Klage vom 11. Dezember 2017; Taggeldversicherung nach VVG Einstellung des Krankentaggeld; Gutachten Bundesgerichtsurteil 4A_569/2018 vom 14.1.2019

Einstellung des Krankentaggeld; Gutachten Bundesgerichtsurteil 4A_569/2018 vom 14.1.2019

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 11. Juni 2018

Mitwirkende

Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. M. Spöndlin, Dr. med. W. Rühl

und Gerichtsschreiberin MLaw L. Marti

Parteien

A____

vertreten durch B____

Kläger

C____

Beklagte

Gegenstand

ZV.2017.14

Klage vom 11. Dezember 2017; Taggeldversicherung nach VVG

Einstellung des Krankentaggeld; Gutachten

Tatsachen

I.

a) Der Kläger ist gelernter Sanitärmonteur (vgl. Fähigkeitszeugnis, Beschwerdeantwortbeilage [AB] 93) und arbeitete seit März 2014 bei der D____ AG als Service-Techniker (Fragebogen für Arbeitgebende der D____ AG vom 10. September 2015, AB 46). Über seine Arbeitgeberin war er bei der Beklagten krankentaggeldversichert. Ab dem 16. Februar 2015 war der Kläger zunächst ganz und dann teilweise krankgeschrieben (vgl. z.B. Arztzeugnis von Dr. E____, FMH für allgemeine Medizin, vom 2. März 2015 und Krankheitsanzeige vom 9. März 2015, AB 6, sowie Bericht von Dr. E____ vom 24. Juni 2015, Klagebeilage [KB] 14). Die Beklagte leistete daher ab dem 16. März 2015 ein Krankentaggeld (vgl. Leistungszusammenstellung, KB 7).

Im Juni 2015 kündigte die D____ AG den Arbeitsvertrag des Klägers per 31. August 2015 (Kündigungsschreiben vom 25. Juni 2015, KB 2). Am 18. August 2015 meldete sich der Kläger unter Angabe einer Sozialphobie bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an (AB 28).

b) Infolge einer Stellungnahme der Konsiliarärztin der Beklagten für Psychiatrie vom 22. Juni 2016 (AB 58), gemäss welcher die Arbeitsunfähigkeit nicht mehr medizinisch begründet sei, teilte die Beklagte dem Kläger in einem Schreiben vom 11. Juli 2016 mit, dass sie die Taggeldleistungen noch bis zum 31. August 2016 erbringen werde. Danach werde sie den Leistungsfall abschliessen (AB 59).

c) Die Sozialversicherungsanstalt (SVA) St. Gallen sprach dem Kläger in einem Schreiben vom 5. September 2016 (AB 64) eine Kostenübernahme für Support am Arbeitsplatz zu und verfügte den Anspruch des Klägers auf ein IV-Taggeld für 1. September 2016 bis zum 31. Dezember 2016 (Verfügung vom 23. September 2016, AB 65). Per 6. Dezember 2016 wurde die berufliche Massnahme abgebrochen (Schreiben der SVA St. Gallen vom 12. Dezember 2016, AB 67). Der Kläger meldete der Beklagten daraufhin per 1. Dezember 2016 einen Rückfall (E-Mailverkehr vom Januar und März 2016, AB 84).

d) Im April 2017 bat die Beklagte den Kläger um eine Konsultation des Vertrauensarztes (Schreiben vom 18. April 2017, AB 87). Der behandelnde Dr. F____, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, bat die Beklagte in einem Schreiben vom 20. April 2017 (AB 94) um örtliche Verlegung des Untersuchungstermins von Basel an einen wohnortnäheren Ort. Diesem Anliegen entsprach die Beklagte und bat ihn, am 18. Mai 2017 einen Begutachtungstermin bei Dr. G____, Fachärztin FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, wahrzunehmen (Schreiben vom 2. Mai 2017, AB 97). In ihrem psychiatrischen Gutachten vom 29. Mai 2017 (KB 28) kam Dr. G____ im Wesentlichen zum Schluss, dass der Kläger ab dem 16. Februar 2015 bis längstens Ende August 2016 zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Ab September 2016 lasse sich hingegen keine Arbeitsunfähigkeit mehr begründen. Der Kläger sei ab diesem Zeitpunkt in seiner angestammten Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig.

e) Mit Schreiben vom 2. Juni 2017 hielt die Beklagte an ihrem Entscheid vom 11. Juli 2016 fest und bestätigte die Einstellung der Taggeldleistungen per 1. September 2016 (AB 111).

f) Mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 (AB 117) verneinte die SVA St. Gallen einen Anspruch des Klägers auf eine Invalidenrente. Sie begründete dies mit einem Invaliditätsgrad von 0%.

II.

a) Mit Klage vom 11. Dezember 2017 beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt werden folgende Anträge gestellt:

Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 29‘993.60 inkl. Zins von 5% seit 21. Dezember 2016 (mittlerer Verfall) zu bezahlen.

Weitere Forderungen aus dem gleichen Rechtsgrund werden ausdrücklich vorbehalten.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.

