Schadenminderungspflicht und angemessene Übergangsfrist
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt
URTEIL
vom 29. Januar 2018
Mitwirkende
Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. M. Spöndlin , P. Kaderli
und Gerichtsschreiberin lic. iur. H. Hofer
Parteien
A____
vertreten durch B____
Klägerin
[…]
Beklagte
Gegenstand
ZV.2017.11
Krankentaggeld nach VVG
Schadenminderungspflicht und angemessene Übergangsfrist
Tatsachen
I.
a) Die Klägerin, geboren [...] 1963, arbeitete ab März 1991 bei der C____ als Fachverkäuferin Food und war in dieser Eigenschaft bei der Beklagten im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeld-Versicherung nach VVG (Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908, SR 221.229.1) versichert (vgl. Klagantwortbeilagen [AB] 4, 5). Per Ende Dezember 2015 wurde das Arbeitsverhältnis von Seiten der Arbeitgeberin gekündigt. Nach erfolgter Kündigung meldete die Arbeitgeberin bei der Beklagten eine seit dem 24. September 2015 bestehende, vollständige Arbeitsunfähigkeit der Klägerin an (Anmeldeformular vom 2. Oktober 2015, AB 6). Die Beklagte veranlasste daraufhin medizinische Abklärungen und begann auf der Basis eines Ansatzes von Fr. 111.70 Taggeldleistungen auszurichten.
b) Mit Schreiben vom 20. September 2016 teilte die Beklagte der Klägerin mit, infolge ärztlich attestierter vollständiger Arbeitsfähigkeit für eine angepasste Tätigkeit würden die Taggeldleistungen per 31. Oktober 2016 eingestellt. Man empfehle ihr, sich per 1. November 2016 bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden (AB 35).
II.
Am 20.Oktober 2017 erhebt die Klägerin, anwaltlich vertreten durch B____, Klage beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt sie, es sei festzustellen, dass aufgrund der Stuhlinkontinenz Grad III eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vorliege und es sei die Beklagte zu verurteilen, ihr für die Zeit von November 2016 bis September 2017 334 Taggelder à Fr. 111.70, insgesamt Fr. 37‘307.80 zu bezahlen. Ferner sei die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin den mit dem D____ abgeschlossenen Taggeldvertrag sowie die vollständigen Leistungsabrechnungen auszuhändigen. Alles unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beklagten.
Die Beklagte schliesst mit Klagantwort vom 23. November 2017 auf Abweisung der Klage, unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Klägerin.
Mit Replik vom 22. Dezember 2017 hält die Klägerin an ihrer Klage und den darin gestellten Begehren vollumfänglich fest.
III.
Am 29. Januar 2018 findet die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.
Entscheidungsgründe
1.1. Gemäss § 82 Abs. 2 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100]) entscheidet das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [ZPO; SR 272]). Für den Begriff "Zusatzversicherungen" kann auf das Urteil des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt KV 2006 17 vom 8. Dezember 2006 verwiesen werden.
1.2. Die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt ergibt sich aus den massgebenden allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kollektive Taggeldversicherung nach VVG (AVB) Ausgabe 1998 (AB 3), gemäss deren Ziff. 81 Klagen am schweizerischen Wohnsitz der Klagpartei erhoben werden können.
2.1. Die Klägerin ist der Ansicht, es sei ihr aufgrund ihrer schweren Stuhlinkontinenz nach wie vor nicht zumutbar, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die Beklagte habe ihre Taggeldleistungen zu Unrecht eingestellt und sei zu verurteilen, ihr über den 30. Oktober 2016 hinaus bis zum Ende des Anspruchs per 30. September 2017 weiterhin Taggelder in der Höhe von je Fr. 111.70 auszurichten.
2.2. Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, es ergebe sich aus den Berichten des behandelnden Gastroenterologen, E____, dass der Klägerin die Ausübung einer leidensangepassten Arbeit im September 2016 wieder zumutbar gewesen sei. In Anwendung der Schadenminderungspflicht gemäss Art. 61 VVG habe man die Klägerin daher aufgefordert, sich bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden und ihr eine Übergangsfrist bis Ende Oktober 2016 gewährt.
