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ZB.2017.30•Appeal dismissed as moot after settlement in custody measure case
ZB.2017.30Obergericht / Einzelrichter17.04.2018Dismissed
Von Omnilex extrahiert
In a second-instance appeal concerning a provisional measure in a divorce case, the mother challenged the refusal to place the child in a private school. After a settlement between the parents was approved and they jointly asked for the appeal to be discontinued, the court struck the proceedings off as concluded. It then allocated the second-instance court fee of CHF 600 equally between the parties, ordered the father to reimburse the mother CHF 300, awarded the child's representative CHF 766.70 including VAT, and directed the court fund to refund the mother CHF 16.65 after set-off. The parties' party costs were set off.
Art. 276, Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO; Abschreibung des Berufungsverfahrens nach Vergleich und Rückzug; Kostenfolgen bei Gegenstandslosigkeit. Wird das Berufungsverfahren durch nachträgliche Einigung der Parteien gegenstandslos und beantragen diese die Abschreibung, ist das Verfahren als erledigt abzuschreiben. In diesem Fall sind nur noch die Kostenfolgen zu regeln; die Gerichtskosten dürfen nach Massgabe des Obsiegens/Unterliegens bzw. der Einigung ermessensweise verteilt und mit einem Kostenvorschuss verrechnet werden. Die Entschädigung eines eingesetzten Kindesvertreters ist nach Aufwand und Auslagen zu bemessen und kann den Parteien je hälftig auferlegt werden (vgl. Erwägungen 2.1–2.3).
Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Einzelgericht
ZB.2017.30
ENTSCHEID
vom 17. April 2018
Mitwirkende
lic. iur. Gabriella Matefi
und Gerichtsschreiberin Dr. Patrizia Schmid Cech
Parteien
A____ Berufungsklägerin
[…]
vertreten durch […], Advokatin,
[…]
gegen
B____ Berufungsbeklagter
[…]
vertreten durch […], Advokatin,
[…]
C____ Beigeladener
vertreten durch D____, Advokat
[…]
Gegenstand
Berufung gegen einen Entscheid des Einzelgerichts in Zivilsachen
vom 21. Juni 2017
betreffend vorsorgliche Massnahme
Sachverhalt
Mit Entscheid vom 21. Juni 2017 wies das Zivilgericht Basel-Stadt im hängigen Scheidungsverfahren der Ehegatten A und B ____ das Gesuch der Ehefrau A ___ um vorsorgliche Versetzung des gemeinsamen Sohns C____, geb. […], in eine Privatschule ab. Der Vater B ____ wurde bei seiner Bereitschaft behaftet, dem Sohn regelmässig auch ausserhalb der Betreuungszeiten aktiv bei den Hausaufgaben und vor Prüfungen Unterstützung zu bieten und ihn bei der Tagesstruktur zu unterstützen
Dagegen erhob die Ehefrau, vertreten durch [...], mit Eingabe vom 31. Juli 2017 Berufung beim Appellationsgericht. Der Ehemann bzw. Berufungsbeklagte nahm mit Eingabe vom 28. September 2017 dazu Stellung und beatragte die Abweisung der Berufung. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2017 wurden die Parteien und ihre Rechtsvertretungen sowie E____ vom Kinder- und Jugenddienst (KJD) zu einem Vergleichsgespräch geladen.
Anlässlich des Vergleichsgesprächs vom 10. Januar 2018 wurde zwischen den Parteien eine Vereinbarung geschlossen. Das Berufungsverfahren wurde antragsgemäss bis auf Widerruf durch eine Partei sistiert und der Beistand E____ gebeten, dem Appellationsgericht eine Kopie seines zu Handen der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) zu erstellenden Berichts zuzustellen.
Mit Verfügung vom 27. Februar 2018 wurde die Sistierung des Berufungsverfahrens aufgehoben und E____ darum ersucht, ergänzend zu seinem Bericht an die KESB zu Handen des Appellationsgerichts die Frage zu beantworten, ob es im Kindeswohl von C____ liegen würde, ihm im Rahmen des Eheschutzes den Besuch des Freien Gymnasiums zu ermöglichen und ob ein solcher Versuch die bessere Option als eine stationäre Behandlung in der Jugendpsychiatrischen Abteilung bilden würde. Gleichzeitig wurde für C____ gestützt auf Art. 299 Abs. 1 ZPO ein Kindesvertreter eingesetzt. Mit Bericht vom 16. März 2018 erfolgte die Beantwortung dieser Fragen durch E____ zu Handen des Appellationsgerichts.
Mit Verfügung vom 19. März 2018 wurde der ergänzende Bericht des KJD den Parteien und dem Kindesvertreter zur Kenntnis zugestellt und gleichzeitig mitgeteilt, dass die Verfahrensleiterin beabsichtige, der Berufungsklägerin vorsorglich zu erlauben, C____ gestützt auf § 41 Abs. 2 GOG und Art. 261 ff ZPO bis längstens zum Ende des Schuljahres im Freien Gymnasium anzumelden, wobei sich die Parteien innert Frist zu dieser vorsorglichen Massnahme äussern könnten. Gleichzeitig wurden die Parteien und der Kindesvertreter in eine Verhandlung geladen.
Am 19. März 2018 teilte die Vertreterin des Berufungsbeklagten der Verfahrensleiterin mündlich mit, dass gleichentags eine Scheidungskonvention zwischen den Parteien abgeschlossen worden und auch eine Einigung in Bezug auf die Schulwahl absehbar sei.