In formeller Hinsicht beantragt der Kläger die Durchführung einer Parteiverhandlung.

b) Mit Klageantwort vom 15. Februar 2017 beantragt die Beklagte Folgendes:

Die Klage sei abzuweisen.

Eventualiter sei ein Gerichtsgutachten zu veranlassen.

Unter o/e Kostenfolge zu Lasten des Klägers.

c) Mit Replik vom 23. Februar 2018 ersucht der Kläger um Vorladung zur Hauptverhandlung ohne weiteren Schriftenwechsel sowie um Zustellung der Klageantwortbeilagen (AB).

d) Auf Gesuch vom 28. März 2018 hin dispensiert der Instruktionsrichter den Kläger von der Teilnahme an der Hauptverhandlung mit Verfügung vom 9. April 2018.

III.

Die Hauptverhandlung der Kammer des Sozialversicherungsgerichts findet am 11. Juni 2018 in Anwesenheit des Vertreters des Klägers sowie einer Vertreterin des Rechtsdienstes und eines Mitarbeiters des Leistungsmanagements der Beklagten statt.

Anlässlich dieser stellt der Rechtsvertreter des Klägers neu das Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 19‘404.15 inkl. Zins von 5% seit dem 23. Dezember 2016 zu bezahlen ‑ unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.

Entscheidungsgründe

1.1. Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen gelten als privatrechtlich (BGE 133 III 439, 441 f. E. 2.1 und BGE 124 III 44, 46 E. 1a/aa). Demnach richtet sich das Verfahren bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272).

1.2. Gemäss § 19 des basel-städtischen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) und § 12 des basel-städtischen Gesetzes vom 13. Oktober 2010 über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO; SG 221.100) ist das Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung sachlich zuständig (vgl. Art. 7 ZPO; zur Subsumtion von Krankentaggeldversicherungen gemäss dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) unter den Begriff "Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung" vgl. BGE 138 III 2, 3 E. 1.1 und Bundesgerichtsurteile 4A_680/2014 vom 29. April 2015 E. 2.1, 4A_382/2014 vom 3. März 2015 E. 2 und 4A_47/2012 vom 12. März 2012 E. 2). Es gelten die Bestimmungen des vereinfachten Verfahrens (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht und es wird kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchgeführt (vgl. BGE 138 III 558, 564 E. 4.6). Das angerufene Gericht ist somit in sachlicher Hinsicht zuständig.

1.3. Die örtliche Zuständigkeit richtet sich grundsätzlich nach Art. 9 ff. ZPO. Der dem vorliegenden Fall zu Grunde liegende Vertrag ist als Konsumentenvertrag im Sinne von Art. 32 ZPO zu qualifizieren, weshalb die Klage am Wohnsitz der versicherten Person eingereicht werden kann (Art. 32 Abs. 1 lit. a ZPO). Gemäss den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB) der Beklagten für die Lohnausfallversicherung nach VVG Ausgabe 2008 (Ziff. 13) und Ausgabe 2014 (Ziff. 11.4) steht der klageführenden Partei wahlweise die Anrufung des Gerichtes am schweizerischen Wohnort oder Arbeitsort oder am Geschäftssitz der C____ offen. Da die beiden AVB-Bestimmungen inhaltlich übereinstimmen, kann an dieser Stelle offen gelassen werden, auf welche AVB abzustellen ist. Die C____ hat einen Geschäftssitz im Kanton Basel-Stadt. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ist damit, gestützt auf die AVB 2008 und die AVB 2014, gegeben.

1.4. Die übrigen formellen Voraussetzungen (vgl. Art. 59 ZPO) sind ebenfalls erfüllt, womit auf die Klage einzutreten ist.

1.5. Gemäss Art. 247 Abs. 2 i.V.m. Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO ist das Verfahren im vorliegenden Fall vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht. Danach hat das Gericht von Amtes wegen, aus eigener Initiative und ohne Bindung an die Vorbringen oder die Beweisanträge der Parteien für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt, er wird ergänzt durch die Mitwirkungspflichten der Parteien (vgl. z.B. Urteile des Bundesgerichts 4A_387/2016 vom 26. August 2016 E. 4.2., 4A_360/2015 vom 12. November 2015 E. 4.2. und 4A_723/2012 vom 3. April 2013 E. 3.3 mit Hinweisen). Das Gericht darf eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt ist. Wer gegenüber dem Versicherer einen Anspruch erhebt, ist für den Eintritt des Versicherungsfalls behauptungs- und beweispflichtig (BGE 130 III 321, 323 E. 3.1). Da dieser Beweis regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweispflichtige Anspruchsberechtigte insoweit eine Beweiserleichterung (BGE 130 III 321, 324 E. 3.2) und genügt seiner Beweislast, wenn er den Eintritt des Versicherungsfalls überwiegend wahrscheinlich zu machen vermag (BGE 141 III 241, 242 E. 3.1. und BGE 130 III 321, 323 E. 3.1 und 325 E. 3.3). Gelingt es dem Versicherer im Rahmen des ihm zustehenden Gegenbeweises, an der Sachdarstellung des Anspruchsberechtigten erhebliche Zweifel zu wecken, so ist der Hauptbeweis des Anspruchsberechtigten gescheitert (BGE 130 III 321, 326 E. 3.4; vgl. dazu auch Estelle Keller Leuthardt/Alain Villard, in: Honsell/Vogt/Schnyder/Grolimund (Hrsg.), Nachführungsband zum Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, Basel 2012, Art. 39 ad N 23, 25 und 39).

2.1. Die Beklagte stellte das Taggeld des Klägers per 31. August 2016 gestützt auf das psychiatrische Gutachten von Dr. G____ vom 29. Mai 2017 (AB 110) ein. Sie geht davon aus, dass der Kläger seit spätestens Ende August 2016 nicht mehr arbeitsunfähig ist. Anlässlich des Gerichtsverfahrens weist sie zudem darauf hin, dass ‑ sollte das Gericht von einer über den 31. August 2016 hinausgehenden Leistungspflicht ausgehen ‑ ein maximaler Restanspruch von 197 Tagen, also bis maximal zum 16. März 2017 bestehe. Von der versicherten Leistungsdauer sei die Wartefrist von 30 Tagen in Abzug zu bringen.

2.2. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, es sei ein Krankentaggeld für eine Leistungsdauer von 730 Tagen mit einer 30-tägigen Wartefrist versichert. Die Wartefrist werde dabei nicht an die Leistungsdauer angerechnet. Auf das Gutachten von Dr. G____ könne nicht abgestellt werden. Entgegen deren Auffassung sei er über den 31. August 2016 hinaus nach wie vor vollständig arbeitsunfähig. Er habe daher noch einen Anspruch auf Taggeldleistungen der Beklagten bis zum 15. April 2017. Von diesem Anspruch abzuziehen sei das Taggeld der IV im Umfang von CHF 10‘991.15. Es resultiere daraus ein verbleibender Anspruch von CHF 19‘404.15.

2.3. Streitig ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten einen über den 31. August 2016 hinausgehenden Taggeldanspruch in Höhe von CHF 19‘404.15 hat.

Grundsätzlich unumstritten ist, dass der Versicherungsfall im Februar 2015 eingetreten ist und der Kläger in der Folge bis Ende August 2016 zu Recht Taggeldleistungen der Beklagten erhalten hat.

3.1. Gemäss der seit dem 1. Januar 2010 zwischen der D____ AG und der Beklagten geltenden Versicherungspolice Nr. [...] (KB 3) über eine Lohnausfallversicherung für Unternehmen haben die versicherten Männer im Krankheitsfall einen Anspruch auf 80% des versicherten Lohnes. Die Leistungsdauer beträgt 730 Tage und die Wartefrist 30 Tage je Fall. Die Bezeichnung des Rahmenvertrags der Police nennt sich „KMU-Pool“ (vgl. Vertragsbedingungen Poolvertrag KMU, Ausgabe 2008, AB 4). Weitere auf das Versicherungsverhältnis anwendbare Be­stimmungen finden sich in den AVB der Beklagten.

Vorliegend ist umstritten, welche AVB zur Anwendung kommt: jene von 2008 oder jene von 2014. Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, kann diese Frage vorliegend offen gelassen werden. Die Bestimmungen der beiden Versionen der AVB entsprechen sich in den vorliegend wesentlichen Punkten.

3.2. Die vorliegende Lohnausfallversicherung dient der Deckung des Erwerbsausfalls bzw. der wirtschaftlichen Folgen einer durch Krankheit entstandenen Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 1.1 AVB 2008, Ziff. 1.1 AVB 2014). Gemäss beiden AVB liegt eine Arbeitsunfähigkeit vor, wenn die versicherte Person (infolge Krankheit, Unfall oder Geburt) ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben (Ziff. 8.1.4. AVB 2008, Ziff. 6.2 AVB 2014).

Die Leistung beginnt nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist. Diese beginnt am ersten Tag der ärztlich bescheinigten Arbeitsunfähigkeit; jedoch frühestens drei Tage vor der ersten ärztlichen Behandlung (Ziff. 8.3. AVB 2008, Ziff. 6.3 AVB 2014).

4.1. Wie bereits erwähnt, stellte die Beklagte ihre Taggeldleistungen an den Kläger gestützt auf das psychiatrische Gutachten von Dr. G___ vom 29. Mai 2017 (AB 110) ein. Der Kläger bestreitet jedoch dessen Beweistauglichkeit und verweist auf die anders lautenden Beurteilungen der behandelnden Ärzte.

4.2. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gelten medizinische Gutachten, die von einer Krankentaggeld- bzw. Zusatzversicherung zur Krankenversicherung in Auftrag gegebenen worden sind, als Parteigutachten. Sie stellen daher grundsätzlich keine Beweismittel dar, sondern eine Parteibehauptung (BGE 141 III 433, 435 f. E. 2.3 und E. 2.5.2 mit Hinweisen). Die im Sozialversicherungsrecht geltende Rechtsprechung gemäss BGE 125 V 351 zur beweisrechtlichen Würdigung von Parteigutachten ist dabei nicht anwendbar. Vielmehr gelten die zivilprozessrechtlichen Regeln. Gemäss diesen beeinflusst der Grad der Substanziierung den erforderlichen Grad an Substanziierung der Bestreitung. Je detaillierter eine Tatsache behauptet wird, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Parteibehauptungen, denen ein Parteigutachten zugrunde liegt, werden meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht. Die Gegenpartei ist vielmehr gehalten, zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet (BGE 141 III 433, 437 E. 2.6 mit Hinweisen).

Das Gesagte gilt auch bezogen auf das vorliegende psychiatrische Gutachten von Dr. G____ vom 29. Mai 2017 (AB 110).

4.3. Dr. G____ stellte in ihrem psychiatrischen Gutachten keine Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit. Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte sie akzentuierte Persönlichkeitszüge mit infantilen (histrionischen) und narzisstischen Anteilen (ICD-10 Z73.1), anamnestisch gegebenenfalls soziale Phobie, remittiert seit etwa einem Jahr (ICD-10 F40.1), eine rezidivierende depressive Störung, voll remittiert, Status nach leichter depressiver Episode 2015 (ICD-10 F33.4), psychische Verhaltensstörungen durch Cannabinoide, schädlicher Gebrauch (ICD-10 F12.1), psychische und Verhaltensstörungen durch Alkohol, schädlicher Gebrauch (ICD-10 F10.1) und psychische und Verhaltensstörungen durch Tabak, schädlicher Gebrauch (ICD-10 F10.1). Die Gutachterin Dr. G____ kam zum Schluss, dass der Kläger ab dem 16. Februar 2015 bis längstens Ende August 2016 zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Nach Vollremission der depressiven Symptome und Beschwerden und der gegebenenfalls phobischen Symptome bis spätestens Ende August 2016 lasse sich beim Kläger ab September 2016 keine Arbeitsunfähigkeit mehr begründen. Er sei in seiner angestammten Tätigkeit zu 100% arbeitsfähig. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 29. Januar 2018 (AB 124) hielt Dr. G____ an ihrer Einschätzung fest.

4.4. Der Kläger macht im Wesentlichen geltend, entgegen der Auffassung von Dr. G____ sei er seit März 2015 mehrheitlich aus psychischen Gründen krank gewesen. Dies werde auch von den behandelnden Ärzten bestätigt. Er habe zwar eine Gastroenteritis gehabt, diese könne jedoch nur als Auslöser gesehen werden. Die Beurteilung der Gutachterin stehe im Widerspruch zu den behandelnden Ärzten. Ausserdem habe sie sich nicht damit auseinandergesetzt, dass der Kläger die von der IV unterstützte berufliche Massnahme im Herbst 2016 vorzeitig habe abbrechen müssen, weil es ihm gesundheitlich schlecht gegangen sei. Er verweist dazu insbesondere auf diverse einzelne Berichte von lic. phil. H____, Psychotherapeutin FSP, und Dr. I____, med. pract. F____ und Dr. E____. Ausserdem beruft er sich auf die Coachingberichte vom 5. September bis zum 29. November 2016 (KB 21) sowie den Schlussbericht des Coachings vom 12. Dezember 2016 (KB 23).

4.5. Aus diversen, sich in den Akten befindlichen Arztzeugnissen von Dr. E____, Dr. I____ und Dr. F____ geht hervor, dass diese dem Kläger ab dem 16. Februar 2015 bis zum 30. November 2016 fast durchgehend eine volle Arbeitsunfähigkeit attestierten (AB 6, 13, 15, 24, 33, 35, 37, 37, 40, 42, 47, 48, 50, 54, 57, 60, 69, 74 und 93). Darüber hinaus liegen keine Arbeitsunfähigkeitszeugnisse vor. Hingegen hielt lic. phil. H____ in ihrem Verlaufsbericht zuhanden der IV-Stelle [...] vom 4. Januar 2017 (AB 93) fest, dass der Kläger dann normal arbeiten könne, wenn die sozialen Kontakte wegfielen, also bestenfalls von zu Hause aus. Angesichts seiner bisherigen Tätigkeiten, namentlich als ausgebildeter Sanitärmonteur bzw. als Service-Techniker bei der D____ AG (vgl. Tatsachen, I.a), weist die Beurteilung von lic. phil. H____ darauf hin, dass er in diesen ‑ da sie normalerweise mit sozialen Kontakten verbunden sein dürften ‑ weiterhin arbeitsunfähig war. Eine Arbeitsunfähigkeit (aktuell und prospektiv) wurde dem Kläger im Februar 2017 denn auch von Dr. F____ attestiert (Bericht vom 17. Februar 2017, AB 79). Auch in seinem Bericht vom 25. August 2017 erachtete dieser eine Arbeitsaufnahme nicht mit dem spürbaren Leidensdruck des Klägers und dem Ausprägungsgrad der Symptomatik vereinbar (KB 29, S. 4).

Nicht nur hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit wich die Gutachterin Dr. G____ von der Beurteilung der behandelnden Ärzte ab. Auch hinsichtlich der Diagnosen. So diagnostizierte der Hausarzt Dr. E____ in seinem Bericht vom 23. April 2015 (AB 10) eine Soziophobie und einen Status nach Gastroenteritis (vgl. auch sein Bericht vom 24. Juni 2015, AB 43). Im September 2015 sprachen lic. phil. H____ und Dr. I____ von einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig leichte Episode (ICD-10 F33), und einer sozialen Phobie (ICD-10 F40.1). An diesen Diagnosen hielten sie auch im Januar 2016 fest (vgl. Berichte vom 9. September 2015, KB 15, und vom 7. Januar 2016, KB 24). Der Psychiater Dr. F____ stellte im Wesentlichen dieselben Dia­gnosen und diagnostizierte zusätzlich eine Agoraphobie mit Panikstörung (ICD-10 F40.01), eine Migräne und einen Zustand nach Mononukleose (Bericht vom 17. Februar 2017, KB 25). In seiner Stellungnahme zum Gutachten von Dr. G____ beschrieb und begründete er zudem jede der psychiatrischen Diagnosen (depressive Episode, Agoraphobie mit Panikstörung und soziale Phobie) ausführlich und nachvollziehbar (KB 29).

Die Gutachterin Dr. G____ setzte sich nicht explizit mit den früheren Diagnosen und Beurteilungen auseinander. Sie erklärte insbesondere nicht, weshalb sie von diesen abwich. Dies wäre jedoch angesichts der grossen Diskrepanz zwischen ihrer Einschätzung und jener der behandelnden Ärzte bzw. der behandelnden Psychologin notwendig gewesen. Während die behandelnden Ärzte ihre Einschätzungen der Arbeitsfähigkeit jeweils echtzeitlich abgaben, setzte die Gutachterin Dr. G____ den Beginn der von ihr attestierten vollen Arbeitsfähigkeit Ende Mai 2017 über rund neun Monate rückwirkend ab September 2016 fest (vgl. Gutachten, AB 110, S. 23). Dies tat sie ohne weitere Begründung. Allein, dass der Kläger ab diesem Zeitpunkt einen Arbeitsversuch unternahm (vgl. Tatsachen I.c), vermag dies nicht zu begründen. Insbesondere, zumal dieser ‑ wie in den Tatsachen erwähnt ‑ nach zwei Monaten abgebrochen wurde. Dies, nachdem der Kläger bereits im Oktober zwei Wochen gefehlt hatte und ab dem 17. November 2016 wieder zu 100% arbeitsunfähig geschrieben wurde. Zu beachten ist dabei, dass der Kläger stets Teilzeit arbeitete und das Ziel war, sein Pensum zu steigern, was jedoch nicht gelang (vgl. Schlussbericht Coaching vom 12. Dezember 2016, KB 23). Auch dazu äusserte sich Dr. G____ in ihrem Gutachten vom 29. Mai 2017 nicht. In ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 29. Januar 2018 (AB 124) führte sie jedoch aus, weshalb sie trotz der Ausführungen des Coachs in Bezug auf den Arbeitsversuch an ihrer Beurteilung festhalte. Nach wie vor äusserte sie sich jedoch nicht nachvollziehbar dazu, weshalb sie so weit zurück eine andere Arbeitsunfähigkeit attestierte als die behandelnden Ärzte. Dass sie sich in dieser Stellungnahme überhaupt zur Beurteilung von Dr. F____ äusserte, vermag daran nichts zu ändern. Dass sie den Kläger im Zeitraum, in welchem dieser über den 31. August 2016 hinaus ein Taggeld der Beklagten beantragt hat, nie (echtzeitlich) gesehen hat und untersuchen konnte, fällt stärker ins Gewicht. Ihre über neun Monate rückwirkende Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit vermag angesichts der ‑ entgegen der Auffassung der Beklagten ‑ ausführlichen Berichte der behandelnden Ärzte, nicht zu überzeugen. Es kann daher nicht auf das Gutachten von Dr. G____ vom 29. Mai 2017 abgestellt werden.

4.6. Aus den AVB der Beklagten geht hervor, dass Taggeldleistungen eine ärztliche Bescheinigung über die Arbeitsunfähigkeit der versicherten Person voraussetzen (Ziff. 8.1.5. AVB 2008 bzw. Ziff. 6.2 AVB 2014). Grundsätzlich lässt die Beklagte somit ärztliche Bescheinigungen als Grundlage für einen Taggeldanspruch genügen. Da aus genannten Gründen nicht auf das Parteigutachten abgestellt werden kann, ist daher über den 31. August 2016 auf die Beurteilung der behandelnden Ärzte abzustellen und von einer vollen Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Es besteht daher kein Bedarf einer weiteren medizinischen Abklärung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers anlässlich des Gerichtsverfahrens. Auf von der Beklagten eventualiter beantragte Gerichtsgutachten kann daher verzichtet werden.

Zu berücksichtigen ist im Folgenden allerdings, dass der Kläger ab dem

1. September 2016 einen Arbeitsversuch unternommen und dafür ein Taggeld der IV erhalten hat (vgl. unten E. 5.4.).

4.7. Aufgrund des Gesagten kann darauf verzichtet werden, vertieft darauf einzugehen, dass die Beklagte dem Kläger bei der Einstellungen der Taggeldleistungen noch eine Übergangsfrist von rund eineinhalb Monaten gewährte (vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 6, und Schreiben vom 11. Juli 2016, AB 75). Es ist jedoch auf Folgendes hinzuweisen: im Wesentlichen hat die Beklagte den Kläger zum Berufswechsel aufgefordert, da er in der bisherigen Tätigkeit nicht mehr arbeitsfähig war und ist. Grundsätzlich kann es aufgrund der in Art. 61 Abs. 1 VVG verankerten Schadenminderungspflicht der Versicherten angemessen sein, dass eine Krankentaggeldversicherung eine versicherte Person zum Berufswechsel auffordert (die Beklagte hat dies auch in ihren AVB verankert: Ziff. 9.2. AVB 2008, Ziff. 8.2 AVB 2014). Allerdings muss eine solche angemessen sein und die Zumutbarkeit eines Berufswechsels muss nicht nur medizinisch-theoretisch beurteilt werden. Darüber hinaus hat eine Prüfung der reellen Chancen der versicherten Person angesichts ihres Alters und der reellen Situation auf dem Arbeitsmarkt zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017 mit Hinweisen). Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass eine solche Prüfung stattgefunden hätte. Zudem erscheint eine Übergangsfrist von eineinhalb Monaten sehr kurz für einen Berufswechsel.

5.1. Im Weiteren ist strittig, auf wie viele Taggelder der Kläger grundsätzlich einen Anspruch hat. Die Beklagte geht davon aus, dass die 30-tägige Wartefrist von den gemäss Police vereinbarten 730 Tagen (vgl. dazu E. 3.1.) in Abzug zu bringen ist, also maximal 700 Taggelder ausbezahlt werden könnten. Sie verweist dazu auf Ziff. 8.4.2. der AVB 2008 bzw. Ziff. 4.2 der AVB 2014. Der Kläger hingegen macht geltend, es gehe weder aus den AVB noch aus der Police hervor, dass die Wartefrist an die Leistungsdauer angerechnet werde. Demnach habe er insgesamt einen Anspruch auf 730 Tage. 503 Taggelder seien bereits ausbezahlt worden, womit er einen Restanspruch auf 227 Taggelder habe.

5.2. Zur Klärung der umstrittenen Frage sind Ziff. 8.4.2. AVB 2008 und Ziff. 4 AVB 2014 auszulegen.

Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den

gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsbestimmungen auszulegen (BGE

142 III 671, 675 E. 3.3 mit Hinweisen, BGE 135 III 410, 412 E. 3.2 =

Praxis 2010 Nr. 9, BGE 133 III 675, 681 E. 3.3 mit Hinweisen = Praxis 2008

Nr. 65, vgl. auch Bundesgerichtsurteil 4A_67/2014 vom 4. März 2015 E. 4.2).

Dabei ist zu beachten, dass vorformulierte allgemeine Geschäfts- bzw.

Versicherungsbedingungen rechtsprechungsgemäss durch die Ungewöhnlichkeitsregel

eingeschränkt werden. Gemäss dieser sind von der global erklärten Zustimmung zu

allgemeinen Vertragsbestimmungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenommen, auf

deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht

gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von allgemeinen

Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein

unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die

Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustimmenden im Zeitpunkt des

Vertragsabschlusses. Für einen Branchenfremden können deshalb auch

branchenübliche Klauseln ungewöhnlich sein. Die Ungewöhnlichkeitsregel kommt

jedoch nur dann zur Anwendung, wenn neben der subjektiven Voraussetzung des

Fehlens von Branchenerfahrung die betreffende Klausel objektiv beurteilt einen

geschäftsfremden Inhalt aufweist. Dies ist dann zu bejahen, wenn sie zu einer

wesentlichen Änderung des Vertragscharakters führt oder in erheblichem Masse

aus dem gesetzlichen Rahmen des Vertragstypus fällt. Je stärker eine Klausel

die Rechtsstellung des Vertragspartners beeinträchtigt, desto eher ist sie als

ungewöhnlich zu qualifizieren. Bei Versicherungsverträgen sind die berechtigten

Deckungserwartungen zu berücksichtigen (BGE 138 III 411, 412 f.

5. 3.1 und Urteil des Bundesgerichts 4A_592/2015 vom 18. März 2016
6. 5.3.1.).

5.3. Ziff. 8.4.2. AVB 2008 lautet:

„Die vereinbarte Wartefrist wird an die Leistungsdauer angerechnet. Als Wartetage gelten Tage, an denen eine Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 Prozent besteht“.

Ziff. 4.2 AVB 2014 lautet:

„C____ zahlt während der ärztlich verordneten Arbeitsunfähigkeit das vereinbarte Taggeld während maximal 730 Tagen innert 900 Tagen (wahlweise 720 Tage innert 900 Tagen) abzüglich der vereinbarten Wartefrist.

Inhaltlich sind sich die beiden Bestimmungen gleich, weshalb es auch diesbezüglich nicht darauf ankommt, welche AVB anwendbar ist. Beide Bestimmungen laufen darauf hinaus, dass die Wartezeit von hier 30 Tagen (vgl. E. 3.1.) von der Leistungsdauer von 730 Tagen in Abzug zu bringen ist. Damit würde der gemäss Police bestehende Anspruch von 730 Taggeldern auf 700 Taggelder reduziert. Es kann nicht gesagt werden, es sei der Normalfall und damit gewöhnlich, dass eine Krankentaggeldversicherung eine Leistungsdauer von 720 oder 730 Tagen vorsieht, diese jedoch durch Abzug der Wartefrist de facto wieder reduziert. Da 30 Taggelder, die weniger ausbezahlt werden, dem Ausfall eines ganzen Monatslohnes (bzw. dem versicherten Anteil davon) entsprechen, ist dieser Abzug nicht unwesentlich. Es ist davon auszugehen, dass eine (branchenfremde) Person (oder Firma), die eine Krankentaggeldversicherung abschliesst, damit rechnet, dass sie im Krankheitsfall die Anzahl Taggelder erhält, die in der Police steht. Demzufolge würde diese Person kaum eine Klausel unterschreiben, gemäss welcher diese Anzahl wieder reduziert wird. Aus den Akten ergibt sich zudem nicht, dass die Arbeitgeberin und/oder der Kläger explizit auf diese Regelung aufmerksam gemacht worden wären. Dass die Vertreterin der Beklagten anlässlich der Hauptverhandlung vom 11. Juni 2018 erklärte, der Abzug der Wartefrist von der Leistungsdauer sei bei der Beklagten üblich, vermag daran nichts zu ändern. Ebenso wenig vermögen dies die Ausführungen seitens der Beklagten, dass mit der Vereinbarung einer 30-tägigen Wartefrist die Prämien heruntergesetzt werden könnten. Ihre Erklärung, dass mit der später einsetzenden Leistungspflicht erreicht werden kann, dass die Versicherung weniger leisten muss, ist insofern nachvollziehbar, als sie nicht für jeden Krankheitsfall leisten muss, sondern nur für die länger dauernden Krankheitsfälle. Damit müssen die Arbeitgeber für Krankheitsausfälle von Arbeitnehmenden aufgrund ihrer Lohnfortzahlungspflicht gemäss Art. 324a des Bundesgesetzes vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220) länger selbst finanzieren und die Versicherung muss weniger leisten (zu den Ausführungen der Beklagten vgl. Verhandlungsprotokoll, S. 7). Dass die Wartefrist aber zugleich eine Reduktion der Leistungsdauer bewirken soll, ist nichts, was eine versicherte Person ohne explizite Mitteilung erwarten würde. Denn dies würde einer doppelten Berücksichtigung der Wartefrist entsprechen ‑ in Bezug auf den Beginn der Leistung und auf die Dauer. Dasselbe gilt, wenn der Versicherungsvertrag ‑ wie vorliegend ‑ von einer Firma zugunsten ihrer Mitarbeitenden abgeschlossen wurde.

Demzufolge ist nicht zu beanstanden, dass die Beklagte die 30-tägige Wartefrist abwartete, bis sie begann, Taggeldleistungen an den Kläger auszurichten. Entgegen ihrer Auffassung hat der Kläger jedoch grundsätzlich einen Anspruch auf 730 Taggelder, nicht lediglich auf 700, da die Wartefrist infolge der Anwendbarkeit der Ungewöhnlichkeitsregel nicht von der Leistungsdauer abgezogen werden kann.

5.4. Aus der Zusammenstellung der erbrachten Leistungen ergibt sich, dass die Beklagte dem Kläger bereits für 503 Tage ein Taggeld bezahlt hat (KB 126). Bei einem grundsätzlichen Anspruch von 730 Tagen, verbleiben 227 Tage, für die noch keine Leistung erfolgte. Aus den ausbezahlten Taggeldleistungen lässt sich ein Taggeld von CHF 133.90 errechnen ‑ wie vom Kläger geltend gemacht. Dieses multipliziert mit 227 Tagen ergibt CHF 30‘395.30. Davon in Abzug zu bringen ist aber ‑ was von keiner der Parteien bestritten wird ‑ das Taggeld, welches der Kläger im Rahmen der beruflichen Massnahme im Herbst 2016 von der IV ausbezahlt erhalten hat (vgl. dazu Ziff. 11.1.3 AVB 2008 und Ziff. 7.2 AVB 2014). Dieses betrug CHF 10‘991.15 (vgl. Steuerbescheinigung der SVA St. Gallen vom 4. Januar 2017, in der Verhandlung eingereichte KB 30). Damit resultiert ein verbleibender Taggeldanspruch von CHF 19‘404.15.

5.5. Der Kläger beantragt zusätzlich zu den ausstehenden Taggeldleistungen einen Zins von 5% für das Jahr. Diesem Begehren ist zu entsprechen. Denn gemäss Art. 100 VVG finden auf den Versicherungsvertrag die Bestimmungen des Obligationenrechts Anwendung, soweit das VVG keine Vorschriften enthält. Für den Zins ist daher Art. 104 OR anwendbar. Gemäss diesem Artikel hat der sich in Verzug befindende Schuldner dem Gläubiger 5% Verzugszins pro Jahr zu bezahlen. Für den Schuldnerverzug ist im Regelfall eine Mahnung des Gläubigers Voraussetzung (Art. 102 Abs. 1 OR). Lehnt der Versicherer jedoch seine Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ab, werden die Ansprüche der versicherten Person auf diesen Zeitpunkt hin ohne Weiteres fällig und der Verzug tritt ein (vgl. Art. 108 Ziff. 1 OR: Eintritt des Verzugs des Schuldners, wenn aus dessen Verhalten hervorgeht, dass sich eine Mahnung als unnütz erweisen würde; zum Ganzen vgl. Jürg Nef, in Basler Kommentar zum VVG, Basel 2000, Art. 42 N 20 und Pascal Grolimund / Alain Villard, in Basler Kommentar zum VVG ‑ Nachführungsband, Basel 2012, Art. 42 ad N 20).

Gemäss Ziff. 10.6.1. AVB 2008 und Ziff. 6.9 AVB wird das Taggeld bei einer Arbeitsunfähigkeit, die länger als einen Monat dauert, monatlich nachschüssig bezahlt. Offen sind vorliegend Leistungen zwischen dem 1. September 2016 und dem 15. April 2017. Im Sinne der übereinstimmenden Versionen der AVB ist davon auszugehen, dass die Auszahlung des Septembertaggelds spätestens am 1. Oktober 2016 fällig geworden wäre, das Taggeld für April 2017 spätestens am 1. Mai 2017. Der mittlere Verfall liegt demnach auf dem 30. Dezember 2016. Ab diesem Tag hat die Beklagte dem Kläger 5% Zins auf die Taggeldleistungen zu bezahlen.

6.1. Im Ergebnis ist die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Taggeldleistungen in Höhe von CHF 19‘404.15 zuzüglich 5% Zins ab dem 30. Dezember 2016 zu erbringen.

6.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

6.3. Der obsiegende Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Das Sozialversicherungsgericht geht bei der Bemessung der Parteientschädigung für anwaltlich vertretene Beschwerdeführende in durchschnittlichen Verfahren mit doppeltem Schriftenwechsel im Sinne einer Faustregel von einem Honorar in Höhe von CHF 3'300.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer aus. Bei einfacheren oder komplizierteren Verfahren kann dieser Ansatz entsprechend erhöht oder reduziert werden. Im vorliegenden Fall reichte der klägerische Anwalt eine kurze Klageschrift und eine ebenso kurze Replik ein. Dafür reiste er eigens für die Hauptverhandlung nach Basel. Von der Komplexität des Sachverhalts und der rechtlichen Fragestellungen her ist der Fall etwas aufwändiger als ein durchschnittlicher Fall. Aufgrund dessen und des vergleichsweise hohen Zeitaufwandes für die Hauptverhandlung erscheint eine erhöhte Parteientschädigung von CHF 4‘000.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen.

Die Mehrwertsteuer betrug bis zum 31. Dezember 2017 8%. Seit dem 1. Januar 2018 beträgt die Mehrwertsteuer 7.7%. Der erste Schriftenwechsel fand vorliegend vollständig im Jahr 2017 statt, der zweite im Jahr 2018, in welchem auch die Hauptverhandlung stattfand. Wenngleich die Klageschrift eher kurz gehalten war, ist dennoch von einem gewissen Zeitaufwand für deren Vorbereitung, namentlich das Aktenstudium auszugehen. Ebenfalls ist anzunehmen, dass für die Vorbereitung des Plädoyers im Hinblick auf die Hauptverhandlung ein ähnlich hoher Zeitaufwand notwendig war. Daher schätzt das Gericht (mangels Vorliegens einer Honorarnote), dass der Aufwand in den Jahren 2017 und 2018 je etwa gleich hoch war. Entsprechend wird die Mehrwertsteuer aufgeteilt. Somit ist dem Rechtsvertreter des Klägers für seine Aufwendungen im Jahr 2017 ein Honorar von CHF 2‘000.-- zuzüglich 8% Mehrwertsteuer (CHF 160.--) und für das Jahr 2018 ein Honorar von CHF 2‘000.-- zuzüglich 7.7% Mehrwertsteuer (CHF 154.--) zuzusprechen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Klage wird gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet, dem Kläger Taggeldleistungen in Höhe von CHF 19‘404.15 zuzüglich 5% Zins ab dem 30. Dezember 2016 zu erbringen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Beklagte bezahlt dem Kläger eine Parteientschädigung von CHF 4‘000.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 314.--.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Der Präsident Die Gerichtsschreiberin

Dr. G. Thomi MLaw L. Marti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.

Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Kläger – Beklagte

Versandt am: