Observation

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.116

ENTSCHEID

vom 31. Juli 2018

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

c/o Untersuchungsgefängnis, Beschuldigter

Innere Margarethenstr. 18, 4051 Basel

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 12. April 2018

betreffend Observation

Sachverhalt

A____ (nachfolgend: Beschwerdeführer) leidet gemäss forensisch-psychiatrischem Gutachten vom 8. Juli 2011 unter einem Asperger-Syndrom, einer depressiven Störung, einer auf vorpubertäre Mädchen ausgerichteten Pädophilie und einem auf Kinder ausgerichtetem Sadismus. In Folge begangener Sexualdelikte ordnete das Strafgericht Basel-Stadt am 6. September 2011 gegen ihn eine stationäre Massnahme an. Mit Verfügung des Amts für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug (SMV) vom 26. Juni 2017 wurde der Beschwerdeführer unter Anordnung von Bewährungshilfe bedingt aus dem Massnahmenvollzug entlassen, wobei die Probezeit auf 5 Jahre festgesetzt wurde. Dabei wurden ihm verschiedene Weisungen erteilt; u.a. wurde er verpflichtet, auf Aufforderung der Bewährungshilfe seine internetfähigen Geräte zur forensischen Untersuchung zur Verfügung zu stellen.

Gestützt auf die genannte Weisung erteilte der SMV am 16. Februar 2018 der Firma B____ den Auftrag, die elektronischen Geräte des Beschwerdeführers in Bezug auf kinderpornographische Inhalte zu untersuchen. Sie liess zunächst den Laptop Lenovo X 230 des Beschwerdeführers und aufgrund der ersten Ergebnisse in der Folge auch das iPhone 5c und zwei USB-Sticks des Beschwerdeführers untersuchen. Gemäss der forensischen Analyse der Firma B____ vom 5. April 2018 fanden sich auf den untersuchten Datenträgern diverse Spuren, die dafür sprachen, dass auf kinderpornographische Inhalte zurückgegriffen worden war. Auf dem Laptop befand sich auch ein iPhone-Backup, welches nicht vom Gerät iPhone 5c, welches der Beschwerdeführer abgegeben hatte, sondern von einem iPhone 5 (A 1 429) stammte und kinderpornographisches Bild- und Videomaterial enthielt.

Aufgrund der Auswertungen der Firma B____ ordnete die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 12. April 2018 eine Observation des Beschwerdeführers an. Die Observation wurde in der Zeit vom 26. April 2018 bis 26. Mai 2018 an sechs Tagen von der Spezialfahndung durchgeführt. Mit Verfügung vom 4. Juni 2018 wurde die Observation durch die Staatsanwaltschaft wieder aufgehoben. Gleichentags wurde der Beschwerdeführer festgenommen. Anlässlich einer ausführlichen Befragung vom 5. Juni 2018 wurde ihm eröffnet, dass er vom 26. April 2018 bis zum 26. Mai 2018 in unregelmässigen Abständen durch den Fahndungsdienst der Kantonspolizei Basel-Stadt überwacht worden war.

Am 6. Juni 2018 fand am Wohnort des Beschwerdeführers eine Hausdurchsuchung statt. Dabei wurden nicht nur weitere elektronische Geräte gefunden und beschlagnahmt (Laptop Acer, externe Festplatte Toshiba), sondern es wurde auch ein Dreierpack Mädchenslips der Grösse 140 gefunden.

Das Zwangsmassnahmengericht ordnete mit Verfügung vom 7. Juni 2018 Haft bis zum 21. Juni 2018 an und verlängerte diese mit Verfügung vom 21. Juni 2018 bis zum 16. August 2018. Das Appellationsgericht hat mit Entscheid HB.2018.30 vom 27. Juni 2018 die vom Beschwerdeführer erhobenen Beschwerden gegen die Haftanordnung und -verlängerung abgewiesen.

