Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt
URTEIL
vom 3. September 2018
Mitwirkende
Dr. G. Thomi (Vorsitz), P. Waegeli , R. Köhler
und Gerichtsschreiber lic. iur. H. Dikenmann
Parteien
A____
vertreten durch B____
Beschwerdeführer
SUVA
Rechtsabteilung, Fluhmattstrasse 1, Postfach, 6002 Luzern
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
UV.2018.10
Einspracheentscheid vom 7. März 2018
Bestimmung des versicherten Verdienstes
Tatsachen
I.
a) Gemäss Gesuch um Kostengutsprache der C____ vom 23. Juli 2014 (SUVA-Akte 1) erlitt der Beschwerdeführer am 26. Juni 2014 im Rahmen eines Sturzes ein Polytrauma. Führend war gemäss dem Kostengutsprachegesuch eine Tetraplegie sub C 4, mit Lähmung aller Extremitäten, eine neurogene Atmungsstörung sowie eine neurogene Blasen- und Darmfunktionsstörung. Die Beschwerdegegnerin erbrachte in der Folge die gesetzlichen Leistungen.
b) Mit Verfügung vom 25. Juli 2017 (SUVA-Akte 231) sprach die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer u.a. eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 100% zu. Der mit CHF 2‘899.65 bezifferten Monatsrente lag ein versicherter Jahresverdienst von CHF 43‘495.-- zugrunde (vgl. Berechnungsblatt vom 24. Juli 2017, SUVA-Akte 235). Mit Einsprache vom 13. September 2017 (SUVA-Akte 250) beantragte der Beschwerdeführer, es sei die Verfügung vom 25. Juli 2017 im Rentenpunkt aufzuheben und dem Versicherten eine Rente zuzusprechen, die „auf einem versicherten Verdienst basiert entsprechend dem Lohn, den er ohne Krankheit im Jahr vor dem Unfall erzielt hätte“. In Klammern gesetzt erfolgte in diesem Rechtsbegehren der Hinweis auf Art. 24 Abs. 1 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV, SR 832.202). Mit Einspracheentscheid vom 7. März 2018 (SUVA-Akte 287) wies die Beschwerdegegnerin die Einsprache ab.
II.
a) Mit Beschwerde vom 5. April 2018 beantragt der Versicherte, es sei der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. März 2018 aufzuheben und dem Versicherten eine Rente zuzusprechen, die auf dem versicherten Verdienst basiert entsprechend dem Lohn, den er ohne Krankheit im Jahre vor dem Unfall erzielt hätte (UVV Art. 24 Abs. 1). Die Sache sei an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen zur Vornahme von weiteren Abklärungen. In prozessualer Hinsicht wird um Durchführung einer Parteiverhandlung sowie um Kostenerlass ersucht.
b) Mit Beschwerdeantwort vom 25. Mai 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde.
c) Mit Replik vom 5. Juni 2018 hält der Versicherte an der Beschwerde fest.
III.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2018 entspricht der Instruktionsrichter dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
IV.
Die Hauptverhandlung fand am 3. September 2018 in Anwesenheit des Beschwerdeführers, seines Rechtsvertreters sowie des Vertreters der Beschwerdegegnerin statt. Der Beschwerdeführer sowie sein zur Verhandlung vorgeladener Vater werden befragt. Die Parteivertreter gelangen zum Vortrag. Für alle Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll und die nachstehenden Entscheidungsgründe verwiesen.
Entscheidungsgründe
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist als einzige kantonale Instanz zuständig zum Entscheid über die vorliegende Streitigkeit (§ 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [Gerichtsorganisationsgesetz], GOG; SG 154.100). Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1).
1.2. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.
Streitpunkt im vorliegenden Verfahren bildet ausschliesslich die Bemessung des die Höhe der Invalidenrente bestimmenden versicherten Verdienstes.
2.1. Art. 15 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20) gibt vor, dass Renten nach dem versicherten Verdienst bemessen werden. Nach Art. 15 Abs. 2 UVG gilt im Grundsatz für die Bemessung der Renten der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn.
2.2. Nach dieser Regel ist die Beschwerdegegnerin vorliegend vorgegangen. Sie hat aufgrund des IK-Auszuges alle Einkünfte herangezogen, die der Beschwerdeführer innerhalb eines Jahres vor dem Ereignis vom (26. Juni 2014), d.h. somit vom 26. Juni 2013 bis zum 25. Juni 2014, nachweislich bezogen hat.
Im IK-Auszug (SUVA-Akte 96 S. 3) ist für die Tätigkeit im D____ im Juni und Juli 2013 der Betrag von CHF 4‘391.-- eingesetzt. Davon fällt allerdings nicht der ganze Betrag von CHF 4‘391.-- in das Jahr ab 26. Juni 2013. Die Beschwerdegegnerin hat den Teilbetrag von CHF 3‘040.10 für das Intervall ab 26. Juni 2013 bis 30. Juni 2013 in der Berechnung vom 24. Juli 2017 (SUVA-Akte 235) wie folgt berechnet:
26.6. bis 30.6.2013 = 37.71 Std. x CHF 19.62
739.85
69.25
Ferienentschädigung
78.80
Feiertagsentschädigung
16.80
Total Juni
904.70
Juli
2'135.40
Total
3'040.10
Die restlichen Zahlen aus dem IK-Auszug (SUVA-Akte 96 S. 3) präsentieren sich wie folgt:
IK-Auszug (ohne D___
Monate
Jahr
Summe
Arbeitgeber
7 bis 9
13
4'554.00
E____
8 bis 12
13
20'670.00
F____
12
13
122.00
G____
1
14
345.00
E____
1
14
1'243.00
H____
2 bis 4
14
5'496.00
F____
5
14
3'346.00
I____
5 bis 6
14
4'678.00
Total
40'454.00
Gesamthaft gelangt die Beschwerdegegnerin somit für das Jahr vor dem Unfall auf ein dokumentiertes Einkommen von (auf den nächsten Frankenbetrag gerundet) CHF 43‘495.-- (3‘040.10 + 40‘454.--).
