Wiedererwägungsgesuch (gegen eine Verfügung des Migrationsamts vom 7. März 2017)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht Dreiergericht

VD.2017.124

URTEIL

vom 17. Mai 2018

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin MLaw Sibylle Kuntschen

Beteiligte

A____ Rekurrent

c/o [...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Migrationsamt Basel-Stadt

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Gegenstand

Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements

vom 4. Mai 2017

betreffend Wiedererwägungsgesuch

(gegen eine Verfügung des Migrationsamts vom 7. März 2017)

Sachverhalt

Der türkische Staatsangehörige A____ (Rekurrent), geb. [...], ist der Sohn von [...] und [...]. Er reiste am 23. Juni 2005 mit seiner Mutter zu seinem Vater in die Schweiz ein. Mit Strafbefehl der Jugendanwaltschaft vom 31. Oktober 2012 wurde er unter anderem wegen mehrfacher, teilweise räuberischer, teilweise versuchter Erpressung sowie Entwendung eines Motorfahrrades zum Gebrauch zu einer persönlichen Leistung von 64 Stunden teilbedingt (32 Stunden unbedingt und 32 Stunden bedingt), unter Ansetzung einer Probezeit von 24 Monaten, verurteilt.

Mit Verfügung des Migrationsamts vom 13. Juli 2012 wurden die Aufenthaltsbewilligungen der Ehegatten [...] und ihrer Kinder nicht verlängert und sie wurden aus der Schweiz weggewiesen. Die dagegen erhobenen Rekurse wurden vom Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) sowie vom Verwaltungsgericht mit Entscheiden vom 25. März respektive 25. November 2014 abgewiesen.

Auf ein mit undatiertem Schreiben vom März 2015 gestelltes Wiedererwägungsgesuch des Rekurrenten wie auch ein entsprechendes Gesuch seiner Mutter für sich und ihre Kinder trat das Migrationsamt mit Verfügungen vom 28. Mai und 15. Juli 2015 nicht ein. Die von der Mutter gegen das Nichteintreten auf ihr Wiedererwägungsgesuch erhobenen Rekurse wurden vom JSD wie auch dem Verwaltungsgericht mit Entscheiden vom 2. November 2015 respektive 21. März 2016 erneut abgewiesen.

Inzwischen volljährig geworden, stellte der Rekurrent mit Eingabe vom 11. Mai 2016 ein neuerliches Gesuch um Wiedererwägung beim Migrationsamt. Nachdem er mit Strafbefehlen der Staatsanwaltschaften Zürich-Sihl und Basel-Stadt vom 19. August 2016 respektive 5. Dezember 2016 wegen Irreführung der Rechtspflege und Tätlichkeiten respektive Hausfriedensbruch zu Geldstrafen von 60 respektive 30 Tagesätzen sowie einer Busse von CHF 200.– und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 5. Januar 2017 wegen geringfügigem Diebstahl, einfacher Verletzung der Verkehrsregeln und weiterer Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsrecht zu einer Busse von CHF 650.– verurteilt wurde, wies das Migrationsamt dieses Gesuch mit Verfügung vom 7. März 2017 ab. Den dagegen erhobenen Rekurs wie auch das im Rekursverfahren gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wies das JSD mit Entscheid vom 4. Mai 2017 kostenfällig ab.

