ZV00

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 20. Dezember 2017

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), Dr. med. W. Rühl , lic. iur. R. Schnyder

und Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____ AG

vertreten durch B____

Klägerin

C____

vertreten durch D____

Beklagte

Gegenstand

ZV.2014.7

Klage vom 24. Juli 2014

Tatsachen

I.

a) Die Klägerin hat mit der Beklagten eine kollektive Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) zugunsten ihres Personals abgeschlossen (Police Nr. 5.458.664 mit Gültigkeit ab dem 1. Januar 2011 (Klagebeilage [KB] 2). Gemäss Police beträgt das Krankentaggeld 80% des versicherten Lohns während einer Dauer von bis zu 730 Tagen, abzüglich einer 14-tägigen Wartefrist.

b) Beim damaligen Verwaltungsratspräsident E____ (vgl. Handelsregisterauszug vom 25. Juni 2014, KB 3) wurde im November 2009 ein metastasierendes nicht kleinzelliges Bronchialkarzinom festgestellt (vgl. z.B. Bericht der F____ Klinik vom 8. Februar 2010, in den Krankenakten). Am 25. Januar 2013 verstarb er an den Folgen seiner Erkrankung (vgl. Sterbeurkunde vom 28. Januar 2013, KB 10, und Bericht der F____ Klinik vom 1. Februar 2013, in den Krankenakten).

c) Mit Schreiben ihres Rechtsvertreters vom 8. Oktober 2013 (KB 13) liess die Klägerin nachträglich Taggelder für den Krankheitsfall von E____ geltend machen. Die Beklagte beantwortete dieses Schreiben am 19. November 2013 (KB 14). Sie teilte der Klägerin mit, es bestehe kein Anspruch auf Taggeldleistungen für E____, da die Leistungspflicht längst erloschen sei. Die Klägerin leitete in der Folge ein Be-treibungsverfahren gegen die Beklagte über CHF 200‘000 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. Januar 2012 ein (Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Winterthur-Stadt vom 23. Dezember 2013, Beilage 3 zur Stellungnahme der Beklagten vom 11. September 2015).

II.

a) Mit Klage vom 24. Juli 2014 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt wird beantragt, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 193‘892.80 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 8. Oktober 2013 zu bezahlen. Unter Kostenfolge zu Lasten der Beklagten.

b) Mit Klageantwort vom 29. September 2014 stellt die Beklagte folgende Anträ-ge:

Es sei das Prozessthema zunächst auf die Fragen der Aktivlegitimation und der Verwirkung der eingeklagten Forderung zu beschränken, und der Beklagten sei die Frist zur Stellungnahme zu den weiteren materiellen Fragen einstweilen abzunehmen.

Die Klage sei mangels Aktivlegitimation vollumfänglich abzuweisen.

Eventualiter, d.h. bei Abweisung des Antrags 2, sei die Klage aufgrund der eingetretenen Verwirkung vollumfänglich abzuweisen.

Subeventualiter, d.h. bei Abweisung des Antrags 1 oder der Anträge 2 und 3, sei der beklag-ten eine erstreckbare, angemessene Nachfrist, mindestens aber 30 Tage, zur Einreichung der vollständigen Klageantwort anzusetzen und ihr die Möglichkeit zur Ergänzung des Rechtsbegehrens einzuräumen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8% Mehrwertsteuer) zulasten der Klägerin.

c) In der Replik vom 28. November 2014 hält die Klägerin an ihren in der Be-schwerde gestellten Rechtsbegehren fest.

d) Mit Zwischenurteil vom 19. Januar 2015 trat das Sozialversicherungsgericht auf die Klage ein und wies die Einrede der Verwirkung ab. Das von der Beklagten angerufene Bundesgericht trat mit Urteil 4A_284/2015 vom 3. Juni 2015 nicht ein. Es begründete dies mit der Nichterfüllung der Voraussetzungen für die Anfechtung von Zwischenentscheiden beim Bundesgericht.

