Abschreibung infolge Rückzugs der Berufung, Kostenentscheid

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

ZB.2017.47

ENTSCHEID

vom 4. April 2018

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Pauen Borer

Parteien

A____ Berufungskläger

[...] Gesuchsbeklagter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Berufungsbeklagte

[…] Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 23. Oktober 2017

betreffend Abschreibung infolge Rückzugs der Berufung,

Kostenentscheid

Sachverhalt

A____ hat am 4. Dezember 2017 Berufung gegen einen Entscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 23. Oktober 2017 betreffend Regelung des Getrenntlebens erhoben. Darin hat er insbesondere die Reduktion des erstinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeitrages für die getrenntlebende Ehefrau B____ und die gemeinsame Tochter C____, unter o/e-Kostenfolge, beantragt. Mit Berufungsantwort vom 25. Januar 2018 hat die Berufungsbeklagte insbesondere die vollumfängliche Abweisung der Berufung, unter o/e-Kostenfolge, beantragt. Mit Erklärung vom 12. März 2018, eingegangen beim Appellationsgericht am 13. März 2018, hat der Berufungskläger seine Berufung zurückgezogen. In Bezug auf die Kostenverlegung in diesem Berufungsverfahren beantragt er, dass die Kosten des Berufungsverfahrens den Parteien je hälftig aufzuerlegen und die Parteikosten wettzuschlagen seien. Die Berufungsbeklagte hat von der Möglichkeit, sich fakultativ zu den Kostenfolgen vernehmen zu lassen respektive eine Kostennote einzureichen, keinen Gebrauch gemacht.

Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten, einschliesslich der Eheschutzakten (EA.2017.14680) ergangen.

Erwägungen

1.1 Mit Erklärung vom 12. März 2018 zog der Berufungskläger seine Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Oktober 2017 zurück. Diese Rückzugserklärung ging beim Gericht am 13. März 2018 ein. Die Berufungsbeklagte ihrerseits hat gegen diesen Entscheid keine Berufung ergriffen und hat dazu auch keine Möglichkeit mehr. Der Rückzug der Berufung bewirkt, dass das erstinstanzliche Urteil am Tag des Eingangs der Rückzugserklärung beim Berufungsgericht rechtskräftig wird, sofern die Gegenpartei nicht ihrerseits Berufung erklärt hat oder ihr die Möglichkeit zur Berufungseinlegung noch offen steht (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 640 und 1650 ff.; vgl. Droese, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 336 ZPO N 6; Hoffmann-Nowotny, in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 315 N 6; Kellerhals, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 336 ZPO N 5; Kriech, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 236 N 24; Staehelin, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 336 N 13; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 24 N 7; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 315 ZPO N 6; ohne jegliche Begründung und mit Verweisen auf einen Entscheid und eine Literaturstelle, welche die Zivilprozessordnung des Kantons Zürich betreffen und deshalb nicht einschlägig sind, Reetz, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Vorbemerkungen zu den Art. 308-38 N 39 und Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 315 N 8).

1.2 Im Falle des Rückzugs der Berufung hat das Gericht das Verfahren abzuschreiben (Seiler, a.a.O., N 414; vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO). Die Abschreibung ist lediglich deklaratorischer Natur (Seiler, a.a.O., N 414 und 1650; vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 315 ZPO N 6). Somit ist der Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Oktober 2017 in Rechtskraft erwachsen. Für die Abschreibung des Verfahrens infolge Urteilssurrogats ist der Verfahrensleiter einschliesslich des Kostenentscheids zuständig (§ 45 Abs. 1 Gesetz betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]).

2.1 Die Gerichtskosten werden von Amtes wegen festgesetzt und verteilt (Art. 105 Abs. 1 ZPO); die Parteientschädigung spricht das Gericht nach den Tarifen zu. Die Parteien können eine Kostennote einreichen (Art. 105 Abs. 2 ZPO). Wird die Berufung vom Berufungskläger zurückgezogen, so gilt dieser gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO im Hinblick auf die Verteilung der Prozesskosten als unterliegend, weshalb ihm grundsätzlich die gesamten Prozesskosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen sind (Seiler, a.a.O., N 1571). Eine Abweichung von diesem Verteilungsgrundsatz und eine Verteilung der Prozesskosten nach Ermessen kommt nach Massgabe von Art. 107 ZPO in Betracht (vgl. Seiler, a.a.O., N 1572).