Dagegen richtet sich der mit Eingabe vom 12. Mai 2017 erhobene Rekurs an den Regierungsrat, mit dem die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der Sache zur materiellen Beurteilung des Wiedererwägungsgesuchs an das Migrationsamt verlangt wird. Das Präsidialdepartement überwies diesen Rekurs mit Schreiben vom 23. Mai 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Rekursbegründung vom 2. Juni 2017 beantragte der Rekurrent die Sistierung des Verfahrens bis zum Entscheid über das von seiner Mutter einzureichende Härtefallgesuch, das er mit Noveneingabe vom 26. Juni 2017 nachreichte. Der Instruktionsrichter des Verwaltungsgerichts erkannte dem Rekurs mit Verfügungen vom 29. Mai und 9. Juni 2017 die aufschiebende Wirkung zu und bewilligte dem Rekurrenten die unentgeltliche Prozessführung. Das JSD beantragte mit Vernehmlassung vom 6. Juli 2017 die kostenfällige Abweisung des Sistierungsgesuchs wie auch des Rekurses, worauf der Instruktionsrichter das Gesuch des Rekurrenten um Sistierung des Verfahrens mit Verfügung vom 7. Juli 2017 abwies. Mit seiner als Duplik bezeichneten Eingabe vom 1. September 2017 nahm der Rekurrent replicando zur Vernehmlassung Stellung und hielt an seinen Anträgen fest. Mit Eingabe vom 7. September 2017 unterrichtete der Rekurrent das Gericht, dass das Härtefallgesuch seiner Mutter und seines Bruders bewilligt wurde.

Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erläuterungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkularweg ergangen.

Erwägungen

1.1 Das Präsidialdepartement hat den Rekurs mit Schreiben vom 23. Mai 2017 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid überwiesen, womit gemäss § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) in Verbindung mit § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) dessen Zuständigkeit gegeben ist. Zuständig ist das Dreiergericht (§§ 88 Abs. 2 in Verbindung mit 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes, SG 154.100 [GOG]). Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Als Adressat des angefochtenen Entscheids ist der Rekurrent unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf den frist- und formgerechten Rekurs ist somit einzutreten.

1.2 Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei der Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit eines fremdenpolizeirechtlichen Entscheids durch das kantonale Gericht die tatsächlichen Verhältnisse massgebend, wie sie im Zeitpunkt des Gerichtsentscheids herrschen (BGE 127 II 60 E. 1b S. 63; BGer 2C_42/2011 vom 23. August 2012 E. 5.3; VGE VD.2013.85 vom 16. Oktober 2013 E. 1.2).

1.3 Mit seiner „Duplik“ hat der Rekurrent die Durchführung einer Verhandlung und die Anhörung seiner Eltern als Zeugen beantragt. Anspruch auf eine mündliche Verhandlung des Verwaltungsgerichts besteht gemäss Art. 25 Abs. 2 VRPG nur bei Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder strafrechtliche Anklagen im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101). Ausländerrechtliche Streitigkeiten, insbesondere Verfahren betreffend Aufenthaltsansprüche von Ausländern, werden von dieser Bestimmung nicht erfasst (BGer 2C_853/2015 vom 5. April 2016 E. 3.2, 2C_813/2012 vom 21. März 2013 E. 3, 2D_3/2012 vom 2. August 2012 E. 2, 2C_341/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 3.2.4; VGE VD.2012.162 vom 1. Juli 2013 E. 1.2; Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 477, 512). In den übrigen Fällen liegt es gemäss § 25 Abs. 3 VRPG im Ermessen des instruierenden Präsidenten, ob er auf Antrag oder von sich aus eine mündliche Verhandlung ansetzt. Stattdessen kann auch bloss eine Gerichtsberatung angeordnet oder der Entscheid mittels Zirkulationsbeschluss herbeigeführt werden. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, erscheint die Durchführung einer mündlichen Verhandlung mit Anhörung des Rekurrenten und dessen Eltern für den Verfahrensausgang nicht von entscheidender Bedeutung, weshalb darauf verzichtet werden kann (vgl. VGE VD.2016.152 vom 17. Januar 2017 E. 1.4, VD.2016.96 vom 5. November 2016 E. 2, VD.2014.123 vom 25. November 2014 E. 1.3, VD.2010.39 vom 28. April 2011 E. 1.4).

2.1 Der Rekurrent ist als damals noch minderjähriges Kind von [...] und [...] mit den in deren Sache ergangenen und mit dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 25. November 2014 rechtskräftig gewordenen migrationsrechtlichen Entscheiden rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden. Strittig ist im vorliegenden Verfahren der geltend gemachte Anspruch des Rekurrenten auf Wiedererwägung dieses Entscheides.

