Ordnungsbusse und Prozesskosten

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZB.2018.6

ENTSCHEID

vom 15. Juni 2018

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur. Johannes Hermann

Parteien

A____ Beschwerdeführer 1

[...]

B____ Beschwerdeführerin 2

[...]

beide vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

C____ AG Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen Entscheid des Zivilgerichts

vom 17. Januar 2018

betreffend Ordnungsbusse und Prozesskosten

Sachverhalt

B____ (als Mieterin), A____ (als mit der Mieterin solidarisch Haftender) und die C____ AG (als Vermieterin) unterzeichneten am 10./22. November 2016 einen Mietvertrag über Gewerberäumlichkeiten im 5. Obergeschoss der Liegenschaft [...] in Basel. In diesen Räumlichkeiten betreiben B____ und A____ (Gesuchsteller, Beschwerdeführer) eine Kosmetik-Fachschule. Am 17. Juli 2017 teilte A____ der [Immobiliengesellschaft] D____ AG (vertreten durch E____) das Interesse der Gesuchsteller mit, auch die zweite Wohnung im 5. Obergeschoss zu mieten. In der darauf folgenden Korrespondenz kam es zwischen A____ einerseits und E____ bzw. der C____ AG (Gesuchsgegnerin, Beschwerdegegnerin) andererseits zu Uneinigkeit, ob sie einen Mietvertrag abgeschlossen hatten. Während A____ auf dem Abschluss eines Mietvertrags bestand, war die Gesuchsgegnerin der Ansicht, keinen zusätzlichen Mietvertrag abgeschlossen zu haben.

Am 13. Oktober 2017 gelangten A____ und B____ an das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt und begehrten, es sei der C____ AG vorsorglich „zu verbieten, betreffend die Räumlichkeiten im 5. Obergeschoss, rechts, der Liegenschaft [...] Basel, mit Drittparteien Verpflichtungsgeschäfte abzuschliessen bzw. zu vollziehen, ohne dass die materiellrechtliche Frage entschieden ist, ob zwischen den Parteien ein rechtsgültiger Vertrag über das genannte Mietobjekt zustande gekommen ist“ (Gesuchsbegehren 1). Für den Fall der Nichtbeachtung des Verbots seien der Gesuchsgegnerin bzw. deren verantwortlichen Organen Ordnungsbussen und Bestrafung nach Art. 292 StGB anzudrohen (Gesuchsbegehren 2). Am 31. Oktober/6. November 2017 unterzeichnete die Gesuchsgegnerin mit der F____ AG einen Mietvertrag über die strittigen Mieträumlichkeiten. An der Verhandlung vor Zivilgericht vom 17. Januar 2018 stellten die Gesuchsteller zusätzlich folgende Begehren: Es seien sämtliche o/e Kosten der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen (Gesuchsbegehren 3). Die Gesuchsgegnerin sei zu verurteilen, A____ eine Erwerbsausfallentschädigung von CHF 8'295.– zu bezahlen, falls das Gesuch abgewiesen werde (Gesuchsbegehren 4). Es sei der Gesuchsgegnerin sowie deren Rechtsvertreter eine Ordnungsbusse von CHF 2'000.– aufzuerlegen (Gesuchsbegehren 5). Das Zivilgericht wies mit Entscheid vom 17. Januar 2018 das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab (Dispositiv, Ziffer 1) und auferlegte die Prozesskosten den Gesuchstellern (Dispositiv, Ziffer 2).

Gegen diesen Entscheid erhoben die Gesuchsteller am 8. Februar 2018 Berufung an das Appellationsgericht Basel-Stadt. Sie begehren, es sei Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids aufzuheben und es sei der Gesuchsgegnerin und deren Rechtsvertreter eine Ordnungsbusse von CHF 2'000.– aufzuerlegen. Es seien die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Gesuchsgegnerin aufzuerlegen und diese sei zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von CHF 17'254.75 zu bezahlen. Eventualiter seien für das erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben und sei ihnen eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 17'254.75 zu Lasten des Kantons Basel-Stadt zu bezahlen. Das Zivilgericht und die Gesuchsgegnerin beantragen mit Stellungnahme vom 13. März 2018 bzw. Berufungsantwort vom 14. März 2018, die Berufung abzuweisen.