2.3. Ob diese Einwendungen gegenüber der Klage standhalten, ist nachfolgend zu prüfen.
3.1. 3.1.1. Da das VVG ausser in Art. 87 keine spezifischen Bestimmungen zum Krankentaggeld enthält, sind die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien, das heisst in erster Linie die AVB der Beklagten, Ausgabe 1998 (AB 3) massgebend. Nach deren Ziff. 12ff bezahlt die Beklagte das im Vertrag aufgeführte Taggeld, wenn die versicherte Person nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig ist. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25% wird das Taggeld entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit ausbezahlt. Gilt die versicherte Person als arbeitslos im Sinne des AVIG (Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; SR 837.0), so wird bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25% das halbe Taggeld ausgerichtet und ab einer solchen von 50% das volle Taggeld geleistet.
3.1.2. Nach Ziff. 16 liegt Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben.
3.2. Nach Art. 61 VVG (Rettungspflicht) ist die anspruchsberechtigte Person verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Der Versicherer ist berechtigt, die Entschädigung um den Betrag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung der Schadenminderungspflichten vermindert hätte, wenn die anspruchsberechtigte Person die ihr obliegenden Pflichten wahrgenommen hätte. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 61 VVG (Urteil BGer 4A_111/2010 vom 12. Juli 2010) ist die Praxis der sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts zur sozialversicherungsrechtlichen Schadenminderungspflicht nach Art. 21 Abs. 4 ATSG (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, SR 830.1) im Bereich der privaten Krankentaggeldversicherung analog anzuwenden. Danach können einer versicherten Person, welche sich einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederung ins Erwerbsleben, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, entzieht oder widersetzt oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare beiträgt, die Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden, wenn sie vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen und wenn ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt wurde. In der Regel wird eine Frist von drei bis fünf Monaten als angemessen betrachtet. Die Anpassungszeit beginnt mit der Aufforderung des Taggeldversicherers zu Berufswechsel (Urteil BGer K224/05 vom 29. März 2007 E. 3.3).
4.1. Die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit obliegt den ärztlichen Fachpersonen. Deren Aufgabe ist es, den Gesundheitszustand der versicherten Person zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten diese arbeitsunfähig ist. Gleichzeitig sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der Person noch zugemutet werden können (BGE 132 V 99 E. 4).
4.2. 4.2.1. Gegenüber dem Vertrauensarzt der Beklagten, Dr. med. F____, gibt die Klägerin im Juli 2016 an, sie leide seit neun Jahren unter einer zunehmenden Stuhl- und Urininkontinenz. Intestinal würden im Schnitt stündlich ein bis zwei Entleerungen stattfinden, die sie nicht spüre und nicht steuern könne. Erst durch den Foetor werde sie darauf aufmerksam und müsse dann sofort die nächstgelegene Toilette aufsuchen, um einen Windelwechsel vorzunehmen. Reaktiv sei es zu einer psychischen Belastung gekommen, die sie durch eine laufende Psychotherapie aufzufangen versuche. Dr. med. F____ führt hinsichtlich Arbeitsfähigkeit aus, er könne sich den Start in einer angepassten Arbeit in absehbarer Zeit vorstellen. Dabei müsse es sich um Aktivitäten ausserhalb des direkten Kundenbereiches und mit genügend Distanz zu Mitarbeitenden handeln. Ferner müsse der Raum gut belüftbar sein (Bericht vom 6. Juli 2016, AB 29). Der Gastroenterologe PD Dr. med. E____, dem die Klägerin zur Beurteilung zugewiesen wurde, berichtet der Beklagten im September 2016, die Stuhlinkontinenz verunmögliche ein kundennahes Arbeiten. In einer angepassten Arbeit mit stets sichergestelltem Zugang zu einer Toilette sei der Klägerin ein Arbeiten in vollem Pensum sehr wahrscheinlich möglich (E-Mail-Nachricht vom 19. September 2016, AB 34). Später führt er gegenüber dem Hausarzt der Klägerin aus, sie müsse an einer Arbeitsstelle zu jeder Zeit und sofort Zugang zu einer Toilette haben. Eine Tätigkeit im Verkauf sei folglich nicht mehr möglich. Ausserdem sei auch der Arbeitsweg aufgrund der Stuhlinkontinenz kaum zu bewältigen, sodass im Zusammenschau der Situation eine vollständige Arbeitsunfähigkeit vorliege (Bericht vom 11. Januar 2017, Klagbeilage [KB] 4). Im Juli 2017 präzisiert PD Dr. med. E____ gegenüber der Klägerin auf Anfrage, die im November 2016 attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit habe sich auf die bisherige Tätigkeit bezogen. Die Klägerin müsse einer Arbeitstätigkeit nachgehen können, wo ein sofortiger Zugang zu einer Toilette möglich sei und der Arbeitsplatz müsse in der Nähe des Wohnortes liegen, da ihr längere Transporte nicht möglich seien (Bericht vom 20. Juli 2017, AB 51).