2.2 Die Voraussetzungen von Art. 107 Abs. 1 lit. a, d und e ZPO sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt.

2.3 Der Berufungskläger behauptet, die Berufungsbeklagte habe konkrete Job-angebote ausgeschlagen bzw. bestehende Arbeitsstellen einfach verlassen, ohne die Kündigungsfrist einzuhalten (Eingabe vom 12. März 2018 S. 2). Damit bezieht er sich offensichtlich auf seine Behauptungen, die Berufungsbeklagte habe während des Zusammenlebens für die [...] GmbH Erwerbsarbeit im Umfang von 10 % geleistet und könne dort mit einem Pensum von 10 % weiterhin ein Nettoeinkommen von CHF 800.– und bei der [...] GmbH mit einem Pensum von 50 % ein Nettoeinkommen von CHF 2‘000.– erzielen (vgl. Verhandlungsprotokoll vom 23. Oktober 2017 S. 7 f.; Berufung Ziff. 12-14, 23 und 25). Diesbezüglich stellte das Zivilgericht fest, der Berufungsbeklagten sei weder eine Tätigkeit für die [...] GmbH noch die Annahme einer Stelle mit einem Pensum von 50 % zumutbar (Entscheid vom 23. Oktober 2017 E. 4.6). Mit dem Rückzug seiner Berufung verzichtete der Berufungskläger bewusst auf eine Überprüfung dieser Feststellungen. Seine Behauptungen sind deshalb nicht geeignet, eine von dem in Art. 106 Abs. 1 ZPO statuierten Grundsatz abweichende Kostenverteilung zu rechtfertigen.

Die Behauptungen des Berufungsbeklagten betreffend die Verbringung des gemeinsamen Kinds nach Russland und dessen Abmeldung vom Kindergarten sowie betreffend Zahlungen an die Mutter der Berufungsbeklagten sind für die Kostenverteilung offensichtlich unerheblich. Darauf ist deshalb nicht weiter einzugehen.

Die unsubstanziierte Behauptung des Berufungsklägers, die Berufungsbeklagte habe sich vor und nach der Verhandlung vom 23. Oktober 2017 treuwidrig verhalten, entbehrt jeglicher Grundlage. Ein treuwidriges Verhalten der Berufungsbeklagten wird vom Berufungskläger nicht dargelegt und ist auch nicht erkennbar.

Der Berufungskläger begründet den Rückzug seiner Berufung damit, dass ihm auch deren Gutheissung nicht helfe, weil das Geld aufgrund der beim Bundesgericht erfolglos angefochtenen Abweisung seines Antrags auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung bereits weg und nicht mehr erhältlich zu machen sei (Eingabe vom 12. März 2018 S. 1). Diese Begründung leuchtet nicht ein, weil der Berufungskläger im Falle der Gutheissung seiner Berufung zumindest für die Zukunft geringere Unterhaltsbeiträge hätte bezahlen müssen. Mit Verfügung vom 30. Januar 2018 forderte der Verfahrensleiter den Berufungskläger zwecks Feststellung seines Einkommens zur Einreichung diverser Urkunden auf. Nachdem er einen wesentlichen Teil dieser Urkunden auch innert einer Nachfrist nicht eingereicht hatte, setzte der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 7. März 2018 dem Berufungskläger eine nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 12. März 2018 zur Einreichung eines Grossteils dieser Urkunden an und ersuchte die Steuerverwaltung um Zustellung von Steuererklärungen der Parteien. In der Begründung seiner Verfügung vom 28. Februar 2018 stellte der Verfahrensleiter zudem fest, es sei naheliegend, dass der Berufungskläger im Jahr 2017 von [...] AG möglicherweise einen höheren Lohn erhalten habe als vom Zivilgericht angenommen. Der Rückzug der Berufung wurde vom Berufungskläger am letzten Tag der Nachfrist für die Einreichung der Urkunden erklärt. Unter diesen Umständen hat der Grund für den Rückzug der Berufung möglicherweise darin bestanden, dass der Berufungskläger befürchtet hat, das Appellationsgericht könnte bei vollständiger Ermittlung seines Einkommens einen höheren Kindesunterhaltsbeitrag festsetzen als das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid.

Gemäss den Feststellungen des Zivilgerichts beträgt das Monatseinkommen des Berufungsklägers unter Berücksichtigung des 13. Monatslohns CHF 7‘522.– netto und erzielt die Berufungsbeklagte kein Einkommen (Entscheid vom 23. Oktober 2017 E. 4.2 und E. 4.6). Damit sprechen auch die wirtschaftlichen Verhältnisse keinesfalls dagegen, dass dem Berufungskläger die gesamten Prozesskosten auferlegt werden.

Unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände sind somit auch die Voraussetzungen von Art. 107 Abs. 1 lit. b und f ZPO nicht erfüllt.

