung des Rechtsmittels bewusst sein, dass er dem angefochtenen Entscheid nichts Wesentliches entgegen setzen kann und dass seinen Begehren keine Erfolgsaussichten beschieden sein würden. Angesichts des Kostenrisikos – alleine die Anwaltskosten des Berufungsklägers betragen gemäss Honorarnote Nr. 2017.7 über CHF 3‘200.– (act. 3 Beilage 4), dazu kommen Gerichtskosten und kämen (falls eine Berufungsantwort eingeholt worden wäre) die Anwaltskosten der Gegenpartei – hätte sich eine nicht bedürftige Partei vernünftigerweise nicht zur Berufung entschlossen. Dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege kann unter diesen Umständen in Bezug auf das Berufungsverfahren nicht entsprochen werden.

5.2 Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.– (vgl. § 12 Gerichtsgebührenreglement, GGR).

5.3 Der Berufungskläger verlangt die unentgeltliche Rechtspflege auch in Bezug auf die ihm entstandenen Anwaltskosten. Nach den obigen Ausführungen kann die uentgeltliche Rechtspflege für die Bemühungen in Zusammenhang mit der Berufung nicht gewährt werden. Der Berufungskläger hat allerdings erst nach der erstinstanzlichen Verhandlung und nach Ergehen des angefochtenen Entscheides einen Anwalt aufgesucht. Die Berufungsbeklagte war bereits im vorinstanzlichen Eheschutzverfahren anwaltlich vertreten. Unter diesen Umständen muss es dem Berufungskläger, auch im Sinne der Waffengleichheit, immerhin möglich sein, sich nachträglich rechtlich beraten und den Entscheid durch einen Anwalt überprüfen zu lassen. Es wird vorliegend somit der in der Honorarnote (act. 3 Beilage 4) geltend gemachte Aufwand bis und mit Aktenstudium Entscheid Zivilgericht und Rechtsabklärung Unterhalt und Ferien (19. Oktober 2017) im Berufungsverfahren entschädigt, auch wenn es sich eigentlich um Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens handelt. Nicht entschädigt wird die Besprechung zwischen Anwalt und Substitutin vom 26. September 2017(10 Minuten) sowie der Anteil „Ausarbeitung Berufung“ vom 19. Oktober 2017, welcher auf 20 Minuten geschätzt wird. Insgesamt werden somit rund 3 ¼ Stunden zu einem Ansatz von CHF 200.– entschädigt, zuzüglich 8% Mehrwertsteuer. Der Berufungskläger wird darauf hingewiesen, dass die vom Staat aufgrund der Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege getragenen Leistungen von ihm nachgezahlt werden müssen, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 25. September 2017 (EA.2017.14645) wird abgewiesen.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.–.

Der Berufungskläger trägt seine eigenen Parteikosten. Seiner Rechtsvertreterin [...], Advokatin, wird zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege für Aktenstudium, Rechtsabklärungen und Beratung ein Anwaltshonorar von CHF 650.–, inklusive Auslagen, zuzüglich 8% MWST von CHF 52.–, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Berufungsbeklagte

Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.