4.3. Aus den dargelegten Berichten geht unmissverständlich hervor, dass die Klägerin aufgrund der Stuhlinkontinenz nicht mehr in der Lage ist, ihre bisherige Arbeit im Verkauf auszuüben. Wenn jedoch die Rahmenbedingungen - wie sofortiger Zugang zur Toilette, wohnortnaher Arbeitsplatz, ausreichende Distanz zu Mitarbeitenden und fehlender Kundenkontakt - gegeben sind, so ist der Klägerin die Ausübung einer angepassten beruflichen Tätigkeit vollschichtig zumutbar. Dies ist aufgrund der zitierten Berichte mit dem erforderlichen Beweisgrad dargetan, zumal keiner der Ärzte zusätzliche Einschränkungen in zeitlicher Hinsicht postuliert.
5.1. 5.1.1. In Nachachtung der Schadenminderungspflicht ist die Klägerin demnach verpflichtet, die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit zu verwerten. Ausgehend von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit der Klägerin in einer Alternativtätigkeit erscheint eine Neuberechnung des Taggeldes zulässig und ein Berufswechsel ist unter dem Titel der Schadenminderungspflicht geboten. Die Zulässigkeit setzt jedoch voraus, dass der Klägerin - vorgängig und ausdrücklich - eine angemessene Übergangsfrist zur Stellensuche gesetzt wurde.
5.1.2. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beklagte der Klägerin am 20. September 2016 mitteilte, sie gehe von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus und stelle die Taggeldleistungen per 30. Oktober 2016 ein. Der Klägerin wurde mit anderen Worten eine Anpassungsfrist von etwas mehr als einem Monat gewährt. Gleichzeitig wurde der Klägerin empfohlen, sich per 1. November 2017 bei der Arbeitslosenversicherung anzumelden (KB 7).
5.2. Eine besondere Aufforderung zur beruflichen Umorientierung erübrigte sich vorliegend tatsächlich (vgl. Urteile BGer 8C_889/2014 vom 23. Februar 2015 E. 4.3.2 und 8C_838/2012 vom 19. April 2013 E. 4.2.1), da die Klägerin seit Juli 2016 stellenlos war (vgl. Arbeitszeugnis vom 30. Juni 2016, KB 2). Nichtsdestotrotz wäre der Klägerin, die bis dahin davon ausgegangen war, keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgehen zu können, eine den gegebenen Verhältnissen angemessene Frist zur Anpassung an die neuen Vorgaben einzuräumen gewesen. Wie dargetan, wird der versicherten Person in der Regel eine Frist von drei bis fünf Monaten gewährt, um sich an die veränderten Verhältnisse anzupassen und eine geeignete Stelle zu finden. Eine Übergangsfrist von etwas mehr als einem Monat entspricht nicht den rechtsprechungsmässigen Vorgaben, zumal keine besonderen Gründe für ein Abweichen vom üblichen Rahmen erkennbar sind. In Anbetracht der Umstände wäre der Klägerin die Mindestdauer von drei Monaten, sprich bis Ende Dezember 2016, zu gewähren und das Taggeld währenddessen unverändert weiter zu leisten gewesen.