2.4 Gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO kann das Gericht in familienrechtlichen Verfahren von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO abweichen und die Kosten nach Ermessen verteilen. Angesichts dessen, dass das Gesetz die Kostenverteilung bei Klagerückzug ausdrücklich in Art. 106 Abs. 1 ZPO regelt und dass es sich bei Art. 107 ZPO um eine blosse Kann-Bestimmung handelt, sind die Kosten bei Rückzug einer Scheidungsklage grundsätzlich der klagenden Partei aufzuerlegen und vermag die blosse Tatsache, dass es sich um ein familienrechtliches Verfahren handelt, ein Abrücken von der klaren Regelung von Art. 106 Abs. 1 ZPO nicht zu rechtfertigen (BGE 139 III 358 E. 3 S. 363). Eine Abweichung vom Verteilungsgrundsatz von Art. 106 Abs. 1 ZPO kommt in diesem Fall nur bei Vorliegen besonderer Umstände in Betracht (vgl. BGE 139 III 358 E. 3 S. 361 und 363). Das Gleiche muss für den Rückzug einer Berufung in einer anderen familienrechtlichen Angelegenheit gelten. Besondere Umstände, die es rechtfertigen könnten, die Prozesskosten nicht vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen, sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Die Praxis, dass in Eheschutzverfahren gestützt auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO grundsätzlich unabhängig vom Ausgang des Verfahrens die Gerichtskosten halbiert und die Parteikosten wettgeschlagen werden, gilt nur im erstinstanzlichen Verfahren (Six, Eheschutz, 2. Aufl., Bern 2014, S. 59 f.; vgl. Entscheid vom 23. Oktober 2017 E. 6). Im Rechtsmittelverfahren, in dem den Parteien bereits ein Entscheid zu den materiellen Streitfragen vorliegt, sind die Prozesskosten grundsätzlich nach dem Prozessausgang zu verteilen (Six, a.a.O., S. 60). Im Übrigen auferlegte das Gericht im vorliegenden Fall dem Berufungskläger sogar im erstinstanzlichen Verfahren die gesamten Gerichtskosten, weil er unter anderem durch seine fehlende Bereitschaft, der Berufungsbeklagten von sich aus einen angemessenen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, ganz erheblich dazu beigetragen habe, dass das Verfahren habe stattfinden müssen (Entscheid vom 23. Oktober 2017 E. 6).

2.5 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass der Berufungskläger die gesamten Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu tragen und der Berufungsbeklagten eine volle Parteientschädigung zu bezahlen hat.

3.1 Die Gerichtskosten bemessen sich nach der Verordnung über die Gerichtsgebühren (GGV, SG 154.810, in der bis am 31. Dezember 2017 in Kraft stehenden Fassung) (§ 41 Abs. 2 Reglement über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Sie werden in Anwendung von § 7 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 Ziff. 1 GGV auf CHF 675.- festgesetzt. Dem Umstand, dass das Berufungsverfahren aufgrund des Rückzugs der Berufung ohne Entscheid erledigt worden ist, wird dabei mit einer Ermässigung von 50 % Rechnung getragen. Eine weitergehende Reduktion ist nicht gerechtfertigt, weil der Berufungskläger seine Berufung erst nach einer aufwändigen Instruktion bloss zehn Tage vor der Verhandlung zurückgezogen hat.

3.2 Gemäss der Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO; SG 291.400) berechnet sich das Honorar (Grundhonorar mit allfälligen Zuschlägen und Abzügen) im Berufungsverfahren nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem Drittel vorzunehmen ist (§ 12 Abs. 1 HO). Massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 12 Abs. 3 HO). In vermögensrechtlichen Zivilsachen mit bestimmtem oder bestimmbarem Streitwert bemisst sich das Grundhonorar nach dem Streitwert. Es deckt in schriftlich geführten Verfahren den Aufwand für eine Rechtsschrift und eine Verhandlung und in mündlich geführten Verfahren den Aufwand für eine Verhandlung (§ 3 Abs. 2 HO). Für jede zusätzliche Rechtsschrift wird auf dem Grundhonorar ein Zuschlag von bis zu 30 % berechnet (§ 5 Abs. 1 lit. b.bb HO). Bei vorzeitiger Beendigung des Prozesses, namentlich durch Rückzug, beträgt das Honorar die Hälfte bis drei Viertel des für den durchgeführten Prozess zulässigen Honorars (§ 6 Abs. 1 HO). Nach schon erfolgter Vorbereitung zu einer angesetzten Verhandlung kann das diese einschliessende Honorar verlangt werden (§ 6 Abs. 2 HO). Im summarischen Verfahren reduziert sich die Grundgebühr um einen Drittel bis vier Fünftel (§ 10 Abs. 2 HO).