III.

a) Mit Verfügung vom 10. Juni 2016 fordert der Instruktionsrichter die Beklagte auf, zu den weiteren materiellen Fragen (ohne die im Zwischenurteil bereits behan-delten Fragen) Stellung zu nehmen.

b) Die Beklagte nimmt am 11. September 2015 mit einem als „Klageantwort“ be-zeichneten Schreiben Stellung. Sie beantragt die Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge (inkl. Mehrwersteuer) zu Lasten der Klägerin.

c) In einer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 stellt die Klägerin daraufhin folgende Rechtsbegehren:

Die Beklagte sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 193‘892.80 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 8. Oktober 2013 zu bezahlen.

Eventualiter sei die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin CHF 110‘757.20 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 8. Oktober 2013 zu bezahlen.

Unter o/e Kostenfolge zu Lasten der Beklagten.

d) Am 3. November 2015 verfügt der Instruktionsrichter die Ansetzung einer Hauptverhandlung und die Vorladung der Parteien sowie von Dr. G____ als Zeuge (vgl. auch Vorladungen vom 11. November 2015). Letztgenannter teilt dem Sozial-versicherungsgericht mit Schreiben vom 11. November 2015 mit, dass es ihm nicht möglich sei, persönlich beim Gericht zu erscheinen, da er ansonsten an diesem Tag seine Praxis schliessen müsste. Hinzu käme eine Dienstausfallpauschale von € 5000.--. Er stehe gerne telefonisch zur Verfügung.

e) Infolgedessen fordert der Instruktionsrichter die Parteien in einer Verfügung vom 13. November 2015 zur Einreichung von Fragen, welche Dr. G____ gestellt werden könnten, auf. Daraufhin teilt die Beklagte dem Gericht mit Stellungnahme vom 19. November 2015 mit, dass sie nicht mit einer schriftlichen Befragung von Dr. G____ einverstanden sei. Die Klägerin reicht indessen mit Schreiben vom 3. Dezember 2015 einen Fragekatalog ein.

f) Mit Verfügung vom 4. Dezember 2015 sieht der Instruktionsrichter von der La-dung von Dr. G____ als Zeuge ab. Er erklärt, dass eine Videobefragung mangels technischer Möglichkeiten derzeit nicht möglich ist und somit alleine die rogatorische Zeugeneinvernahme beim zuständigen Gericht in Deutschland bliebe, an welcher die Parteien Teilnehmen könnten. Dieses Vorgehen erscheint aufgrund der sich stellenden Fragen weder sinnvoll noch notwendig, zumal der Arzt Angaben aufgrund der Patientenakte machen soll und Mimik und Gestik dabei keine Rolle spielen. Der Instruktionsrichter kommt deshalb zum Schluss, dass es zielführender ist, offene Fragen im Rahmen einer amtlichen Erkundigung zu klären. Er weist zudem auf die Möglichkeit von Anschlussfragen im Falle von Unklarheiten hin. Infolgedessen reicht die Beklagte am 22. Dezember 2015 eine weitere Stellungnahme ein. Sie zeigt sich weiterhin nicht einverstanden damit, dass Dr. G____ nicht vorgeladen wird, reicht aber dennoch einen Fragekatalog ein. Zudem beantragt sie, die Klägerin zu verpflichten, den Arbeitsvertrag des verstorbenen E____ sowie weitere Belege, welche seine Tätigkeit beschreiben, zu edieren.

g) Mit Verfügung vom 23. Dezember 2015 bietet der Instruktionsrichter die ange-setzte Hauptverhandlung ab.

h) In einem Schreiben vom 13. Januar 2016 nimmt die Klägerin Stellung zur von der Beklagten verlangten Edition des Arbeitsvertrags und weiteren Dokumenten.

i) Mit Schreiben vom 9. September 2017 unterbreitet der Instruktionsrichter Dr. G____ eine Liste von zu beantwortenden Fragen. Dieser kommt der Aufforde-rung zu deren Beantwortung in einem Schreiben vom 18. September 2017 nach. Zugleich reichte er die Krankenakten von E____ selig ein.

j) Am 20. November 2017 nehmen beide Parteien zu den Krankenakten Stel-lung. Die Klägerin ruft dabei vier Personen als weitere Zeugen an. Zugleich stellt sie den Eventualantrag, es sei ein medizinisches Gutachten einzuholen, welches sich gestützt auf die vorhandenen Krankenakten zur Arbeitsfähigkeit des Versicherten äussere. Die Beklagte nimmt zu verschiedenen formellen und materiellen Belangen des Verfahrens Stellung und fordert weiterhin die Zeugeneinvernahme von Dr. G____.