Erwägungen

1.1 Das Rechtsmittel der Gesuchsteller richtet sich gegen den Kostenentscheid und die Abweisung ihres Antrags auf Auferlegung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272).

Der Kostenentscheid ist gemäss Art. 110 ZPO selbstständig nur mit Beschwerde anfechtbar. Von einer selbstständigen Anfechtung ist auszugehen, wenn der Kostenentscheid nicht zusammen mit der Hauptsache angefochten wird (vgl. Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 110 ZPO N 1; Urwyler/Grütter, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 110 ZPO N 1). Die Hauptsache ist im vorliegenden Fall das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Da die Gesuchsteller die Abweisung dieses Gesuchs nicht anfechten, fechten sie den Kostenentscheid selbstständig an. Dies ist gemäss Art. 110 ZPO nur mit Beschwerde möglich. Da die Berufungsschrift vom 8. Februar 2018 insoweit die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Beschwerde erfüllt, ist sie als solche entgegenzunehmen und zu behandeln.

Bezüglich der Auferlegung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO haben die Parteien kein Antragsrecht (Kaufmann, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, a.a.O., Art. 128 ZPO N 18; vgl. Gschwend, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 128 ZPO N 3; BGer 1C_5/2008 vom 29. Februar 2008 E. 4 [zu Art. 33 BGG]; BGer 4C.363/2005 vom 27. März 2006 E. 8 [zu Art. 31 OG]; Härri, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2011, Art. 33 BGG N 2). Folglich können sie gegen den Verzicht auf die Auferlegung einer Ordnungsbusse auch kein Rechtsmittel ergreifen. Dementsprechend sieht Art. 128 Abs. 4 ZPO die Beschwerde nur gegen die Auferlegung einer Ordnungsbusse vor. Auf das Rechtsmittel gegen die Abweisung des Antrags auf Auferlegung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO ist deshalb nicht einzutreten. Im Übrigen wäre das Rechtsmittel abzuweisen (vgl. E. 3 hiernach).

Zuständig zur Behandlung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG 154.100]). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

1.2 Der Entscheid über die Durchführung einer Verhandlung liegt im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts (Hoffmann-Nowotny/Stauber, in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel, Basel 2013, Art. 327 ZPO N 9; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 316 ZPO N 17). Im summarischen Verfahren und im Beschwerdeverfahren ist in der Regel ohne Verhandlung zu entscheiden (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 316 ZPO N 7 f.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 327 ZPO N 5). Die Beweisanträge der Beschwerdeführer sind abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist, und der rechtserhebliche Sachverhalt ist spruchreif. Entgegen dem Verfahrensantrag der Beschwerdeführer ist deshalb keine mündliche Parteiverhandlung durchzuführen.

In Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids vom 17. Januar 2018 wies das Zivilgericht das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme ab. In Ziffer 2 des Dispositivs erkannte es, dass die Beschwerdeführer die Gerichtskosten tragen und der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung bezahlen. Mit ihren Beschwerdebegehren beantragen die Beschwerdeführer, Ziffer 2 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts sei aufzuheben und der Beschwerdegegnerin und deren Rechtsvertreter sei eine Ordnungsbusse im Sinn von Art. 128 Abs. 3 ZPO in Höhe von CHF 2'000.– aufzuerlegen (Beschwerdebegehren 1). Zudem seien die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und diese sei zu verurteilen, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 17'254.75 zu bezahlen (Beschwerdebegehren 2). Damit fochten die Beschwerdeführer Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts nicht an. Zudem erklärten die Beschwerdeführer, dass sie am vorinstanzlichen Antrag auf Anordnung einer vorsorglichen Massnahme nicht festhalten würden (Beschwerde, Rz. 6). Damit verzichteten sie ausdrücklich auf eine Anfechtung von Ziffer 1 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids. Aus diesem Grund kann im vorliegenden Beschwerdeverfahren auf die Abweisung des Gesuchs um Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht mehr zurückgekommen werden.