Bei wiederkehrenden Leistungen gilt gemäss Art. 92 Abs. 1 ZPO der Kapitalwert als Streitwert. Als Kapitalwert gilt gemäss Art. 92 Abs. 2 ZPO bei ungewisser oder unbeschränkter Dauer der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung. Zur Bestimmung des für das Erreichen der Streitwertgrenze von Art. 74 Abs. 1 BGG massgebenden Streitwerts gilt der Art. 92 Abs. 2 ZPO entsprechende zweite Satz von Art. 51 Abs. 4 BGG nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für wiederkehrende Leistungen, deren Dauer zwar ungewiss ist, aber offensichtlich höchstens einige Jahre beträgt (BGer 5A_790/2008 vom 16. Januar 2009 E. 1.1 [vorsorgliche Massnahmen während des Scheidungsverfahrens]). Bei der Bemessung des Honorars führt das Abstellen auf den zwanzigfachen Betrag der einjährigen Leistung in solchen Fällen zu Beträgen, die in keinem Verhältnis zum tatsächlichen Streitwert und damit der Wichtigkeit und Bedeutung der Sache für die Parteien stehen und somit dem Bemessungsgrundsatz von § 2 Abs. 1 lit. b HO widersprechen. Zumindest zu diesem Zweck ist deshalb auf den Kapitalwert der wiederkehrenden Leistungen während ihrer mutmasslichen Dauer abzustellen, wenn diese zwar formell unbestimmt, aber abschätzbar ist (AGE ZB.2016.44 vom 13. April 2017 E. 11.3.1; vgl. Diggelmann, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 92 N 7; Stein-Wigger, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 92 N 10 und van de Graaf, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 92 N 5). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kantone aufgrund ihrer Tarifhoheit (Art. 96 ZPO) bei der Bemessung der Prozesskosten von den Regeln von Art. 91 ff. ZPO zur Bestimmung des Streitwerts abweichen können (AGE ZB.2016.44 vom 13. April 2017 E. 11.3.1; vgl. BGer 5A_599/2012 vom 16. November 2012 E. 3.2.2 und Tappy, CPC commenté, Basel 2011, Art. 91 N 23; a.M. Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 96 N 12).

Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens ist eine vermögensrechtliche Zivilsache. Die Parteientschädigung bemisst sich deshalb nach dem Streitwert. Für den Fall, dass die Parteien das Zusammenleben nicht wieder aufnehmen, ist von einer Dauer der Eheschutzmassnahmen von mindestens drei Jahren auszugehen (zwei Jahre Getrenntleben [vgl. Art. 114 ZGB] und ein Jahr Scheidungsverfahren [vgl. AGE ZB.2014.51 vom 16. April 2015 E. 7.2]). Die Differenz zwischen dem vom Zivilgericht zugesprochenen Unterhaltsbeitrag (CHF 4‘045.–, zuzüglich Kinderzulagen) und dem vom Berufungskläger anerkannten (CHF 2‘214.–, zuzüglich Kinderzulagen) beträgt CHF 1‘831.–. Der Barwert monatlicher Leistungen von CHF 1‘831.– während drei Jahren beträgt bei einer Abzinsung mit einem Kapitalisierungszinsfuss von 5 % CHF 61‘443.65 (12 x CHF 1‘831.– x 2,796453 [vgl. Stauffer/Schätzle/Weber, Barwerttafeln und Berechnungsprogramme, 6. Aufl., Zürich 2013, Tafel Z7]). Der Streitwert der vorliegenden Berufung beläuft sich damit auf rund CHF 60‘000.–. Bei diesem Streitwert beträgt das Grundhonorar nach den für das erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen unter Berücksichtigung einer Reduktion von einem Drittel für das summarische Verfahren interpoliert CHF 3‘986.65 (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b Ziff. 9 und § 10 Abs. 2 HO). Für die Eingaben vom 8. und 24. Februar 2018 ist ein Zuschlag von insgesamt 20 % zu berechnen (vgl. § 5 Abs. 1 lit. b.bb HO). Dies ergibt ein Honorar von insgesamt CHF 4‘784.–. Davon ist für das Berufungsverfahren ein Abzug von einem Drittel zu machen (vgl. § 12 Abs. 1 HO). Dies ergibt CHF 3‘189.35. Aufgrund des erst kurz vor der Verhandlung erfolgten Rückzugs der Berufung beträgt das Honorar drei Viertel dieses Betrags und damit abgerundet CHF 2‘390.–. Die Mehrwertsteuer von 7,7 % ist zusätzlich zu entschädigen (vgl. § 16 Abs. 4 HO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Berufungsverfahren ZB.2017.47 wird infolge Rückzugs der Berufung gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 23. Oktober 2017 (EA.2017.14680) abgeschrieben.

Der Berufungskläger trägt die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 675.–. Im Umfang von CHF 675.– wird dem Berufungskläger der von ihm geleistete Kostenvorschuss zurückerstattet.

Der Berufungskläger bezahlt der Berufungsbeklagten eine Parteientschädigung von CHF 2‘390.– (inklusive Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 184.05.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Berufungsbeklagte

Zivilgericht

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Pauen Borer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.