Mit Eingabe vom 14. Juni 2018 hat der Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat [...], Beschwerde gegen die Observation erhoben. Er beantragt, die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 12. April 2018 sei vollumfänglich aufzuheben. Dementsprechend sei festzustellen, dass die Anordnung einer Observation zur Überwachung des Beschwerdeführers im Zeitraum 26. April bis 26. Mai 2018 ungesetzlich sei, und es seien sämtliche in diesem Zusammenhang erstellten Aktenstücke, insbesondere der Bericht des Fahndungsdienstes über die Observation vom 31. Mai 2018, aus den Akten zu entfernen, zu separieren und nach Abschluss des Verfahrens zu vernichten. Unter o/e-Kostenfolge, eventualiter sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu bewilligen.

Die Staatsanwaltschaft hat sich am 4. Juli 2018 mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen. Mit Replik vom 17. Juli 2018 hält der Beschwerdeführer an seinem Standpunkt fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist gegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft die Beschwerde zulässig. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist gemäss Art. 393 Abs. 2 StPO frei, d.h. nicht auf Willkür beschränkt. Der Beschwerdeführer ist als von der Observation Betroffener von dieser berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung der entsprechenden Verfügung. Er ist somit zur Beschwerdeerhebung legitimiert (Art. 382 Abs. 1 StPO) Die Beschwerde ist form- und fristgerecht erhoben und begründet worden (Art. 396 StPO). Es ist daher darauf einzutreten.

2.1 Gemäss Art. 282 Abs. 1 StPO können die Staatsanwaltschaft und – im Ermittlungsverfahren – die Polizei Personen und Sachen an allgemein zugänglichen Orten verdeckt beobachten und dabei Bild- oder Tonaufzeichnungen machen, wenn a) aufgrund konkreter Anhaltspunkte anzunehmen ist, dass Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind, und wenn b) die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. Eine rein präventive Observation – zur Verdachtsbegründung – ist nach der grundsätzlich nicht zulässig resp. dem Polizeirecht vorbehalten (Eugster/Katzenstein, in: Basler Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014, Art. 282 N 12 f.).

2.2 Der Beschwerdeführer rügt, dass die angefochtene Observation nicht dazu gedient habe, ein allfällig bereits begangenes Verbrechen oder Vergehen aufzudecken. Er werde keiner andern Tatbestände als der Pornographie verdächtigt, und für die Verfolgung dieses Tatbestands sei eine Observation nicht nur unnötig, sondern auch ungeeignet. Eine Observation dürfe nur erfolgen, wenn die Ermittlungen ohne sie aussichtslos wären oder unverhältnismässig erschwert würden. In Bezug auf den Vorwurf der Pornographie habe die angeordnete Observation keinerlei neue Erkenntnisse gebracht, weshalb deren Anordnung ungesetzlich gewesen sei (Beschwerde vom 14. Juni 2018 S. 4).

2.3 Der Besitz und Konsum von Kinderpornographie ist gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB ein Vergehen. Der Beschwerdeführer hat zwar zutreffend geltend gemacht, dass bereits durch den Auswertungsbericht der Firma B____ vom 5. April 2018 hinreichend Beweise dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer zumindest zum Eigenkonsum kinderpornographisch Bilder sowie Bilder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen besessen hat, fanden sich doch auf den untersuchten Datenträgern diverse kinderpornogarfische Spuren. Hierfür wäre somit eine Observation nicht notwendig gewesen. Allerdings handelt es sich – wie die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme zutreffend ausgeführt hat – beim Konsum von Kinderpornographie durch eine Person mit dem beim Beschwerdeführer diagnostizierten Störungsbild (u.a. eine auf vorpubertäre Mädchen ausgerichtete Pädophilie und ein auf Kinder ausgerichteter Sadismus, vgl. Gutachten vom 8. Juli 2011) um ein Dauerdelikt. Im Rahmen von Dauerdelikten oder Deliktsserien ist die Beweisgewinnung durch Observation auch zum Nachweis künftiger Delikte zulässig (vgl. Hansjakob, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur StPO, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 282 N 11, 12; Eugster/Katzenstein, a.a.O., Art. 282 N 14).