Dass die angeführten Zahlen dem innerhalb des Jahres vor dem Ereignis vom 26. Juni 2014 tatsächlich bezogenen Lohn entsprechen, wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Frage gestellt. In arithmetischer Hinsicht besteht insofern kein ergänzender Abklärungsbedarf.
3.1. Als solches nicht strittig ist der Umstand, dass der Beschwerdeführer innerhalb des Intervalls ab 26. Juni 2013 bis 25. Juni 2014 bei verschiedenen Arbeitsgebern tätig war und dass diese Anstellungen sich teils zeitlich überlappen (vgl. bereits oben dargestellten IK-Auszug, 1. Zeile „E____“, Juli bis September 2013, sowie 2. Zeile „F____“, August bis Dezember 2013) und wiederum teilweise zwischen den einzelnen Anstellungen Phasen ohne Anstellung zu verzeichnen waren. Als ein Bespiel einer solchen Phase ohne Anstellung ist das Intervall zwischen dem 19. Mai und dem 30. Mai 2014 zu nennen. Die Anstellung beim Restaurant I____ war auf den 18. Mai 2014 gekündigt worden (vgl. Kündigungsschreiben vom 16. Mai 2014, SUVA-Akte 253), wogegen der Einsatz über die F____ beim Pflegeheim J____ erst am 31. Mai 2014 begann (vgl. Einsatzvertrag Nr. 270426, SUVA-Akte 7).
Zu prüfen ist mit Blick auf diese Verhältnisse, ob die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst nicht abweichend von der in Art. 15 Abs. 2 UVG bzw. Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV vorgegebenen Regel hätte bestimmen müssen.
3.2. Damit auch unregelmässig beschäftigte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Genuss eines angemessenen Versicherungsschutzes gelangen, beauftragte der Gesetzgeber in Art. 15 Abs. 3 lit. d UVG den Bundesrat, für solche Personen Sonderbestimmungen zu erlassen (vgl. BGE 138 V 106, 112 E. 5.2 mit Hinweis auf André Ottiger, Der prekäre Schutz der Frühinvaliden [junge Arbeitskräfte, Lehrlinge, Schnupperlehrlinge und Studenten] in der sozialen Unfallversicherung, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2002, S. 65 ff., 71 f. mit Hinweis auf den Bericht vom 14. September 1973 der Expertenkommission für die Revision der Unfallversicherung, S. 80). Von dieser Kompetenz hat der Bundesrat in den Art. 22 bis 24 UVV Gebrauch gemacht. Art. 23 UVV befasst sich gemäss Randtitel mit dem massgebenden Lohn für das Taggeld in Sonderfällen und Art. 24 UVV mit dem massgebenden Lohn für Renten in Sonderfällen. Bereits mit Blick auf die Betitelung der Vorschriften ist klar, dass in der vorliegenden Streitigkeit über die Berechnung einer Invalidenrente allenfalls Art. 24 UVV, nicht jedoch Art. 23 UVV zum Zuge kommen kann.
4.1. Nicht nur in den Tatbeständen von Art. 23 f. UVV; sondern auch bei den Tatbeständen gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV handelt es sich um Abweichungen vom Grundsatz, dass der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn für die Rentenberechnung massgebend ist (Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 4 Satz 1 UVV, vgl. BGE 138 V 106, 112 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).
In intertemporaler Hinsicht ist zu ergänzen, dass Art. 22 Abs. 4 UVV zum Zeitpunkt des Unfallereignisses im Jahre 2014 folgenden Wortlaut hatte:
„Als Grundlage für die Bemessung der Renten gilt der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bei einem oder mehreren Arbeitgebern bezogene Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein Rechtsanspruch besteht. Dauerte das Arbeitsverhältnis nicht das ganze Jahr, so wird der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet. Bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung bleibt die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer beschränkt“.
Auch in der seit 1. Januar 2017 geltenden Fassung findet sich dieser im Inhalt identische Wortlaut, wobei Satz 3 einen zusätzlichen Satzteil erhielt:
„, …ausser wenn sich nach der bisherigen oder beabsichtigten Ausgestaltung der Erwerbsarbeitsbiografie eine andere Normaldauer der Beschäftigung ergibt. Die Umrechnung ist auf die ausländerrechtlich zulässige Zeitspanne beschränkt“.