Die Beschwerdeführer machen geltend, das Zivilgericht habe die Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme zu Unrecht verneint (Beschwerde, Rz. 10–15). Auch die Sachverhaltsrüge in Rz. 7 der Beschwerde ist nur für die Beurteilung des Gesuchs um Erlass einer vorsorglichen Massnahme relevant. Da auf die Abweisung des Massnahmegesuchs im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann, ist auf die Rügen und Beweisanträge in Rz. 7 und 10–15 der Beschwerde nicht einzutreten. Indem die Beschwerdeführer Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids des Zivilgerichts nicht anfochten, verzichteten sie auf eine Überprüfung der Voraussetzungen einer vorsorglichen Massnahme. Eine solche können sie deshalb auch unter dem Titel der Kostenfolgen nicht mehr bewirken. Die Überprüfung des Kostenentscheids darf nicht dazu führen, dass indirekt auch der Entscheid in der Sache beurteilt wird (Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 110 ZPO N 1; vgl. BGer 4A_528/2012 vom 14. Dezember 2012 E. 1).

3.1 Die Beschwerdeführer beantragen, dass der Beschwerdegegnerin und deren Rechtsvertreter eine Ordnungsbusse nach Art. 128 Abs. 3 ZPO aufzuerlegen sei (Beschwerdebegehren 1). Sie begründen die beantragten Ordnungsbussen damit, dass die Beschwerdegegnerin und ihr Rechtsvertreter gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) verstossen hätten. Sie hätten mit einem Dritten einen Mietvertrag abgeschlossen, obwohl sie gewusst hätten, dass das Verfahren betreffend das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme rechtshängig sei und dass dieses Verfahren durch den Vertragsschluss gegenstandslos werde (Beschwerde, Rz. 16).

Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Sie hätte zur Folge, dass eine Gesuchsgegnerin nach Treu und Glauben verpflichtet wäre, bis zum Entscheid über ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme sich entsprechend der beantragten Massnahme zu verhalten. Damit könnte ein Gesuchsteller eine Gesuchsgegnerin durch die blosse Behauptung eines Verfügungsanspruchs zwingen, sich entsprechend diesem behaupteten Anspruch zu verhalten. Eine solche Tragweite kommt der Verpflichtung zum Handeln nach Treu und Glauben gemäss Art. 52 ZPO nicht zu. Zudem würde dadurch das gesetzlich geregelte Institut der superprovisorischen Massnahme (Art. 265 ZPO) obsolet. Die Beschwerdeführer unterliessen es, ein Gesuch um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme zu stellen. Das Versäumte können sie nicht durch Berufung auf angeblich treuwidriges prozessuales Verhalten der Beschwerdegegnerin nachholen. Ausserdem setzt die Auferlegung einer Ordnungsbusse eine bös- oder mutwillige Prozessführung voraus (Art. 128 Abs. 3 ZPO). Eine solche wird durch den Abschluss eines Mietvertrags mit einem Dritten nicht begründet. Eine Bestrafung dieses Verhaltens mit einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ausgeschlossen.

3.2 Die Beschwerdeführer sehen eine zu sanktionierende Treuwidrigkeit sodann darin, dass die Beschwerdegegnerin vor dem Zivilgericht ein Schreiben vom 4. Oktober 2017 eingereicht habe, das Ergebnis aussergerichtlicher Einigungsversuche gewesen sei. Sie behaupten, das Schreiben vom 4. Oktober 2017 sei nach telefonischer Besprechung zwischen Advokat G____ als Vertreter des Parteivertreters der Beschwerdegegnerin und dem Parteivertreter der Beschwerdeführer auf Anraten von G____ erfolgt. G____ habe dem Parteivertreter der Beschwerdeführer nach Rücksprache mit der Beschwerdegegnerin zu diesem Schreiben geraten, weil diese für die strittigen Räumlichkeiten noch keine Mieter gefunden habe und für eine Einigung mit den Beschwerdeführern nach wie vor offen gewesen sei. Das Schreiben stelle damit ein Resultat aussergerichtlicher Vergleichsbemühungen dar (Beschwerde, Rz. 8, 17). Die Beschwerdegegnerin bestreitet diese Behauptungen und macht geltend, sie seien erstmals im Beschwerdeverfahren und damit verspätet vorgebracht worden (Beschwerdeantwort, Rz. 15 und 25).

Die Beschwerdeführer haben im zivilgerichtlichen Verfahren nicht geltend gemacht, dass es sich beim Schreiben vom 4. Oktober 2017 um das Resultat aussergerichtlicher Vergleichsbemühungen handle. Insoweit sind die erstmals in der Beschwerde aufgestellten Behauptungen Noven, die gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen sind.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, der Vertreter des Parteivertreters der Beschwerdegegnerin habe dem Parteivertreter der Beschwerdeführer anlässlich eines Telefonats vom 3. Oktober 2017 zum Schreiben vom 4. Oktober 2017 geraten, könnte daraus nicht geschlossen werden, dieses sei das Resultat aussergerichtlicher Vergleichsbemühungen. Im Übrigen wäre seine Einreichung selbst in diesem Fall weder rechts- noch treuwidrig. Es gehört zwar zur sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufs im Sinn von Art. 12 lit. a des Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61), dass der Anwalt den Inhalt von Vergleichsverhandlungen, die ausdrücklich als vertraulich bezeichnet worden sind, dem Gericht nicht bekannt gibt (Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich 2011, Art. 12 BGFA N 24). Die Berufsregel der Vertraulichkeit von Vergleichsverhandlungen setzt aber voraus, dass diese ausdrücklich als vertraulich bezeichnet worden sind (Fellmann, a.a.O., Art. 12 BGFA N 24a). Dass der Inhalt des Telefonats vom 3. Oktober 2017 oder des Schreibens vom 4. Oktober 2017 als vertraulich bezeichnet worden wären, haben die Beschwerdeführer nie behauptet. Schliesslich setzten sich die Beschwerdeführer mit der Beanstandung der Einreichung des Schreibens vom 4. Oktober 2017 in Widerspruch zum eigenen prozessualen Verhalten: In der Verhandlung des Zivilgerichts wollte der Parteivertreter der Beschwerdeführer das Schreiben vom 4. Oktober 2017 selber einreichen und wurde von der Gerichtspräsidentin darauf hingewiesen, dass sich dieses bereits bei den Akten befinde (Verhandlungsprotokoll vom 17. Januar 2018, S. 2). Ein solches widersprüchliches Verhalten ist rechtsmissbräuchlich und findet keinen Rechtsschutz (Gehri, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 52 ZPO N 3 und 10). Ausserdem setzt die Auferlegung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO eine bös- oder mutwillige Prozessführung voraus (vgl. E. 3.1 hiervor). Eine solche wird auch durch die Einreichung des Schreibens vom 4. Oktober 2017 nicht begründet. Eine Bestrafung dieses Verhaltens mit einer Ordnungsbusse gemäss Art. 128 Abs. 3 ZPO ist deshalb entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer ebenfalls ausgeschlossen. Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gegen die Nicht-Auferlegung von Ordnungsbussen (Beschwerdebegehren 1) abzuweisen wäre, wenn darauf eingetreten würde.

4.1 Die Beschwerdeführer beantragen sodann, es seien die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen und diese sei ausserdem zu verpflichten, ihnen eine Parteientschädigung von CHF 17'254.75 zu bezahlen (Beschwerdebegehren 2).

Da ihr Massnahmegesuch mit der formell rechtskräftigen Ziffer 1 des Dispositivs des Entscheids vom 17. Januar 2018 abgewiesen worden ist, sind die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO grundsätzlich den Beschwerdeführern aufzuerlegen. Eine Abweichung von diesem Grundsatz wäre nur unter den Voraussetzungen von Art. 107 f. ZPO möglich. Das Gleiche gälte, wenn für die Verteilung der Prozesskosten auch der Antrag auf Auferlegung einer Ordnungsbusse mitberücksichtigt würde, weil auch dieser vom Zivilgericht zu Recht abgewiesen worden ist.