IV.

Die Urteilsberatung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts findet am 4. Dezember 2017 statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen gelten als privatrechtlich (BGE 133 III 439, 441 f. E. 2.1 und BGE 124 III 44, 46 E. 1a/aa). Demnach richtet sich das Verfahren bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272).

1.2. Gemäss § 19 SVGG und § 12 des basel-städtischen Gesetzes vom 13. Oktober 2010 über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO; SG 221.100) ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sachlich zuständig (vgl. Art. 7 ZPO; zur Subsumtion von Krankentaggeldversicherungen gemäss VVG unter den Begriff "Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung" vgl. BGE 138 III 2, 3 E. 1.1 und Bundesgerichtsurteile 4A_680_2014 vom 29. April 2015 E. 2.1, 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Es gelten die Bestimmungen des vereinfachten Verfahrens (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht und kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchgeführt (vgl. BGE 138 III 558, 564 E. 4.6). Das angerufene Gericht ist somit in sachlicher Hinsicht zuständig.

1.3. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorliegenden Fall zu Grunde liegende Vertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am Wohnsitz der versicherten Person eingereicht werden kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO). Gemäss Art. F1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) /Krankentaggeldversicherung, Ausgabe 7.2010 (KB 2) kann ein Versicherungsnehmer bzw. der Anspruchsberechtigte Klagen gegen die C____ an seinem schweizerischen Wohnort, an seinem schweizerischen Arbeitsort oder in Winterthur erheben. Die Klägerin hat ihren Sitz im Kanton Basel-Stadt (Handelsregisterauszug vom 25. Juni 2014, KB 3), womit die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ebenfalls gegeben ist.

1.4. Die übrigen formellen Voraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, womit auf die Klage einzutreten ist.

1.5. Gemäss Art. 247 Abs. 2 i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist das Verfahren im vorliegenden Fall vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder die Beweisanträge der Parteien für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt, er wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 195 E. 2). Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt ist. Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist im Sinne von Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 210) für die Begründung des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (BGE 130 III 321 E. 3.1). Er muss also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrages, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs beweisen (Urteil des Bundesgerichts 4A_432/2015 vom 8. Februar 2016 E. 2.1. mit Hinweisen). Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung (BGE 130 III 321, 323 E. 3.2) und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (BGE 141 III 241, 242 E. 3.1. und BGE 130 III 321, 323 E. 3.1 und 325 E. 3.3). Der Versicherer hat ein aus Art. 8 ZGB abgeleitetes Recht auf Gegenbeweis. Gelingt es dem Versicherer im Rahmen dessen, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321, 326 E. 3.4, Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016 E. 3.; vgl. dazu auch KELLER LEUTHARDT/VILLARD, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Grolimund, Nachführungsband zum Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Basel 2012, Art. 39 ad N 23, 25 und 39). Aufgrund des vorliegend geltenden Untersuchungsgrundsatzes berücksichtigt das Gericht neue Tatsachen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung (Art. 229 Abs. 3 ZPO).

2.1. Streitig ist, ob die Beklagte der Klägerin nachträglich Krankentaggeld für den verstorbenen Versicherten E____ in der Höhe von CHF 193‘892.80 zuzüglich 5% Zins seit dem 8. Oktober 2013 zu bezahlen hat.

2.2. Da die von den Parteien aufgeworfenen Fragen der Aktivlegitimation der Klägerin und der Verwirkung des Anspruchs durch dessen verspätete Anmeldung bereits im Zwischenurteil vom 19. Januar 2015 beurteilt wurden, sind diese im Endentscheid nicht mehr weiter zu behandeln.

2.3. Die Klägerin begründet ihre Forderung im Wesentlichen damit, dass E____ ihr Verwaltungsratspräsident gewesen und als solcher bei der Beklagten versichert gewesen sei. Im Jahr 2011 sei er an einem metastasierenden Bronchialkarzinom erkrankt. Aufgrund des zunehmenden Fortschreitens dieser Erkrankung sei er ab 2011 bis zu seinem Tod vollumfänglich arbeitsunfähig gewesen.

2.4. Die Beklagte lehnt eine Leistungspflicht aus verschiedenen Gründen ab. Insbesondere macht sie geltend, die Krankheit sei zu spät gemeldet worden. Nachdem die Verwirkung der Forderung bereits im erwähnten Zwischenentscheid verneint worden war, macht sie nun geltend, der Anspruch sei verjährt (Schreiben vom 11. September 2015). Im Weiteren bestreitet sie den von der Klägerin angegebenen Lohn.

3.1. Da die Verjährungseinrede allein über den Anspruch zu entscheiden vermag, ist zunächst darauf einzugehen.

3.2. Gemäss Art. 46 Abs. 1 VVG verjähren Forderungen aus einem Versicherungsvertrag in zwei Jahren nach dem Eintritt der Tatsache, welche die Leistungspflicht begründet. Art. 41 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) bleibt vorbehalten, vorliegend ist dieser jedoch unbeachtlich.

In Änderung der Rechtsprechung hat das Bundesgericht entschieden, dass Taggeldzahlungen grundsätzlich nicht einer Gesamtverjährung zu unterstellen sind, sondern diese fortlaufend verjähren. Jede einzelne Taggeldforderung verjährt somit nach zwei Jahren. Es begründete dies damit, dass Taggeldzahlungen ihrer Natur nach das laufende Einkommen der versicherten Person ersetzen und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden (BGE 139 III 418, 422 f. E. 4.1 mit Hinweisen). Dass die versicherte Person nach dem Versicherungsvertrag fortlaufend die Zahlung der einzelnen Taggelder verlangen kann (a.a.O. E. 4.2, vgl. auch Urteile des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 5.1. und 4A_471/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.1.). Eine Ausnahme hat das Bundesgericht für den atypischen Fall vorgesehen, dass eine Arbeitsunfähigkeit erst rückwirkend ärztlich bescheinigt wird. In einer solchen Konstellation ist nicht auf den tatsächlichen Beginn der (bereits zurückliegenden und erst später ärztlich bescheinigten) Arbeitsunfähigkeit oder auf deren Erkennbarkeit und den Ablauf der vereinbarten Wartefrist abzustellen, sondern auf den Zeitpunkt der ärztlichen Bescheinigung. Erst ab diesem Zeitpunkt sind dann sämtliche Tatbestandselemente zur Bejahung eines Leistungsanspruchs erfüllt. So soll verhindert werden, dass die Verjährung bereits eingetreten ist, bevor die versicherte Person ihre Ansprüche überhaupt geltend machen konnte (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 5.3.; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 4A_471/2014 vom 2. Februar 2015 E. 4.2.).

3.3. Nach dem Gesagten ist für die Bestimmung des Verjährungsbeginns von Relevanz, wann der Anspruchsbeginn war und wann die Arbeitsunfähigkeit ärztlich bestätigt wurde.

Wie bereits unter E. 2.2. erwähnt, bringt die Klägerin vor, E____ sei im Jahr 2011 an einem Bronchialkarzinom erkrankt. Sie verweist zum Beweis auf zwei Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen von Dr. G____ vom 30. Januar 2013 (KB 12). Beide Bescheinigungen werden als „Erstbescheinigung“ bezeichnet. Mit der ersten attestierte Dr. G____ eine Arbeitsunfähigkeit von E____ in der Zeit vom 30. Mai 2011 bis zum 28. Juli 2011, in der zweiten eine Arbeitsunfähigkeit vom 30. Dezember 2013 bis zum 6. Januar 2013.