6.1. Da ein Berufswechsel unter dem Titel der Schadenminderungspflicht geboten ist, richtet sich der Taggeldanspruch nach Ablauf der Übergangsfrist ab dem 1. Januar 2017 nach der Höhe des Restschadens. Für den hier interessierenden Zeitraum von Januar 2017 bis Ende September 2017 ist nicht auf den Grad der Arbeitsfähigkeit im neuen Beruf, sondern auf die wegen des gebotenen Berufswechsels resultierende Einkommensdifferenz abzustellen. Sobald die Arbeitsunfähigkeit nicht mehr mit krankheitsbedingten funktionellen Ausfällen allein gleichgesetzt werden kann, sondern aufgrund leidensangepasster Einsatzmöglichkeiten im allgemeinen Arbeitsmarkt bemessen wird, ist zur Ermittlung der Erwerbseinbusse ein Einkommensvergleich anzustellen. Dabei ist dem aus der angestammten Tätigkeit im Gesundheitsfall hypothetisch erzielbaren Einkommen dasjenige gegenüberzustellen, das bei der Ausübung einer Verweistätigkeit mutmasslich zu erreichen ist.
6.2. 6.2.1. Die Klägerin hat bei der D____ vor Eintritt des Gesundheitsschadens in Ausübung einer Vollzeittätigkeit ein Einkommen von Fr. 40‘766.45 jährlich erzielt (KB 10). Damit hat die Klägerin im Vergleich zu branchenüblichen Löhnen ein unterdurchschnittliches Einkommen erzielt. Im Detailhandel angestellte Frauen, die einfache Tätigkeiten ausüben, erzielten im Jahr 2014 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden Fr. 54‘204.-- (vgl. LSE 2014 Tabelle TA1, Ziff. 47). Unter Berücksichtigung der bis zum Jahr 2016 eingetretenen Nominallohnentwicklung (+ 1.3%) und der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit von 41.7 Stunden, ergibt sich somit ein branchenübliches Einkommen von Fr. 57‘242.30. Damit lag der Lohn der Klägerin 28.78% unter dem Branchendurchschnitt. Da nicht anzunehmen ist, dass sie sich aus freien Stücken mit einem unterdurchschnittlichen Lohn begnügt hat, ist eine sogenannte Parallelisierung der Vergleichseinkommen vorzunehmen (vgl. dazu BGE 134 V 322). Im vorliegenden Fall liegt der Prozentsatz für das Parallelisieren demnach bei 23.78%.
6.2.2. Die Parallelisierung kann auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes erfolgen (BGE 135 V 59 E. 3.1). In Anwendung des Totalwertes der LSE 2014 TA1, Kompetenzniveau 1, ergibt sich ein massgebliches Invalideneinkommen in der Höhe von 54‘492.30 (unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von + 1.3% bis 2016). Abzüglich des Parallelisierungsprozentsatzes von 23.78% resultiert als Ausgangswert ein Invalideneinkommen von Fr. 41‘532.60.
6.3. Stellt man die beiden Vergleichseinkommen - Fr. 40‘766.45 auf Seiten des Valideneinkommens und Fr. 41‘532.60 als parallelisiertes Invalideneinkommen
Zusammenfassend ist aufgrund der obenstehenden Erwägungen festzuhalten, dass die Klägerin bis Ende Dezember 2016 Anspruch auf Ausrichtung der Krankentaggelder im bisherigen Umfang hat. Die Koordination mit allenfalls bezogenen Taggelder der Arbeitslosenentschädigung bleibt vorbehalten. Darüber hinaus besteht gegenüber der Beklagten kein Anspruch auf Ausrichtung weiterer Taggelder.
8.1. Damit ist die Klage teilweise gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für die Zeit vom 1. November 2016 bis zum 31. Dezember 2016 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit Taggelder auszurichten.
8.2. Bei diesem Verfahrensausgang hat die Klägerin Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung. Praxisgemäss wird in durchschnittlichen Fällen, wie dem Vorliegenden - bei vollem Obsiegen - eine Parteientschädigung von Fr. 3‘300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen. Damit erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1‘100.-- als angemessen.
8.3. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: In teilweiser Gutheissung der Klage wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin für die Zeit vom 1. November 2016 bis zum 31. Dezember 2016 Taggelder auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100% auszurichten. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Beklagte bezahlt der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1‘100.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Fr. 88.-- (8%) MWSt.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. G. Thomi lic. iur. H. Hofer
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.
Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Geht an:
– Klägerin – Beklagte
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