4.2 Die Beschwerdeführer machen geltend, aufgrund des angeblich treuwidrigen Verhaltens der Beschwerdegegnerin seien die Prozesskosten gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Beschwerde, Rz. 19).

Eine Abweichung von den Verteilungsgrundsätzen gemäss Art. 106 ZPO in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO setzt voraus, dass eine Partei in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gewesen ist. Bei der Prozessführung in guten Treuen geht es um Fälle, in denen die klagende Partei entweder zu Unrecht, aber in Unkenntnis eines Rechtsmangels einen Prozess eingeleitet hat, ohne damit ihre Sorgfaltspflichten gemäss Art. 3 Abs. 2 ZGB zu verletzen, oder sich die massgebenden tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse nach Einleitung des Prozesses zuungunsten der klagenden Partei verändert haben (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.2; Schmid, in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 107 ZPO N 3; vgl. Riemer, Prozessführung „in guten Treuen“ [§ 64 Abs. 3 ZPO, Art. 156 Abs. 3 OG] – zwischen „Treu und Glauben“ [Art. 2 ZGB] und „gutem Glauben“ [Art. 3 ZGB], in: Donatsch et al. [Hrsg.], Festschrift 125 Jahre Kassationsgericht des Kantons Zürich, Zürich 2000, S. 279, 282 f.). Ein vorwerfbares Verhalten der Gegenpartei ist nicht erforderlich (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.2; Schmid, a.a.O., Art. 107 ZPO N 3; Tappy, in: Bohnet et al. [Hrsg.], Code de procédure civile commenté, Basel 2011, Art. 107 ZPO N 15; vgl. Riemer, a.a.O., S. 288). Hingegen wäre es unbillig und deshalb ausgeschlossen, der Gegenpartei trotz Obsiegens Kosten aufzuerlegen, wenn die klagende Partei die Veränderung der Verhältnisse, die zur Abweisung ihrer Klage geführt hat, ohne hinreichenden Grund selber verursacht hat. Ob die Prozessführung in guten Treuen erfolgt ist, ist für jeden einzelnen Verfahrensschritt gesondert zu beurteilen (AGE ZB.2017.12 vom 23. Juni 2017 E. 2.2; vgl. Riemer, a.a.O., S. 288).

Die Beschwerdeführer leiteten den Prozess nicht in Unkenntnis eines Rechtsmangels ein, den sie bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt nicht hätten erkennen können. Das Zivilgericht wies das Massnahmegesuch nicht deshalb ab, weil die Beschwerdegegnerin nach dessen Einreichung einen Mietvertrag mit einem Dritten abgeschlossen hatte, sondern weil die Beschwerdeführer einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil nicht rechtsgenüglich behauptet und den behaupteten Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hatten (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3 f.). Unter diesen Umständen lässt sich eine Prozessführung in guten Treuen auch nicht mit einer Veränderung der Verhältnisse zum Nachteil der Beschwerdeführer begründen. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO nicht erfüllt. Dass in Anwendung von Art. 107 Abs. 1 lit. a oder c bis f ZPO oder Art. 108 ZPO vom Verteilungsgrundsatz gemäss Art. 106 ZPO abzuweichen wäre, machen die Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend. Demzufolge ist das Beschwerdebegehren 2 abzuweisen.

5.1 Mit einem Eventualbegehren beantragen die Beschwerdeführer, dass wegen Verfahrensverzögerung durch das Zivilgericht gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO für das erstinstanzliche Verfahren keine Gerichtskosten zu erheben seien und ihnen zu Lasten des Kantons eine Parteientschädigung zuzusprechen sei (Beschwerdebegehren 3).

Gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO kann das Gericht Gerichtskosten, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen. Ob diese Billigkeitshaftung nur für die Gerichtskosten oder auch für die Parteikosten gilt, kann im vorliegenden Fall offenbleiben, weil die Voraussetzungen für eine Kostenauflage an den Kanton ohnehin nicht erfüllt sind (vgl. E. 5.2 hiernach).

5.2

5.2.1 Gerichtskosten sind dem Kanton bei pflichtgemässer Ermessensausübung in Anwendung von Art. 107 Abs. 2 ZPO dann zu überbinden, wenn sie ausschliesslich durch klar fehlerhafte und kostenwirksame Handlungen oder Entscheide von Angestellten oder Mitgliedern richterlicher Behörden verursacht worden sind (Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 107 ZPO N 11). Die Beschwerdeführer begründen die beantragte Kostenauflage an den Kanton mit Verfahrensverzögerung durch das Zivilgericht (Beschwerde, Rz. 20).

5.2.2 Aus Art. 6 Ziffer 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV ergibt sich ein Verbot der Rechtsverzögerung und ein Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist (BEZ.2016.54 vom 3. Januar 2017 E. 4.2; Steinmann, in: Ehrenzeller et al. [Hrsg.], St. Galler Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2014, Art. 29 BV N 22; Waldmann, in: Basler Kommentar, 2015, Art. 29 BV N 26). Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist im Einzelfall unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen. Dabei sind insbesondere die Art des Verfahrens, der Umfang und die Komplexität der Sache, das Verhalten der betroffenen Privaten und der Behörden, die Bedeutung der Sache für die Betroffenen und die für die Sache spezifischen Entscheidungsabläufe zu beachten (BEZ.2016.54 vom 3. Januar 2017 E. 4.2; Waldmann, a.a.O., Art. 29 BV N 27). Für die Frage, ob eine Verlängerung des Verfahrens eine Rechtsverzögerung darstellt, ist entscheidend, ob sich diese objektiv rechtfertigen lässt (BEZ.2016.54 vom 3. Januar 2017 E. 4.2; vgl. BGer 1C_211/2009 vom 14. September 2009 E. 2.2; Waldmann, a.a.O., Art. 29 BV N 27).

5.2.3 Das Gesuch vom 13. Oktober 2017 ging am 16. Oktober 2017 beim Zivilgericht ein. Mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 und damit umgehend verlangte das Zivilgericht einen Kostenvorschuss. In Anwendung von Art. 98 ZPO kann das Gericht auch von Gesuchstellern, die den Erlass einer vorsorglichen Massnahme beantragen, einen Kostenvorschuss verlangen (vgl. Mazan, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 253 ZPO N 6; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 101 ZPO N 4). Im Hinblick auf das Inkassorisiko ist von dieser Möglichkeit in aller Regel Gebrauch zu machen (Mazan, a.a.O., Art. 253 ZPO N 6). Folglich ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht einen Kostenvorschuss verlangt hat. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer die Erhebung eines Kostenvorschusses möglicherweise verhindern können, indem ihr Parteivertreter im Gesuch eine Kostenhaftungserklärung abgegeben hätte. Der Kostenvorschuss nach Art. 98 ZPO ist zwar in Geld zu leisten. Insbesondere bei Gesuchen um vorsorgliche Massnahmen steht es dem Kanton aber frei, sich vorerst mit einer blossen Kostenhaftungserklärung des Anwalts zu begnügen (Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, § 16 N 22; Suter/von Holzen, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 98 ZPO N 14). Auf eine solche in der Praxis verbreitete Erklärung verzichtete der Parteivertreter der Beschwerdeführer jedoch. Im Übrigen hätten die Beschwerdeführer das Verfahren ohne Weiteres beschleunigen können, indem sie den Kostenvorschuss unmittelbar nach Erhalt der Verfügung vom 17. Oktober 2017 und nicht erst am 27. Oktober 2017 bezahlt hätten. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer (Beschwerde, Rz. 20) ist nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht mit der Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme bis zum Eingang des Kostenvorschusses gewartet hat. Der Entscheid, ob der Prozess bereits vor Eingang des Kostenvorschusses fortgeführt wird, liegt zwar im Ermessen der Verfahrensleitung; ein Zuwarten ist aber die Regel (BGE 140 III 159 E. 4.3 S. 166). Aus dem Umstand allein, dass Gegenstand des Verfahrens ein Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme gebildet hat, kann nicht geschlossen werden, das Zivilgericht hätte in Abweichung von dieser Regel die Frist zur Stellungnahme bereits vor Eingang des Kostenvorschusses ansetzen müssen (vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 101 ZPO N 4).