Aus seinem Bericht vom 18. September 2017 (Postaufgabe 20. September 2017), welchen Dr. G____ im Rahmen des vorliegenden Verfahrens beim Gericht einreichte, geht entgegen der Darstellung der Klägerin hervor, dass E____ bereits ab dem 1. November 2009 wegen seines nicht kleinzelligen Bronchialkarzinoms arbeitsunfähig gewesen sei. Dies wird durch weitere Berichte in den von Dr. G____ eingereichten Krankenakten bestätigt. So geht daraus namentlich hervor, dass sich E____ bereits am 17. November 2009 einer operativen Entfernung eines Hirntumors (osteoplastischen Kraniotomie und Tumorexstirpation in mikrochirurgischer Technik) und am 10. Dezember 2009 einer rechtsseitigen Oberlappenresektion unterzog (vgl. z.B. Bericht der F____ Klinik vom 8. Februar 2010). Am 12. August 2010 erfolgte eine weitere Operation am Kopf (mikrochirurgische Tumorexstirpation einer Metastase in der Spitze des Tentoriums) und im September und Oktober 2010 erfolgte eine adjuvante Bestrahlung (Radatio) des Gehirns (vgl. z.B. Berichte der F____ Klinik vom 8. September 2010 und vom 21. April 2011). Dabei fällt auf, dass stets diverse Nebendiagnosen gestellt wurden, wobei immer wieder neue dazu kamen. Es handelte sich dabei beispielsweise Nikotinabusus, eine arterielle Hypertonie, Diabetes mellitus Typ II, eine reaktive depressive Störung bzw. Verstimmung (je nach Bericht), Nierenzysten, eine periphere arterielle Verschlusskrankheit Stadium II (ein Aneurysma der Arteria iliaca communis rechts, Verschluss der distalen Arteria iliaca communis und externa rechts sowie der Arteria femoralis communis rechts, mittelgradige Stenose der Arteria iliaca externe und Fomaralisbifurkation links, inkompletter Verschluss der Arteria femoralis superficialis links), eine Carotissklerose, ein Harnwegsinfekt und eine benigne Nebennierenhyperplasie links (vgl. z.B. Berichte der F____ Klinik vom 8. Februar 2010, vom 19. April 2010, vom 8. September 2010, vom 15. April 2011 und vom 21. April 2011). Besonders auffallend ist dabei vor allem die in den letzten beiden Berichten vom 15. und 21. April 2011 erwähnte motorische Funktionseinschränkung mit Gang- und Sturzgefährdung. Diese Diagnose findet sich erstmals kurz nach der Erwähnung einer erneuten Verschlechterung des Allgemeinbefindens, welches zu einer Einweisung in die F____ Klinik geführt habe (Bericht der F____ Klinik vom 4. April 2011).

Aus den Krankenakten zeigt sich somit, dass der Versicherte E____ bereits eine relativ lange Zeit vor 2011 an einem nicht-kleinzelligen Bronchialkarzinom erkrankt und in Behandlung war. Aus den Berichten lässt sich keine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit ablesen. Von Seiten behandelnder Ärzte gibt es somit lediglich die oben erwähnten Bescheinigungen der Arbeitsunfähigkeit von Dr. G____.

3.4. Nach Einsicht in die Krankenakten des mittlerweile verstorbenen Versicherten E____, führte der beratende Arzt der Beklagten, Dr. H____, FMH Allgemeine Innere Medizin, in seiner Stellungnahme vom 3. November 2017 (Beilage zur Stellungnahme der Beklagten vom 20. November 2017) aus, dass es nach der Exstirpation der Hirnmetastase am 17. November 2009 und der anschliessenden Lebektomie am 10. Dezember 2009 kaum zu einer nennenswerten Arbeitsfähigkeit gekommen sein dürfte, ehe es im Juli 2010 zum Auftreten der zweiten Hirnmetastase mit Operation derselben am 12. August 2010 und der anschliessenden Bestrahlung gekommen sei. Rückblickend sei ab Januar 2011 mit Sicherheit von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Weiter zurück, sei ab dem Auftreten der zweiten Hirnmetastase im August 2010 ebenfalls von einer Arbeitsunfähigkeit von 100% auszugehen. Die Frage einer Teilarbeitsfähigkeit stelle sich lediglich für die Periode von ca. Februar bis Juli 2010. Wenn überhaupt dürfte es sich hier aber lediglich um eine zu vernachlässigende Teilarbeitsfähigkeit gehandelt haben. Er kam in der Folge im Wesentlichen zum Schluss, es sei von einer vollen Arbeitsunfähigkeit des Versicherten ab November 2009 bis zu seinem Tod auszugehen.