Mit Eingabe vom 22. März 2018 teilte der Kindesvertreter der Verfahrensleiterin mit, dass er mit C____ habe sprechen können, welcher sich nach wie vor einen Besuch des Freien Gymnasiums wünsche.
Mit Eingabe vom 23. März 2018 reichte die Vertreterin des Berufungsbeklagten dem Appellationsgericht eine vom Zivilgericht genehmigte Zusatzvereinbarung zur am selben Tag geschlossenen Scheidungskonvention ein, gemäss welcher die Parteien sich unter anderem dahingehend einigen, C____ im Freien Gymnasium anzumelden und sich mit der Abschreibung des Berufungsverfahrens als erledigt einverstanden erklären. Gleichzeitig beantragen sie, die Gerichtskosten analog des Hauptverfahrens hälftig aufzuerlegen und die ausserordentlichen Kosten wettzuschlagen.
Mit Verfügung vom 26. März 2018 hat die Verfahrensleiterin beide Eingaben den jeweils anderen Beteiligten zur Kenntnisnahme zugestellt und den Kindesvertreter gebeten, seine Honorarnote einzureichen. Innert Frist hat keine Partei gegen die in der Folge eingereichte Honorarnote Widerspruch erhoben.
Erwägungen
Gegenstand des angefochtenen Entscheids ist eine vorsorgliche Massnahme während des Scheidungsverfahrens gemäss Art. 276 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272). Diese ist gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO mit Berufung anfechtbar. Zuständige Rechtsmittelinstanz ist in der Sache das Appellationsgericht als Ausschuss (§ 10 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 9 Abs. 3 Ziff. 1 lit. c des Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung [EG ZPO, SG 221.100]). Für die Abschreibung des Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit ist indes die Verfahrensleitung zuständig (§ 45 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG], SG. ).
2.1 Da die Zusatzvereinbarung der Eltern vom 23. März 2018 zur Scheidungskonvention vom Zivilgericht genehmigt wurde (vgl. Entscheid des Zivilgerichts vom 23. März 2018 Ziff. 4) und die Parteien darin übereinstimmend die Abschreibung des Berufungsverfahrens beantragen, sind somit vorliegend einzig die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu regeln (Steck, in: Basler Kommentar Schweizerische ZPO, 2. Auflage 2013, Art. 241 ZPO N 20). Aufgrund der Einigung über die strittigen Punkte rechtfertigt sich die antragsgemäss hälftige Teilung der Gerichtskosten von CHF 600.– sowie die Wettschlagung der Parteikosten.
2.2 Der Kindesvertreter macht mit seiner Honorarnote einen Aufwand von 3,5 Stunden sowie Auslagen von CHF 12.30, insgesamt CHF 711. 90, geltend. Dies erscheint angemessen, so dass ihm ein Honorar gemäss Aufstellung, zuzüglich 7,7 % MWST, auszurichten ist. Dieses Honorar von total CHF 766.70 (inkl. MWST) tragen die Parteien je zur Hälfte.
2.3 Die Berufungsklägerin hat dem Appellationsgericht einen Kostenvorschuss in Höhe von CHF 1‘000.– geleistet. Dieser kann mit der Gebühr resp. dem von ihr geschuldeten Anteil des Honorars des Kindesvertreters verrechnet werden.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):
://: Das Berufungsverfahren wird zufolge Rückzugs und Vergleichs als erledigt abgeschrieben.
Die Parteien tragen die ordentlichen Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer Abstandsgebühr von CHF 600.– je zur Hälfte. Sie werden mit dem Kostenvorschuss der Berufungsklägerin verrechnet. Der Berufungsbeklagte hat der Berufungsklägerin CHF 300.– zu erstatten.
Dem Kindesvertreter wird von den Parteien ein Honorar in Höhe von CHF 766.70 ausgerichtet, wobei der Anteil der Berufungsklägerin mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschusses verrechnet wird. Die Gerichtskasse hat der Berufungsklägerin die Differenz von CHF 16.65 aus der Gerichtskasse rückzuerstatten.
Die ausserordentlichen Kosten des Berufungsverfahrens werden wettgeschlagen.
Mitteilung an:
Berufungsklägerin
Berufungsbeklagter
Kindesvertreter
Zivilgericht
KESB
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Gerichtsschreiberin
Dr. Patrizia Schmid Cech
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Von Omnilex extrahiert
Whether the appeal against the provisional measure had become moot after the parents' settlement and request to withdraw the appeal.
The appeal proceedings were struck off the list as concluded because of withdrawal and settlement.
Since the parents' supplementary agreement was approved by the first-instance court and both parties requested discontinuance, there was no remaining live dispute on the merits.
How the second-instance court costs should be allocated after the settlement and discontinuance of the appeal.
The ordinary costs of CHF 600 were split equally between the parties and offset against the appellant's advance payment.
Given the parties' agreement on the disputed points, a half-and-half allocation of the court fee was appropriate; the respondent had to reimburse the appellant CHF 300.
What fee should be awarded to the child's representative and how it should be borne.
The child's representative was awarded CHF 766.70 including VAT, to be borne equally by the parties, with the appellant's share offset against her advance payment.
The claimed 3.5 hours of work plus expenses were deemed reasonable; the court accepted the bill and ordered reimbursement of the remaining CHF 16.65 from the court fund to the appellant.
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