Am 27. Oktober 2017 und damit am selben Tag, an dem der Kostenvorschuss einging, setzte das Zivilgericht der Beschwerdegegnerin eine Frist zur Stellungnahme bis am 10. November 2017. Diese Verfügung wurde am Montag 30. Oktober 2017 und damit beförderlich versandt und am 31. Oktober 2017 zugestellt. Die Frist zur Stellungnahme lief bis am 10. November und betrug somit zehn Tage ab Zustellung. Massgebende Kriterien für die Dauer gerichtlicher Fristen sind insbesondere die Dringlichkeit der Streitsache und die Schwierigkeit der Eingabe (vgl. Mazan, a.a.O., Art. 253 ZPO N 10). In der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass für die schriftliche Stellungnahme der Gegenpartei im summarischen Verfahren im Regelfall oder zumindest in einfachen Fällen eine Frist von zehn Tagen angemessen sei (Güngerich, in: Berner Kommentar, a.a.O., Art. 253 ZPO N 8; Klingler, in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, a.a.O., Art. 253 ZPO N 2). Die vom Zivilgericht angesetzte Frist entspricht diesen Literaturmeinungen und ist nicht zu beanstanden. Mit begründetem Fristerstreckungsgesuch vom 10. November 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin eine Fristerstreckung bis mindestens 24. November 2017. Mit Verfügung vom 13. November 2017 erstreckte das Zivilgericht diese Frist peremptorisch bis 24. November 2017. Gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO ist eine gerichtliche Frist erstreckbar, wenn ein zureichender Grund besteht und vor Fristablauf ein Fristerstreckungsgesuch gestellt wird (vgl. Benn, in: Basler Kommentar, a.a.O., Art. 144 ZPO N 5). Dies gilt auch im summarischen Verfahren (vgl. Mazan, a.a.O., Art. 253 ZPO N 10). Um der Natur des summarischen Verfahrens Rechnung zu tragen, ist es zwar zulässig, an die zureichenden Gründe höhere Anforderungen als im ordentlichen Verfahren zu stellen (vgl. Mazan, a.a.O., Art. 253 ZPO N 10). Der Auffassung, die Frist für die schriftliche Stellungnahme im summarischen Verfahren sei in der Regel nicht erstreckbar (Klingler, a.a.O., Art. 253 ZPO N 3), kann demgegenüber nicht gefolgt werden. Unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass die Beschwerdeführer in ihrem Gesuch keine besondere Dringlichkeit geltend gemacht hatten und dem Gesuch insbesondere nicht entnommen werden konnte, dass in naher Zukunft mit einem Vertragsschluss mit einem Dritten zu rechnen sei, lag auch die Dauer der Fristerstreckung im Rahmen des Ermessens des Zivilgerichts. In der Fristerstreckung bis zum 24. November 2017 liegt keine Rechtsverzögerung.

Am Freitag, 24. November 2017 ging beim Zivilgericht die Stellungnahme vom 23. November 2017 ein. Am Montag, 27. November 2017 und damit bereits am nächsten Arbeitstag verfügte das Zivilgericht die Zustellung der Stellungnahme an die Beschwerdeführer. Vier Tage später und somit innert kurzer Zeit verfügte das Zivilgericht am 1. Dezember 2017, dass ihm die Parteien bis spätestens am 11. Dezember 2017 schriftlich mitzuteilen haben, ob sie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wünschen. Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Eingabe vom 11. Dezember 2017, sie halte eine Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beschwerdeführer dagegen wünschten mit Eingabe vom 8. Dezember 2017 eine mündliche Verhandlung. Dass das Zivilgericht eine mündliche Verhandlung durchgeführt und nicht gestützt auf die Akten einen Entscheid gefällt hat, haben somit die Beschwerdeführer zu verantworten. Indem die Beschwerdeführer beanstanden, dass das Zivilgericht zusätzlich zum einfachen Schriftenwechsel eine Verhandlung durchgeführt hat, verhalten sie sich widersprüchlich zu ihrem eigenen prozessualen Verhalten und damit rechtsmissbräuchlich.