3.5. Angesichts der Krankenakten, welche das unter E. 3.3. dargestellte Bild ergeben, ist die Einschätzung von Dr. H____ nachvollziehbar. Die Arbeitsunfähigkeit ab Januar 2011 ist ohnehin unumstritten. Es leuchtet aufgrund der Operationen sowie auch der vielen weiteren Befunde ein, dass Dr. H____ zum Schluss kam, es könne zwischen Frühling und August 2010 höchstens eine Teilarbeitsfähigkeit vorgelegen haben. Es ist daher auf seine Einschätzung abzustellen und anzunehmen, dass seit der ersten Operation am 17. November 2009 dauerhaft eine Arbeitsunfähigkeit möglicherweise zeitweise eine eher geringe Teilarbeitsfähigkeit vorgelegen hat. Offenbleiben kann, ob der Versicherte bereits vor dieser Operation zumindest teilweise arbeitsunfähig war. Wie sich zeigen wird, hätte dies ohnehin keinen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens. Das Vorbringen der Klägerin, E____ sei im Jahr 2011 erkrankt gilt damit im Übrigen beweisrechtlich gesehen als widerlegt.

3.6. Im Sinne der unter E. 3.2. gemachten Ausführungen, und unter der Annahme, der Versicherte E____ sei ab dem 17. November 2009 arbeitsunfähig gewesen, hätte nach Ablauf einer Wartefrist von 14 Tagen (vgl. Police, KB 2), ein Anspruch auf Krankentaggeldleistungen zu seinen Gunsten verlangt werden können. Ab diesem Zeitpunkt begann zugleich die fortlaufende zweijährige Verjährung zu laufen. Das letzte Taggeld hätte der Versicherte nach 716 Tagen (730 Tage abzüglich der Wartefrist; vgl. wiederum Police, KB 2), also für den

1. November 2011 beziehen können.

Wie die Beklagte zu Recht vorgebracht hat, kann vorliegend nicht von einem atypischen Fall der Verjährung im Sinne des Urteils des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 (vgl. dazu oben E. 3.2.) ausgegangen und auf die erste ärztliche Bestätigung vom 30. Januar 2013 (KB 12) abgestellt werden. Im erwähnten Bundesgerichtsurteil ging es nämlich darum, dass die Arbeitsunfähigkeit nicht, wie sonst üblich, echtzeitlich, sondern erst im Nachhinein mittels Gutachten festgestellt wurde (vgl. E. 4.1. des Urteils). Es wurde dann für den Beginn der Verjährung auf die ärztliche Bescheinigung (das Gutachten) abgestellt, in welcher die Arbeitsunfähigkeit bestätigt wurde. Im vorliegenden Fall verhält es sich jedoch anders. Wenngleich sich in den Akten keine echtzeitlichen Arbeitsunfähigkeitszeugnisse finden, so kann davon ausgegangen werden, dass sowohl E____ als Versicherter, als auch die Klägerin über seine Arbeitsunfähigkeit Bescheid wussten. Schon nur aufgrund der Hospitalisationen musste klar sein, dass eine Arbeitsunfähigkeit bestand. Es ist ebenfalls anzunehmen, dass die Ärzte dem Versicherten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse ausgestellt hätten, wenn er diese denn verlangt hätte.

Die Verjährungsfrist für dieses letzte Taggeld endete folglich wie im Regelfall mit Ablauf von zwei Jahren ab dem 1. November 2011, nämlich am 1. November 2013. Die am 23. Dezember 2013 eingeleitete Betreibung (vgl. Zahlungsbefehl des Betreibungsamts Winterthur-Stadt vom 23. Dezember 2013, Beilage 3 zur Stellungnahme der Beklagten vom 11. September 2015) erfolgte somit zu spät um die Verjährung zu unterbrechen.

3.7. Aufgrund der bereits eingetretenen Verjährung der Forderung, ist diese nicht mehr gerichtlich durchsetzbar. Die Begehren der Klägerin müssen schon deshalb verneint werden. Es erübrigt sich somit, auf weitere im vorliegenden Verfahren aufgeworfene Fragen, wie beispielseiweise jene, ob Dr. G____ als Zeuge hätte in eine Verhandlung vorgeladen werden müssen oder die Frage nach der Höhe des versicherten Lohnes, einzugehen. Der Eventualantrag der Klägerin auf ein Gerichtsgutachten (Schreiben der Klägerin vom 20. November 2017) hat sich somit ebenfalls erledigt.

4.1. Die Klage ist zufolge der Verjährung des geltend gemachten Anspruchs ab-zuweisen.

4.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

4.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Klage wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw L. Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.

Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Kläger – Beklagte

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