4.2. Diese Sonderregeln verlangen einerseits, dass - bei unterjährigem Arbeitsverhältnis - der nicht während eines ganzen Jahres geflossene Lohn auf ein Jahreseinkommen umgerechnet wird (Satz 2), beschränken aber anderseits bei zum Voraus befristeten Beschäftigungen die Umrechnung auf die Dauer der befristeten Beschäftigung. Sie regeln die Frage, ob der Verdienst auf ein volles Jahr umzurechnen oder der effektiv erzielte Verdienst während der beabsichtigten Beschäftigungsdauer anzurechnen ist (BGE 138 V 106, 112 E. 5.2 mit weiteren Hinweisen).
4.2.1. Bei unbefristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen im Sinne von Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV wird vermutet, dass die versicherte Person ganzjährig zu den gleichen Bedingungen gearbeitet hätte, weshalb die Umrechnung auf zwölf Monate zu erfolgen hat. Diese Bestimmung ist anwendbar etwa bei Stellenwechsel, Aufnahme einer Erwerbstätigkeit und Wechsel von selbstständiger zu unselbstständiger Erwerbstätigkeit (BGE 138 V 106, 113 E. 5.3).
Bei versicherten Personen, die nur einen zeitlich begrenzten Teil des Jahres erwerbstätig sind, erfolgt keine Umrechnung auf ein ganzes Jahr, sondern es gilt gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV als Verdienst derjenige während der vereinbarten Dauer. Dieser ist etwa massgeblich bei Studierenden und Schülern, die nur ferienhalber arbeiten, und bei Selbständigerwerbenden (z.B. Landwirte, Holzer usw.), die sporadisch unselbstständige Arbeit leisten (BGE 138 V 106, 113 E. 5.3 mit Hinweis auf RKUV 1992 S. 117, U 19/90 E. 4c/aa; Urteil des EVG U 89/86 vom 10. Dezember 1987 E. 3).
4.2.2. Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV bildet eine Sonderregel sowohl im Verhältnis zu Satz 1 als auch zu Satz 2 des Absatzes (BGE 138 V 106, 112 E. 5.2), indem bei einer befristeten Beschäftigung weder der innerhalb eines Jahres vor dem Unfall bezogene Lohn massgebend (Satz 1) noch der bis zum Unfall bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen ist (Satz 2). Als Sonderregel zu Satz 2 hat Satz 3 lediglich den für die Umrechnung massgebenden Zeitraum zum Gegenstand.
4.2.3. Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV knüpft an ein unterjähriges Arbeitsverhältnis an und legt als Rechtsfolge fest, dass der bislang bezogene Lohn auf ein Jahr umgerechnet wird. Wenn der folgende Satz 3 bloss noch ausführt, dass bei einer zum Voraus befristeten Beschäftigung die Umrechnung auf die vorgesehene Dauer dieser Beschäftigung beschränkt bleibt und die Rechtsfolge in dieser Form umschreibt, so wird damit an das Verhältnis angeknüpft, wie es zu Beginn von Satz 2 formuliert ist, nämlich an ein im Zeitpunkt des Unfalls bestehendes, noch nicht ein Jahr dauerndes Arbeitsverhältnis (BGE 138 V 106, 113 E. 5.2 mit Hinweis auf das Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] U 421/05 E. 2.2). Tatbeständliche Voraussetzung sowohl für Art. 22 Abs. 4 Satz 2 als auch Satz 3 ist somit ein zum Unfallzeitpunkt vorliegendes unterjähriges Arbeitsverhältnis.
4.3. Selbst wenn jedoch ein zum Unfallzeitpunkt bestehendes unterjähriges und befristetes Arbeitsverhältnis vorliegt, folgt daraus nicht immer die Umrechnung des Lohnes auf die Zeit des befristeten Einsatzes. Das Bundesgericht hat bei einem zur Zeit des Unfalles in einem unterjährigen befristeten Arbeitsverhältnis stehenden Versicherten deutlich festgehalten, dass eine zum Voraus befristete Beschäftigung (activité de durée déterminée, attività temporanea) nicht gleichzusetzen ist mit einem zum Voraus beschränkten Arbeitsverhältnis (BGE 138 V 106, 114 f. E. 5.4.3). Dieser Versicherte hatte seit Beginn der Lehre, teilweise in Temporärstellen, voll im Erwerbsleben als unselbstständig Erwerbender gestanden, unterbrochen lediglich wegen Militärdienst und Sprachaufenthalt. Da jegliche Anhaltspunkte dafür fehlten, dass er sich künftig entgegen seinem gesamten beruflichen Werdegang mit dem Abschluss des befristeten Saison-Arbeitsvertrages auf eine befristete Beschäftigung beschränken wollte, hätte die Umrechnung des erzielten Lohnes lediglich auf die Zeit des befristeten Einsatzes zu einem stossenden, mit der Regelung in Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV (in der früheren und der geltenden Fassung) nicht beabsichtigten Ergebnis geführt. Die Umrechnung hatte demnach gestützt auf Satz 2 auf ein ganzes Jahr zu erfolgen (Urteil U 421/05 vom 10. Februar 2006 E. 3.1).
Anzufügen ist diesen Ausführungen, dass somit auch schon vor der oben in Erw. 4.1. angeführten, am 1. Januar 2017 in Kraft gesetzten Gesetzesänderung von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 eine Aufrechnung über die vertragliche Befristung hinaus möglich war.