Schliesslich ist auch die Gesamtdauer des erstinstanzlichen Verfahrens vom Eingang des Gesuchs bis zum Entscheid von gut drei Monaten entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer nicht zu beanstanden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Zivilgericht voraussichtlich deutlich rascher entschieden hätte, wenn der Parteivertreter der Beschwerdeführer eine Kostenhaftungserklärung abgegeben hätte und die Beschwerdeführer keine mündliche Verhandlung beantragt hätten.

Das Zivilgericht wies das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme nicht deshalb ab, weil der Vertrag mit einem Dritten bereits vor seinem Entscheid abgeschlossen worden war, sondern deshalb, weil die Beschwerdeführer einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil nicht rechtsgenüglich behauptet und den behaupteten Verfügungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hatten (Entscheid des Zivilgerichts, E. 3 f.). Damit war der Umstand, dass das Zivilgericht erst nach Abschluss des Vertrags mit dem Dritten über das Massnahmegesuch entschied, ohnehin nicht kausal für die Verteilung der Prozesskosten. Aus diesen Gründen ist das Eventualbegehren abzuweisen.

Die Beschwerdeführer unterliegen im Beschwerdeverfahren vollständig. Sie haben deshalb gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO die gesamten Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen und der Beschwerdegegnerin für dieses eine volle Parteientschädigung zu bezahlen.

Die Gerichtskosten werden in Anwendung von § 13 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements (SG 154.810) auf CHF 1'500.– festgesetzt.

Im Beschwerdeverfahren berechnet sich das Honorar (Grundhonorar mit allfälligen Zuschlägen und Abzügen) nach den für das erstinstanzliche Verfahren aufgestellten Grundsätzen, wobei in der Regel ein Abzug von einem bis zwei Drittel vorzunehmen ist. Massgebend ist der zweitinstanzliche Streitwert (§ 12 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Gemäss den Beschwerdeführern ist von einem Streitwert von CHF 379'000.– auszugehen (Beschwerde, Rz. 18). Diese Angabe bezieht sich offensichtlich auf das erstinstanzliche Verfahren (vgl. Beschwerde, Rz. 18 und Beschwerdebeilage 3). Für dieses machen die Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von CHF 17'254.75 geltend (Beschwerdebeilage 3). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort, Rz. 32) kann daraus nicht geschlossen werden, die Beschwerdeführer würden für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung in diesem Umfang für angemessen halten. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren sind nur noch die Gerichtskosten von CHF 1'500.–, die Parteientschädigung von CHF 17'254.75 und die Ordnungsbusse von je CHF 2'000.– gegen die Beschwerdegegnerin und deren Rechtsvertretung streitig. Für die Berechnung der Parteientschädigung ist deshalb von einem Streitwert von CHF 22'754.75 auszugehen, auch wenn die Kosten des laufenden Verfahrens im Übrigen gemäss Art. 91 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen sind. In Anwendung von § 4 Abs. 1 lit. a Ziffer 7 und Abs. 2, § 10 Abs. 2, § 12 sowie § 16 Abs. 4 HO wird die Parteientschädigung auf CHF 1'800.– zuzüglich Mehrwertsteuer festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 17. Januar 2018 (V.2017.1237) wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

Die Beschwerdeführer tragen die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'500.– in solidarischer Verbindung.

Die Beschwerdeführer haben der Beschwerdegegnerin in solidarischer Verbindung eine Parteientschädigung von CHF 1'800.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 138.60, zu bezahlen.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer 1 und 2

Beschwerdegegnerin

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann, wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.