2.4 Aus dem Bericht der Firma B____ ergaben sich Hinweise darauf, dass der Beschwerdeführer elektronische Geräte zum Konsum von Kinderpornographie und externe Datenträger verwendet hatte, welche er nicht gemeldet resp. abgegeben hatte (vgl. Fazit, Bericht S. 27). Dies hat sich in der Folge bewahrheitet, wurden doch anlässlich der am 6. Juni 2018 am Wohnort des Beschwerdeführers nicht angegebene elektronische Geräte sichergestellt. Im Zeitpunkt der Anordnung (12. April 2018) und Durchführung der Observation (26. April bis 26. Mai 2018) war der Standort der nicht deklarierten Geräte noch nicht bekannt. Die angeordnete Observation war somit grundsätzlich durchaus geeignet, diesen Standort ermitteln zu können. Anders als bei der Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs nach Art. 269 StPO, dem Einsatz technischer Überwachungsgeräte nach Art. 281 StPO und der verdeckten Ermittlung nach Art. 286 StPO verlangt das Gesetz bei der Observation nicht, dass andere Ermittlungshandlungen bereits erfolglos eingesetzt worden sein müssen. Die Observation ist somit bereits zu Beginn der Ermittlungshandlungen zulässig (Eugster/Katzenstein, a.a.O., Art. 282 N 17). Da es bei der Observation (welche bloss an allgemein zugänglichen Orten erfolgen darf) um eine relativ eingriffsmilde Massnahme handelt, dürfen an die Subsidiarität dieser Massnahme (Art. 282 Abs. 2 StPO) keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden.

2.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Observation im Zeitpunkt ihrer Anordnung und Durchführung einerseits tauglich war, um das angestrebte Ermittlungsziel – Ortung der Standorte der elektronischen Geräte und der vom Beschwerdeführer verwendeten WLAN-Netze – zu erreichen, andererseits war diese Massnahme weniger eingriffsintensiv als andere Massnahmen wie beispielsweise eine sofortige Festnahme.

2.6 Art. 197 StGB stellt neben dem Eigenkonsum von harter Pornographie gemäss Abs. 5 ein breites Spektrum von Handlungen unter Strafe, beispielsweise das Zeigen, Überlassen und Zugänglichmachen solcher Bilder, also Handlungen, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit nach aussen hin sichtbar werden können. Auch unter diesem Aspekt war die Observation ein geeignetes Ermittlungsmittel.

2.7 Im Übrigen ist mit der Staatsanwaltschaft festzuhalten, dass sich der Beschwerdeführer ganz am Anfang einer langen Probezeit einer bedingten Entlassung aus einer stationären Massnahme nach Art. 59 StGB befand, die zusätzlich mit zahlreichen Weisungen abgefedert wurde. Die Kontrolle von deren Einhaltung durch eine sporadische Überwachung erscheint durchaus verhältnismässig, zumal diese Massnahme weit weniger eingriffsintensiv ist als beispielsweise das Tragen einer Fussfessel. Weshalb es nicht zulässig sein sollte, die sich aus Weisungsverstössen ergebenden Erkenntnisse in einem anschliessenden Strafverfahren zu verwenden, ist nicht einzusehen und wird vom Beschwerdeführer nicht begründet.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis sind die ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.– dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO, § 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Die amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers wird bewilligt und dem Verteidiger ein Honorar entsprechend einem geschätzten Aufwand von 6 Stunden zugesprochen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 400.– (einschliesslich Kanzleiauslagen).

Dem amtlichen Verteidiger, […], wird ein Honorar von CHF 1‘200.– (einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).