4.4. Die Beschwerdegegnerin verweist in ihrer „Zusammenfassung der Entscheidgrundlagen für die Rentenfestsetzung“ vom 24. Juli 2017 (SUVA-Akte 236) auf eine Berechnung vom 14. Juli 2017. Eine unter diesem Datum erstellte Berechnung ist in den Akten nicht enthalten. Verwiesen wird offenbar auf die Berechnung vom 24. Juli 2017 (SUVA-Akte 235). Dort wird festgehalten, der Beschwerdeführer habe im relevanten Zeitraum diverse hintereinander liegende (temporäre) Anstellungen gehabt. Im Sinne der Meistbegünstigung berücksichtige die Beschwerdegegnerin „den effektiv bezogenen Lohn bei allen Arbeitgebern anhand des IK-Auszugs (resp. unter Einbezug der vorliegenden Lohnabrechnungen vom Restaurant D___), welcher höher ist als der zuletzt erzielte und umgerechnete Verdienst bei der F____“.
4.4.1. In der Arbeitgeberauskunft zu Handen der Eidgenössischen Invalidenversicherung (IV) gibt die F____ am 7. Oktober 2014 an (SUVA-Akte 198), der Beschwerdeführer sei seit 18. Juli 2013 bei ihr temporär tätig gewesen (letzter effektiver Arbeitstag 25. Juni 2014). Die F____ gibt einen Bruttolohn einschliesslich Ferien- und Feiertagsentschädigung sowie 13. Monatslohn von CHF 29.-- an (SUVA-Akte 198 S. 6). 2013 wurden 700.2 Stunden (SUVA-Akte 198 S. 13) und 2014 284.25 Stunden (SUVA-Akte 198 S. 15) abgerechnet.
Mit der F____ hatte der Beschwerdeführer einen Rahmenarbeitsvertrag abgeschlossen (SUVA-Akte 198 S. 18 ff, seitens Arbeitgeber am 14. November 2013 unterzeichnet). Daraus lässt sich aber nicht ein zum Unfallzeitpunkt bestehendes unbefristetes Arbeitsverhältnis ableiten. Nach Ziffer 2 verpflichtet der Rahmenarbeitsvertrag weder die F____, einen Einsatzvertrag anzubieten, noch den Temporärmitarbeitenden, einen Einsatzvertrag anzunehmen. Für jeden neuen Einsatz muss ein individueller Einsatzvertrag schriftlich abgeschlossen werden. Soweit es auf ein Arbeitsverhältnis mit der F____ ankommt, ist somit darauf abzustellen, ob zum Unfallzeitpunkt ein Einsatzvertrag vorlag.
4.4.2. Der letzte Einsatz bei der F____ (Pflegeheim J____) begann am 31. Mai 2014. Gemäss Einsatzvertrag Nr. 270426 war ein Stundenlohn von CHF 29.-- vereinbart (SUVA-Akte 7), zur vorgesehenen Einsatzdauer wird „befristet, voraussichtlich 2 Monate“ angegeben.
Die Beschwerdegegnerin hat in den vorliegenden Akten nirgends vorgerechnet, wie der in der Berechnung vom 24. Juli 2017 (SUVA-Akte 235) erwähnte zuletzt erzielte und umgerechnete Verdienst bei der F____zu beziffern ist.
Da nach dem Dargelegten zum Unfallzeitpunkt ein befristeter Einsatzvertrag vorlag, lag es nahe, die nach Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV vorgezeichnete Berechnungsweise des versicherten Verdienstes zu prüfen. Es geht aus den Akten nun aber nicht hervor, ob der Bemerkung der Beschwerdegegnerin in ihrem Berechnungsblatt vom 24. Juli 2017 eine Umrechnung lediglich für die Zeit des befristeten Einsatzes, ober aber im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichtes (BGE 138 V 106, 114 f E. 5.4.3) auf ein ganzes Jahr zu Grunde liegt. Die dokumentierte Arbeitsbiographie des Beschwerdeführers legt immerhin nahe, dass er sich nicht auf eine befristete Beschäftigung beschränken wollte. Auch sein Verhalten nach der Rückkehr aus […] im Juni 2013 dokumentiert, dass ihm an einer ununterbrochenen Beschäftigung gelegen war. Diesbezüglich wirken auch seine eigenen Ausführungen sowie diejenigen seines Vaters an der Hauptverhandlung vom 3. September 2018 (vgl. Protokoll) glaubhaft.
4.4.3. Ein arithmetischer Nachvollzug, dem zu Grunde liegt, dass eine Umrechnung auf ein ganzes Jahr zu erfolgen hat, ergibt folgendes:
Die F____ hat eine Aufstellung über die geleisteten Arbeitsstunden eingereicht (SUVA-Akte 70 S. 1). Im Zeitraum der Kalenderwochen 22 bis 26 des Jahres 2014 (Montag, 26. Mai 2014, bis Sonntag, 29. Juni 2014), somit im Rahmen des letzten Einsatzes gemäss Einsatzvertrag Nr. 270426 mit einem Stundenlohn von CHF 29.-- (SUVA-Akte 7), summierten sich 145,5 Arbeitsstunden (SUVA-Akte 70 S. 1 sowie Lohabrechnungen, SUVA-Akten 70 S. 31 bis 36). Daraus resultiert ein Betrag von CHF 4‘219.50 (145,5 x 29). Sogleich ist anzufügen, dass sich die Differenz zu dem gemäss IK-Auszug bei der F____ in den Monaten Mai und Juni 2014 erzielten Lohn (CHF 4‘678.--) in Höhe von CHF 458.50 durch die Nachzahlung von zurückbehaltener Ferienentschädigung („Rückbehalt Ferien“) aus den Monaten Februar und März 2014 erklärt (vgl. Lohabrechnungen, SUVA-Akte 70 S. 25 bis 36). Dieser Differenzbetrag wurde folglich nicht in den Kalenderwochen 22 bis 26 erzielt.