2.2 Die Wiedererwägung in Abgrenzung zum Revisionsgesuch betrifft Vorbringen, die nach einem ursprünglich fehlerfreien Entscheid des ordentlichen Verfahrens eine Anpassung an nachträglich entstandene Sachverhalte erlaubt, während die Revision die Korrektur eines bereits ursprünglich fehlerhaften Entscheids aufgrund neuer erheblicher Tatsachen oder Beweise ermöglicht (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.5 S. 691). Diese Rechtsbehelfe sind weder im OG für das verwaltungsinterne Verfahren noch im VRPG für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gesetzlich geregelt. Sie stellen jedoch grundsätzlich in allen Prozessverfahren Geltung beanspruchende Verfahrensgarantien dar, wobei das Eintreten auf entsprechende Vorbringen grundsätzlich im pflichtgemässen Ermessen der ersuchten Behörde liegt (vgl. VGE VD.2016.14 vom 22. Februar 2017 E. 4.1.2, VD.2014.110 vom 17. Februar 2015 E. 1.2.1, VD.2013.237 vom 14. April 2014 E. 2.1). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht abgeleitet aus Art. 29 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) allerdings dann ein Anspruch auf Eintreten auf ein Wiedererwägungsgesuch, wenn sich die Umstände seit dem rechtskräftigen Entscheid wesentlich geändert haben. Ob ein Wiedererwägungsgesuch in Fällen wie dem vorliegenden materiell zu behandeln ist, hängt davon ab, ob sich der Sachverhalt oder bei Dauersachverhalten die Rechtslage in einer Art geändert hat, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt. Wiedererwägungsgesuche dürfen nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen und die gesetzlichen Vorschriften über die Rechtsmittelfristen zu umgehen (vgl. VGE VD.2017.60 vom 5. Dezember 2017 E. 3.1, mit Hinweis auf BGE 136 II 177 E. 2.2.1 S. 81, 127 I 133 E. 6 S. 137 f.; BGer 2C_253/2017 vom 30. Mai 2017 E. 4.3; VGE VD.VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 2.1, VD.2016.239 vom 5. Januar 2017 E. 2.1.2.2; Scherrer Reber, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVG), 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 66 N 45; jeweils mit Hinweisen). Zu beachten ist indessen, dass Vorbringen von völkerrechtlich relevanten Wegweisungshindernissen, zu denen unter anderem das aus Art. 3 EMRK abgeleitete menschenrechtliche Non-Refoulement-Gebot zählt, im Rahmen eines Wiedererwägungs- oder Revisionsverfahrens auch dann geprüft werden müssen, wenn die vorgenannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind, wobei entsprechende Vorbringen glaubhaft gemacht werden müssen (vgl. VGE VD.2017.60 vom 5. Dezember 2017 E. 3.1, VD.VD.2016.148 vom 24. Juli 2017 E. 2.1, mit Hinweis auf den Grundsatzentscheid EMARK 1995 Nr. 9 E. 7a ff.; BVGE 2013/22 E. 5.4 S. 284; Scherrer Reber, a.a.O., Art. 66 N 45).

3.1 Die mit Entscheid VD.2014.123 vom 25. November 2014 vom Verwaltungsgericht bestätigte Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung des damals noch minderjährigen Rekurrenten erfolgte aus Gründen, die sich in den Personen seiner Eltern verwirklicht haben. Mit Bezug auf die Frage der Zumutbarkeit einer Wegweisung für den Rekurrenten erwog das Verwaltungsgericht damals, dass dem im Alter von sieben Jahren aus seiner Heimat in die Schweiz eingereisten Rekurrenten eine Rückkehr in die Türkei schwer fallen dürfte. Es sei ihm aber auch nicht gelungen, sich in der Schweiz zurecht zu finden und zu integrieren. Verwiesen wurde aufgrund der Rückmeldungen von Orientierungs- und Weiterbildungsschule auf schulische Leistungen im unteren Bereich der Normskala und einen dort festgestellten resigniert apathischen, unmotivierten Eindruck. Weiter wurde auf körperlich und verbal gewalttätiges Verhalten in der Schule hingewiesen. Der Rekurrent entgleite der Kontrolle seiner Eltern. Seine Frustrationstoleranz und sein Wille, sich für die Schule anzustrengen, seien gering. Weiter wurde darauf verwiesen, dass er bereits mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten sei. Auch wenn seine Berufschancen in der Türkei ungewiss erscheinen möchten, so könne nicht von grösseren Integrationsschwierigkeiten ausgegangen werden. Da das familiäre Netz in der Heimat weiter zu reichen scheine als in der Schweiz, wo die Eltern mit ihrem Sohn offensichtlich überfordert seien, erschienen die Integrationschancen in der Türkei nicht schlechter als in der Schweiz. Vor diesem Hintergrund müsse ihm eine Rückkehr in seine Heimat zugemutet werden (E. 3.4 des damaligen Entscheids). Zusammenfassend erschien daher für das Gericht der gesamten Familie die Rückkehr in die gemeinsame Heimat zumutbar. Vor diesem Hintergrund überwiege das öffentliche Interesse des Schutzes der öffentlichen Ordnung das private Interesse der Rekurrierenden an ihrem Verbleib in der Schweiz (E. 3.6 des damaligen Entscheids).

3.2 Die Vorinstanz ging mit dem angefochtenen Entscheid davon aus, dass bezogen auf diesen rechtserheblichen Sachverhalt zwischenzeitlich keine relevante Veränderung eingetreten sei. Sie verwies auf die weiteren strafrechtlichen Verurteilungen des Rekurrenten, seine Stellenlosigkeit und die im Kantonalen Datenmarkt verzeichneten Schulden. Weiter verwies sie darauf, dass der nun volljährige Rekurrent weiterhin bei seiner Mutter lebe. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb ihm eine gemeinsame Rückkehr mit ihr nicht möglich sein soll, da sie ebenfalls rechtskräftig aus der Schweiz weggewiesen worden sei und zudem Familienangehörige der Mutter in der Türkei lebten, die ihm bei der Reintegration behilflich sein könnten. Er habe schliesslich weder dargelegt noch belegt, weshalb ihm aufgrund der aktuellen Lage in der Türkei eine Rückkehr unmöglich sei.

Inwieweit diesen Erwägungen aufgrund der Situation im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids gefolgt werden kann, kann vorerst offen gelassen werden. Massgebend ist nun aber, dass zwischenzeitlich dem erst nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids von der Mutter des Rekurrenten gestellten Gesuch um Härtefallbewilligung vom 17. Juni 2017 vom Staatssekretariat für Migration (SEM) zugestimmt worden ist, weshalb der Mutter und dem noch minderjährigen Bruder des Rekurrenten die Bewilligungen bis zum 13. November 2018 erneuert worden sind. Gleichzeitig wurde zwar mit Schreiben des Migrationsamts vom 30. August 2017 festgestellt, dass die wirtschaftliche Lage der Mutter des Rekurrenten weiterhin unstabil erscheine und deren Verschuldung minim zugenommen habe. Sie wurde daher auf die Erwartung der Behörde verwiesen, dass sie sich im Rahmen ihrer Möglichkeiten weiterhin bemühe, ein genügendes Einkommen zu erzielen, um für ihren Lebensunterhalt sowie jenen ihres Sohnes sorgen zu können. Daraus folgt aber, dass die Mutter des Rekurrenten nicht mehr verpflichtet ist, das Land zu verlassen. Es kann daher auch nicht mehr von der Möglichkeit einer gemeinsamen Ausreise des Rekurrenten mit seiner Mutter in seine Heimat ausgegangen werden. Damit hat sich der Sachverhalt gegenüber der zumindest implizit angenommenen gemeinsamen Ausreise in die Türkei massgebend verändert. Dies gilt umso mehr, als sich der Vater des Rekurrenten von seiner Ehefrau geschieden hat und mit seiner neuen Ehefrau im EU-Raum verbleibt. Dem Rekurrenten ist daher ein von seinen Eltern begleiteter Neuanfang in seiner Heimat, die er bereits im Alter von sieben Jahren verlassen hatte, nicht möglich. Es ist deshalb eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse festzustellen, welche einen Anspruch auf Wiedererwägung des ursprünglichen Wegweisungsentscheides begründet.

3.3 Dieser Wiedererwägung ist in materieller Hinsicht im vorliegenden Verfahren nicht vorzugreifen. Erachtet das Verwaltungsgericht einen Rekurs als begründet, so hebt es den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet entweder reformatorisch in der Sache neu oder weist die Sache kassatorisch an die Behörde zu neuem Entscheid auf der Grundlage der Erwägungen des Verwaltungsgerichts zurück (§ 20 Abs. 1 und 2 VRPG; VGE VD.2017.127 vom 6. November 2017 E. 3, VD.2014.229 vom 2. Juni 2015 E. 3.4). Hebt es dabei einen Nichteintretensentscheid der Vor-instanz auf, so entscheidet es vorbehältlich vorliegend nicht gegebener besonderer Umstände nicht selber in der Sache, sondern weist diese an die Behörde zurück, damit dieser die Möglichkeit eines materiellen Entscheids und dem Rekurrenten der ursprüngliche Instanzenzug erhalten bleiben (vgl. VGE VD.2012.189 vom 28. Juni 2013 E. 2.5, VD.2012.245 vom 27. März 2013 E. 2.7, VD.2012.237 vom 17. Januar 2013 E. 3.1; Wullschleger/Schröder, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277, 308 f.). Es ist daher – entsprechend dem Rekursantrag des Rekurrenten – nicht in reformatorischer Weise über das Wiedererwägungsgesuch selber zu entscheiden, sondern die Sache an das Migrationsamt zu dessen materiellen Beurteilung zurückzuweisen.

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind für das verwaltungsgerichtliche Verfahren keine Kosten zu erheben und es ist dem anwaltschaftlich vertretenen Rekurrenten zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung zuzusprechen. Der Rekurrent hat es unterlassen, seinen Vertretungsaufwand zu belegen, weshalb dieser Aufwand vom Gericht zu schätzen ist. Angemessen erscheint dabei für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ein Aufwand von insgesamt knapp zehn Stunden. Aufgrund des massgebenden Überwälzungstarifs von CHF 250.– folgt daraus unter Einschluss der notwendigen Auslagen ein Honorar von CHF 2‘500.–. Hinzu kommt die Mehrwertsteuer zu dem im Zeitpunkt der Vertretungshandlungen anwendbaren Ansatz von 8%.

4.2 Nicht zu beanstanden ist dagegen der vorinstanzliche Kostenentscheid. Wie bei der Abschreibung eines Verfahrens infolge Gegenstandslosigkeit aufgrund neuer Tatsachen ist auch bei der Rückweisung einer Sache zur neuen Beurteilung aufgrund zwischenzeitlich eingetretener echter Noven für die Beurteilung des vorinstanzlichen Kostenentscheids auf den mutmasslichen Ausgang des Verfahrens ohne Eintritt des massgebenden Novums abzustellen. Diesbezüglich hat nur eine summarische Prüfung zu erfolgen (VGE VD.2016.90 vom 23. Mai 2016 E. 2.3). Eine solche führt zum Ergebnis, dass die damalige Beurteilung und der Kostenentscheid nicht zu beanstanden sind.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung des Rekurses wird der Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements vom 4. Mai 2017 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Migrationsamt zurückgewiesen.

Der vorinstanzliche Kostenentscheid wird bestätigt.

Für das Rekursverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Rekurrenten wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu Lasten des Justiz- und Sicherheitsdepartements eine Parteientschädigung von CHF 2‘500.–, einschliesslich Auslagen, zuzüglich 8 % MWST von CHF 200.–, zugesprochen.

Mitteilung an:

Rekurrent

Justiz- und Sicherheitsdepartement

Regierungsrat

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Sibylle Kuntschen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.