Die Hochrechnung von CHF 4‘219.50 entsprechend 5 Kalenderwochen auf 47 Kalenderwochen (sc.: im Stundenlohn von CHF 29.-- ist eine Ferienentschädigung von 10.65%, als Äquivalent von 5 Ferienwochen, enthalten) ergibt CHF 39‘663.30. Dieser Betrag ist somit tiefer als der im Jahr vor dem Unfall effektiv bezogene Lohn (CHF 43‘495.--).
4.4.4. Der Einsatzvertrag verweist bezüglich der Arbeitszeit auf den einschlägigen, allgemeinverbindlich erklärten LGAV. Im Text wird auf die GAV „Personalverleih" und "Gastgewerbe" verwiesen. In der Arbeitgeberauskunft vom 7. Oktober 2014 (SUVA-Akte 198) nennt die F___ eine Arbeitszeit von 42,5 Wochenstunden „seit 31. Mai 2014“ (SUVA-Akte 198 S. 6). Somit hätten die Arbeitszeiten in 5 Wochen bei einem Vollpensum 5 x 42,5 bzw. 212,5 Stunden betragen. Der Beschwerdeführer war somit in dieser Zeit in einem durchschnittlichen Pensum von rund 68% tätig.
Gemäss dem Tenor des mehrfach zitierten Urteils 138 V 106 lässt sich jedoch aus den Art. 22 Abs. 4 Sätze 2 und 3 UVV eine Hochrechnung des jeweils im Rahmen eines unterjährigen unbefristeten oder befristeten Vertrags faktisch gegebenen Beschäftigungsgrades auf ein Vollpensum nicht ableiten. In der Literatur zu Art. 22 Abs. 4 UVV (Rumo-Jungo/Holzer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, in: Bundesgesetz über die Unfallversicherung, Murer/Stauffer [Hrsg.], S. 111 zu Art. 15) wird festgehalten, dass Teilzeitarbeitsverhältnisse
4.5. Es bleibt anzufügen, dass vorliegend die Heranziehung von Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV auf der Grundlage eines zum Zeitpunkt des Unfallereignisses bestehenden unbefristeten Vertrages nicht in Betracht fällt. Wie bereits in Erw. 4.2.1 dargelegt, tritt, sofern die versicherte Person zum Unfallzeitpunkt in einem unbefristeten unterjährigen Arbeitsverhältnissen im Sinne von Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV steht, die Vermutung ein, dass sie ganzjährig zu den gleichen Bedingungen gearbeitet hätte, weshalb die Umrechnung auf zwölf Monate zu erfolgen hat. Vorliegend war das unstrittig unbefristete (vgl. Vertrag vom 11. April 2014, SUVA-Akte 254) Arbeitsverhältnis beim I____ von der Arbeitgeberin auf den 18. Mai 2014 gekündigt worden (vgl. Kündigungsschreiben vom 16. Mai 2014, SUVA-Akte 253); es bestand folglich zum Unfallzeitpunkt nicht mehr. Da die Kündigung innerhalb der Probezeit erfolgte, war die Kündigung auch nicht durch eine Sperrfrist im Sinne von Art. 336c Abs. 1 lit. b des Obligationenrechts (OR; SR 220) gehindert.
Mit der Argumentation, dieser Vertrag mit dem Restaurant I____ hätte ohne Erkrankung des Versicherten bis zum Unfallzeitpunkt angedauert (vgl. u.a. Plädoyer des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers an der Hauptverhandlung, Protokoll), lässt sich die Hochrechnung des dort vereinbarten Monatslohnes auf ein ganzes Jahr in Anwendung von Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV somit nicht begründen. Entscheidend ist und bleibt, welcher Arbeitsvertrag zum Unfallzeitpunkt effektiv in Kraft stand und nicht, welcher Vertrag unter Annahme gewisser Hypothesen zu diesem Zeitpunkt möglicherweise noch hätte in Kraft stehen können.
4.6. Mit Blick auf den gesamten Absatz 4 von Art. 22 UVV lässt sich somit die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin, welche nach dem Dargelegten sogar zu Gunsten des Versicherten ausfällt, nicht beanstanden. Wenn die Beschwerdegegnerin auf die effektiven Lohnbezüge im Jahr vor dem Unfall abgestellt hat, so bildet der so ermittelte versicherte Verdienst das Äquivalent zu den in dieser Zeit geleisteten Beiträgen (vgl. zum Äquivalenzprinzip BGE 138 V 106, 117 f. E. 7.2 mit Hinweis auf BGE 127 V 165, 169 E. 2b).
5.1. Zu klären bleibt die vom Versicherten als zentraler Punkt aufgeworfene Frage der Anwendbarkeit von Art. 24 Abs. 1 UVV.
Der Beschwerdeführer argumentiert sinngemäss, er habe im Jahr vor dem Unfall krankheitshalber einen verminderten Verdienst erzielt. Um dies zu korrigieren, sei für die Berechnung des versicherten Verdienstes im Jahr vor dem Unfall der Monatslohn von CHF 4‘800.-- (bzw. ein Jahreslohn von CHF 62‘400 = 13 x 4‘800) zu Grunde zu legen, wie er im Vertrag mit dem I____ vom 11. April 2014 (SUVA-Akte 254) vereinbart worden sei. Wäre er nicht krank geworden, hätte der Beschwerdeführer diese - unbefristete - Stelle nicht nur angetreten, sondern er hätte dort bis zum Unfalldatum gearbeitet. Der vertragliche Lohn wäre folglich sein „normaler“ Lohn im Sinne der Rechtsprechung zu Art. 24 Abs. 1 UVV gewesen (vgl. Replik, insb. S. 2).
5.2. Entscheidend bei der Anwendung von Art. 24 Abs. 1 UVV ist, dass der versicherte Verdienst im Jahr vor dem Unfall aus einem in dieser Bestimmung genannten Gründe nicht „normal“ war, dass er eine "Lohnlücke" aufweist, die im Normalfall im Jahr vor dem Unfall nicht eingetreten wäre (BGE 139 V. 473, 476 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen). Das Präjudiz (a.a.O) verweist auf eine Umschreibung in der Literatur (Frésard/Moser-Szeless, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 889 Rz. 134) im Sinne einer "Diminution provisoire du revenu", also von einer vorübergehenden Lohneinbusse. War die versicherte Person schon vor dem Unfall wegen Krankheit oder wegen eines Unfalles in der Erwerbsfähigkeit eingeschränkt und bezieht sie deswegen eine Rente, berechnet sich der versicherte Verdienst daher nicht nach der Spezialbestimmung von Art. 24 Abs. 1 UVV (BGE 139 V. 473, 476 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
BGE 122 V 100, 101 E. 5a gibt einen für Art. 24 Abs. 1 UVV einschlägigen Sachverhalt wieder. Der Versicherte hatte am 11. April 1987 einen Unfall erlitten. Zu beurteilen waren deshalb seine Lohnverhältnisse von April 1986 bis März 1987. Der Arbeitgeber hatte für diese Zeitspanne ein Erwerbseinkommen von CHF 1‘491.-- bescheinigt, wogegen er für das Jahr 1985 ein solches von CHF 46'997.-- ausgewiesen hatte. Die Lohnverhältnisse waren folglich im Jahr vor dem Unfall „alles andere als normal“. Grund war in jenem Fall eine am 19. März 1986 eingetretene Erkrankung, derentwegen der Versicherte bis Ende Dezember 1986 „vollständig aussetzen musste“.
5.3. Aus dem Dargestellten ergibt sich zunächst, dass zur Beantwortung der Frage, ob ein „normales“ Einkommen vorliegt oder nicht, die Einkommensverhältnisse nach dem Beginn der vor dem Unfall eingetretenen Erkrankung mit den davorliegenden Einkommensverhältnissen zu vergleichen sind. Dies ist Ausfluss des Grundsatzes, dass die Bemessungsgrundlage zur Bezifferung des versicherten Verdienstes vergangenheitsorientiert ist und grundsätzlich künftige Lohnentwicklungen unberücksichtigt (Äquivalenzprinzip) lässt (vgl. Gabriele Riemer-Kafka, Schweizerische Sozialversicherungsrecht, Stämpfli-Skripten, 2018, 6. Auflage S. 227 f. Rz 5 205).
Logisch setzt der Entscheid darüber, ob das Einkommen „normal“ ist oder nicht, sodann die durch die Akten gestützte zuverlässige Festlegung des Beginns dieser Krankheit voraus. Ferner ist beweismässig zu erhärten, dass die Krankheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Ursache für eine (negative) Veränderung der Einkommensverhältnisse nach dem Eintritt der Erkrankung ist.
5.4. Ob in casu eine Krankheit im Sinne von Art. 24 Abs. 1 UVV überhaupt vorlag und auf welchen Zeitpunkt deren Eintritt zu legen ist, ist strittig.
5.4.1. Die Beschwerdegegnerin erachtet den Nachweis des Eintritts einer Krankheit innerhalb eines Jahres vor dem Unfall als nicht erbracht. Sie argumentiert (Beschwerdeantwort S. 4 f. Ziff. 7.2), es sei den Akten zwar zu entnehmen, dass bereits mehrere Wochen vor dem Fenstersturz Anzeichen für Depressionen bestanden hätten. Diese hätten den Beschwerdeführer aber nicht grundsätzlich in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt, da er offensichtlich Ende Mai 2014 die befristete Stelle habe antreten können. Eine Indikation, einen Arzt oder Psychiater aufzusuchen und sich krankschreiben zu lassen, habe es für den Beschwerdeführer offenbar nicht gegeben. Die akute Psychose mit Suizidalität habe sich erstmals am 25. Juni 2014 gezeigt.
Die Beschwerde (S. 5 Ziff. 7) stützt sich bezüglich des Beginns der Erkrankung dagegen auf Aussagen des Facharztes der Beschwerdegegnerin, Dr. K____. Dieser gelange in seiner ärztlichen Beurteilung (SUVA-Akte 54 S.15 unten) zum Schluss, der psychische Zustand des Beschwerdeführers habe sich rückblickend ab etwa Anfang Februar 2014 verschlechtert. Die Hausärztin habe eine Depression diagnostiziert. Der Beschwerdeführer argumentiert, einerseits gehe aus der Beurteilung von Dr. K____ hervor, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage war „dem Psychiater von seinen wirklichen Problemen zu berichten und entsprechend Verständnis zu finden“ (SUVA-Akte 54 S. 16 oben) und es liege nahe, von einer schwergradig ausgeprägten agitierten Depression auszugehen, offenbar zeitweise akzentuiert durch Angstsymptome bis hin zu Panikattacken. Ebenfalls gebe er gegenüber dem untersuchenden Konsiliarpsychiater Dr. L____, Facharzt für Psychotherapie (vgl. Bericht vom 18. Dezember 2014, SUVA-Akte 45), Ängste an vor einem Tumorrezidiv, letzteres auch aufgrund der Konfrontation mit Krankheit und Tod an seinem Arbeitsplatz. Ebenfalls gebe er dort an, unter Früherwachen, Ein- und Durchschlafstörungen und massiven Überforderungsgefühlen gelitten zu haben (SUVA-Akte 54 S. 17).
5.4.2. Arztatteste, die echtzeitlich eine krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Jahr vor dem Unfall bestätigen, sind in den Akten nicht enthalten. Der behandelnde Psychiater, Dr. M____, Facharzt Psychiatrie und Psychotherapie, […], bei welchem der Versicherte vor dem Unfall im Jahre 2014 in Behandlung stand, bestätigt, keine Arbeitsunfähigkeit attestiert zu haben (SUVA-Akte 102). Der Beschwerdegegnerin ist zwar entgegenzuhalten, dass der Nachweis von Krankheit wohl auch im Kontext des Art. 24 Abs. 1 UVV nicht ausschliesslich nur aufgrund solcher echtzeitlicher Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen erbracht werden kann. Wie nachfolgend unter Erw. 5.5. darzulegen sein wird, vermöchte jedoch auch ein ärztlicherseits retrospektiv bejahter Eintritt einer Krankheit vorliegend den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu stützen.
5.4.3. In Analogie zu der im Anwendungsbereich von Art. 23 lit. a des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) ergangenen Praxis bietet sich zudem an, parallel zu medizinischen Unterlagen auch die in den Akten befindlichen Äusserungen der involvierten Arbeitgeber zu würdigen. Nach dieser Praxis muss sich die zur Invalidität führende Arbeitsunfähigkeit im Sinne des Art. 23 BVG auch sinnfällig auf das Arbeitsverhältnis (Urteil des EVG B 86/01 vom 28. Juli 2003, ebenso Urteil des Bundesgerichts 9C_849/2012 vom 16. März 2013 E. 2.1.2) auswirken.
Jedoch enthalten die Akten auch keine Aussagen von Arbeitgebern, die eine entsprechende Einschränkung zu bestätigen vermöchten. Die F____ schreibt in der Arbeitgeberauskunft vom 7. Oktober 2014 (SUVA-Akte 192 S. 10), der Beschwerdeführer sei seit 18. Juli 2013 temporär als Koch beschäftigt gewesen. „Wir haben nicht bemerkt, dass er gesundheitlich angeschlagen war“. Das I____, bei welchem der Versicherte eine - unbefristete - Vollzeitstelle per 1. Mai 2014 hätte antreten (und auch behalten) wollen (SUVA-Akte 254 S. 2 f.), hat im Kündigungsschreiben vom 1. Mai 2014 nichts Näheres zur Arbeitsfähigkeit ausgeführt. Weitere Hinweise auf Aussagen von Arbeitgebern während des Jahres vor dem Unfall sind in den Akten nicht enthalten.
5.5. Legt man – im Sinne einer hypothetischen Überlegung - entsprechend dem Standpunkt des Beschwerdeführers sowie der Aussagen von Dr. K____ zu Grunde, dass die Krankheit im Februar 2014 eingesetzt hatte, so liesse sich anhand des IK-Auszuges eine Aufteilung der Einkünfte im Jahr vor dem Unfallereignis in ein
5.5.1. Im 1. Intervall wurde ein Lohn von CHF 29‘974.10 erzielt.
Vor Eintritt der Krankheit
Monate
Jahr
Summe
Arbeitgeber
6 bis 7
3'040.10
D____
7 bis 9
13
4'554.00
E____
8 bis 12
13
20'670.00
12
13
122.00
G____
1
14
345.00
E____
1
14
1'243.00
H____
Total
29'974.10
Im 2. Intervall wurde ein Lohn von CHF 13‘520.-- erzielt.
Nach Eintritt der Krankheit
Monate
Jahr
Summe
Arbeitgeber
2 bis 4
14
5'496.00
F____
5
14
3'346.00
I____
5 bis 6
14
4'678.00
F____
Total
13'520.00
Die Umrechnung auf einen durchschnittlichen Monatslohn des 1. Intervalls ergibt den Betrag von CHF 3‘746.-- (29‘974.10 X 8) und für das 2. Intervall einen solchen von CHF 3‘380.-- (13‘520 : 4). Ergänzend ist zur diesen Berechnungen zum 2. Intervall zu bemerken, dass die hier mit einberechneten Einkünfte aus der Anstellung beim I____ nur schon deshalb nicht zur Bestimmung eines „normalen“, definitionsgemäss vor der Erkrankung erzielten Einkommens herangezogen werden können, weil sie eben nach dem vom Beschwerdeführer postulierten Eintritt der Erkrankung generiert worden sind.
5.5.2. Die Differenz dieser Durchschnittswerte zwischen 1. und 2. Intervall von CHF 366.-- (CHF 3‘746.-- ./. 3‘380.--) erschiene als zu wenig aussagekräftig, um sie einer Erkrankung als dafür verantwortlicher Ursache zuordnen zu können. Es fielen mit mindestens ebenso hoher Wahrscheinlichkeit auch andere Faktoren in Betracht, so der Umstand, dass der Versicherte in stets wechselnden Anstellungen tätig war und es dem Zufall geschuldet war, wann er diese antreten konnte und wie lange sie jeweils dauerten. Auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer effektiv auch nach Februar 2014 Arbeitsverhältnisse einging und auch tatsächlich gearbeitet hat, spricht dagegen, dass die Krankheit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Ursache für die Minderung des durchschnittlichen Monatseinkommens von CHF 366.-- war.
5.5.3. Beschränkt man den zeitlichen Horizont für die Einkommensverhältnisse vor der Erkrankung (mit angenommenem Beginn im Februar 2014) nicht bloss auf acht Monate, bezieht man statt desssen auch weiter zurückliegende Zeiträume ein, so hilft dies dem Versicherten in casu ebenfalls nicht weiter. Er hielt sich gemäss einem mit „Berufliche Erfahrung“ betitelten Lebenslauf (Replikbeilage 2, der Bewerbung vom 29. Januar 2014 für die Stelle beim I____, beigelegt, vgl. SUVA-Akte 252 = Replikbeilage 1) ab September 2011 bis Juni 2013 in […] auf. Die dort erzielten Einkünfte lagen allerdings gemäss Aussagen des Beschwerdeführers an der Verhandlung vom 3. September 2018 zwischen monatlich CHF 400.-- bis 2000.-- (vgl. Verhandlungsprotokoll).
Vor dem Aufenthalt in […] , d.h. bis April 2011, hatte der Versicherte zwar Stellen in der Schweiz mit einem höheren Einkommen inne. Zu nennen ist das Jahr 2010, wo der Versicherte gemäss IK-Auszug (SUVA-Akte 96 S. 3) als Angestellter des N____ CHF 59‘377.-- (47‘581 + 11‘796) erzielt hatte. Es lässt sich jedoch ein klarer kausaler Konnex zwischen dem im Jahr 2010 erzielten Einkommen und einem ab Februar 2014 krankheitsbedingt tieferen Einkommen nicht herstellen. Der Einkommensunterschied lässt sich erklären mit dem tieferen Lohnniveau in […]. Was die Zeit ab Aufnahme der Arbeitstätigkeit in der Schweiz ab Juni bzw. Juli 2013 betrifft, erklärt sich das Lohnniveau ebenso wenig mit dem Eintritt einer Erkrankung, sondern mit den wohl viele Versicherte treffenden Schwierigkeiten beim Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess in der Schweiz.
Wie vorstehend bereits erörtert, kann, sofern die Anwendung von Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV zu prüfen ist, das Element der Arbeitsbiografie dafür entscheidend sein, ob nicht doch entsprechend Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV der Lohn im unterjährigen befristeten Arbeitsverhältnis auf ein ganzes Jahr aufzurechnen ist. Daraus liesse sich mit Blick auf Art. 24 Abs. 1 UVV jedoch nicht ableiten, dass ein zu einem in der Arbeitsbiografie schon länger (mehrere Jahre) zurückliegenden Zeitpunkt erzieltes Jahreseinkommen als Referenzgrösse dafür heranangezogen werden könnte, um zu bestimmen, ob das nach Eintritt der Erkrankung erzielte Einkommen als „normal“ oder eben „nicht normal“ zu qualifizieren ist. Auch Maurer (vgl. insb. Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 1985, S. 330 und dortige Fussnote 815a), auf den der Beschwerdeführer hinweist (vgl. u.a. Replik S. 4 f.), geht bei seinen Fallbeispiel zu Art. 24 Abs. 1 UVV von einem sich im Jahr vor dem Unfall ereignenden Sachverhalt aus.
6.1. Zusammenfassend ist die Beschwerde abzuweisen.
6.2. Das Verfahren ist kostenlos.
6.3. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die ausserordentlichen Kosten wettzuschlagen.
6.4. Praxisgemäss spricht das Sozialversicherungsgericht in durchschnittlichen IV-Rentenfällen im Kostenerlass dem Rechtsvertreter ein Anwaltshonorar von CHF 2‘650.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zu. Im vorliegenden Fall ist von überdurchschnittlicher Komplexität und hohem Zeitaufwand auszugehen. Es erfolgte ein Schriftenwechsel bis zur Replik sowie eine Verhandlung in Anwesenheit der Parteien. Es ist darum ein Anwaltshonorar von CHF 4'000.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer (7.7%) angemessen.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.
Dem Vertreter des Beschwerdeführers im Kostenerlass, B____, wird ein Anwaltshonorar aus der Gerichtskasse in Höhe von CHF 4'000.-- (inkl. Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von CHF 308.-- ausgewiesen.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Dr. G. Thomi lic. iur. H. Dikenmann
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin – Bundesamt für Gesundheit
Versandt am: