Einstellung des Krankentaggelds; Gutachten

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 14. August 2018

Mitwirkende

Dr. A. Pfleiderer (Vorsitz), Dr. med. W. Rühl, C. Müller

und Gerichtsschreiberin MLaw K. Zimmermann

Parteien

A____

[...]

Klägerin

B____

[...]

Beklagte

Gegenstand

ZV.2018.4

Klage vom 27. Februar 2018 resp. 9. März 2018

Einstellung des Krankentaggelds; Gutachten

Tatsachen

I.

a) Die Klägerin war über ihre Arbeitgeberin, die C____ AG, bei der Beklagten gemäss dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) kollektiv krankentaggeldversichert.

b) Mit Schreiben vom 5. Oktober 2016 wurde der Beklagten mitgeteilt, dass die Klägerin in ihrer 100%-Tätigkeit als [...] seit dem 24. September 2016 arbeitsunfähig sei (vgl. Klageantwortbeilage [KAB] 1). Die Klägerin begab sich ab 19. Oktober 2016 in psychiatrische Behandlung bei Dr. D____, Psychiatre. Dr. E____, médecin générale, informierte die Beklagten am 6. Dezember 2016, dass bei der Klägerin ein Burn-out bestehe und attestierte ihr eine volle Arbeitsunfähigkeit (vgl. KAB 2). Mit Arztzeugnis vom 17. Februar 2017 und 7. März 2017 diagnostizierte Dr. D____ bei der Klägerin ein depressives Syndrom F32.1 und bestätigte eine volle Arbeitsunfähigkeit (vgl. KAB 3). Mit Bericht vom 17. Mai 2017 attestierte Dr. D____ der Klägerin ein schweres depressives Syndrom (vgl. KAB 5). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis per 31. Mai 2017 (vgl. KAB 4).

c) Im Auftrag der Beklagten wurde die Klägerin am 24. Mai 2017 von Dr. F____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, zertifizierter Arbeitsfähigkeitsassessor SIM, untersucht. Dieser hielt in seinem Gutachten vom 5. Juni 2017 (vgl. KAB 6) Therapieempfehlungen in Form einer Dosissteigerung oder Änderung des Antidepressivums fest. Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 wies die Beklagte die Klägerin an, mit Dr. D____ die von Dr. F____ empfohlenen Massnahmen zu besprechen und diese bis am 31. August 2017 einzuleiten. Für den Fall der Missachtung dieser Frist drohte sie ihr die Leistungseinstellung per Ende Oktober 2017 an. Mit Schreiben vom 25. Juli 2017 sandte die Beklagte Dr. D____ eine Kopie des Gutachtens und eine Kopie des vorerwähnten Schreibens an die Klägerin (vgl. KAB 8). Am 2. August 2017 attestierte Dr. D____ der Klägerin wegen eines schweren depressiven Syndroms weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit bis 10. September 2017 und gab an, wegen fehlender Besserung des klinischen Zustandes sei das Antidepressivum gesteigert worden. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie die Auszahlung des Taggeldes bis am 31. Oktober 2017 vornehmen werde. Mit Bericht vom 14. Dezember 2017 gab Dr. D____ der Beklagten an, dass durch die Dosiserhöhung eine leichte Besserung des klinischen Zustandes eingetreten sei, jedoch weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit bestehe (vgl. KAB 10). Am 14. Januar 2018 nahm Dr. F____ hierzu Stellung und bemängelte die bisherige Behandlung (vgl. KAB 11). Mit Schreiben vom 19. Januar 2018 hielt die Beklagte an ihrer Leistungseinstellung per Ende Oktober 2017 fest (vgl. KAB 12).

II.

a) Mit Schreiben vom 27. Februar 2018 (Postaufgabe 28. Februar 2018) beantragt Herr [...] namens und im Auftrag der Klägerin sinngemäss, es sei die Beklagte zur Zahlung von Fr. 17‘000.96 zu verpflichten.

b) Mit Instruktionsverfügung vom 5. März 2018 wird Herr [...] nicht als Parteivertreter zugelassen und die Klägerin gebeten, bis zum 21. März 2018 eine selbst unterzeichnete Klage einzureichen.

c) Mit der von ihr selbst unterzeichneten Klage vom 9. März 2018 (Postaufgabe 13. März 2018) beantragt die Klägerin, es sei die Beklagte zur Zahlung von Fr. 17‘000.96 zu verpflichten. In der Beilage reicht sie das Schreiben der Beklagten vom 23. Oktober 2017 ein (vgl. Gerichtsakte/GA 7).

d) Mit Klageantwort vom 28. Mai 2018 stellt die Beklagte folgende Rechtsbegehren:

1. Die Klage der Klägerin vom 9. März 2018 sei vollumfänglich abzuweisen.

2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin.

In der Beilage reicht sie das Dossier ein (vgl. KAB 1-17).

e) Innert Frist reicht die Klägerin keine Replik ein. Mit Schreiben vom 14. Juni 2018 teilt der Ehemann der Klägerin dem Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit, dass seine Ehefrau am 13. Juni 2018 hospitalisiert wurde und reicht in der Beilage einen Bericht ein.

f) Mit Schreiben vom 5. Juli 2018 (Postaufgabe 6. Juli 2018) und 19. Juli 2018 (Postaufgabe 20. Juli 2018) reicht der Ehemann der Klägerin einen Bericht und eine Krankmeldung sowie das Arbeitsunfähigkeitszeugnis von Dr. D____ für den Zeitraum vom 18. Juli 2018 bis zum 26. August 2018 ein.

Entscheidungsgründe

1.1. Die vorliegende Klage betrifft eine Streitigkeit aus einer dem Bundesgesetz vom 2. April 1908 über den Versicherungsvertrag (VVG; SR 221.229.1) unterstehenden Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale Krankenversicherung [Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG; SR 832.12]). Derartige Streitigkeiten sind privatrechtlicher Natur und unterliegen verfahrensrechtlich der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272). Es gelten dabei die Bestimmungen über das vereinfachte Verfahren (Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Nach Art. 7 ZPO können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für die Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung zuständig ist. Im Kanton Basel-Stadt ist dies gestützt auf § 19 des basel-städtischen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG; SG 154.200) und § 82 Abs. 2 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG; SG 154.100) das Sozialversicherungsgericht.

1.2. Wie das Bundesgericht in BGE 138 III 558 festhielt, ist bei Klagen betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung – wozu auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach VVG gehören – keine vorgängige Schlichtung durchzuführen. Damit können diese Klagen direkt beim zuständigen Gericht anhängig gemacht werden (vgl. BGE 138 III 558, 564 E. 4.6). Die örtliche Zuständigkeit richtet sich nach den allgemeinen Vertragsbedingungen, Ausgabe 07.2010 der Beklagten (AVB, vgl. KAB 13). Gemäss Bestimmung F1 der AVB kann die klagende Partei bei Streitigkeiten aus dem Versicherungsvertrag an folgenden Orten Klage erheben: an ihrem schweizerischen Wohnort, an ihrem schweizerischen Arbeitsort oder in Winterthur. Vorliegend befand sich der Arbeitsort der Klägerin in Basel, weshalb das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit örtlich zuständig ist. Darüber hinaus wird die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts von der Beklagten auch nicht bestritten.

1.3. Da die übrigen formellen Voraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Klage einzutreten.

2.1. Die Klägerin fordert ihrer Klage von der Beklagten 128 Taggelder à Fr. 132.82 (total Fr. 17‘000.96) für den Zeitraum vom 23. Oktober 2017 bis 28. Februar 2018 und macht sinngemäss geltend, die Einstellung der Taggeldleistungen durch die Beklagte sei nicht gerechtfertigt gewesen, da sie auch über das Einstelldatum hinaus weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei.

2.2. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, die Klägerin habe trotz Anordnung der Beklagten die ärztlich empfohlene Medikation nicht entsprechend angepasst, obwohl sie aufgrund der AVB dazu verpflichtet gewesen sei. Die Klägerin habe von ihrer diesbezüglichen Verpflichtung gewusst, weshalb sie ihre Vertragspflichten schuldhaft verletzt habe. Dies habe einen Einfluss auf das Ausmass der Krankheitsfolgen gehabt, da die ärztlich prognostizierte Steigerung der Arbeitsfähigkeit aufgrund der Nichtanpassung der Medikation nicht eingetreten sei. Ausserdem habe die Klägerin mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass (weiterhin) eine Arbeitsunfähigkeit von 100% bestehe, was ihr vorliegend nicht gelungen sei. Dr. F____ habe schlüssig erläutert, dass die von ihm empfohlene Anpassung der Medikation zwangsläufig zu einer Steigerung der Arbeitsfähigkeit hätte führen müssen. Da aus den Ausführungen von Dr. D____ nicht hervorgehe, weshalb es nach der Verdoppelung der täglichen Dosis des Antidepressivums zwar zu einer leichten Verbesserung des Zustands der Klägerin gekommen sei, die Arbeitsunfähigkeit dennoch weiterhin bei 100% liege, sei nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die Klägerin im betreffenden Zeitraum zu 100% arbeitsunfähig gewesen sei. Auf jeden Fall wäre ein Taggeld ohnehin erst ab dem 1. November 2017 geschuldet, da die Beklagte die Taggeldleistungen bis zum 31. Oktober 2018 erbracht habe (vgl. Klageantwort, S. 5 ff.).

2.3. Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Klägerin bei der Beklagten krankentaggeldversichert ist und dass bei der Klägerin ein Krankheitsfall eingetreten ist, der einen Anspruch auf Taggeldleistungen der Beklagten begründet. Von der Beklagten nicht bestritten wird zudem die Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Taggeldansatzes von Fr. 132.82, welcher sich auch (sinngemäss) aus der Taggeldaufstellung vom 23. Mai 2018 ergibt (KAB 14). Streitig und zu prüfen ist demgegenüber, ob die Leistungseinstellung der Beklagten zu Recht erfolgte und ob die Klägerin über das Einstelldatum hinaus Anspruch auf Taggeldleistungen hat.

3.1. Zunächst ist festzuhalten, dass die Klägerin nicht vertreten ist und im Verfahren nach Art. 243 Abs. 2 ZPO die beschränkte Untersuchungsmaxime gilt. Bei der im vereinfachten Verfahren geltenden Untersuchungsmaxime handelt es sich um eine sog. „soziale“ Untersuchungsmaxime, die vor allem zum Ausgleich eines Machtgefälles zwischen den Parteien oder ungleichen juristischen Kenntnissen geschaffen wurde. Sie ändert nichts daran, dass die Parteien die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung tragen. Die Parteien sind nicht davon befreit, bei der Feststellung des entscheidwesentlichen Sachverhalts aktiv mitzuwirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Das Gericht hat sich nur über die Vollständigkeit der Behauptungen und Beweise zu versichern, wenn diesbezüglich ernsthafte Zweifel bestehen. Die soziale Untersuchungsmaxime zwingt das Gericht nicht dazu, das Beweisverfahren beliebig auszudehnen und alle möglichen Beweise abzunehmen (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 19. April 2013, 4A_701/2012, E. 1.2 mit Hinweisen, 4A_497/2008 vom 10. Februar 2009, E. 4.2 mit Hinweisen).

3.2. Nach Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet.

3.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Parteigutachten in einem Zivilprozess, wie dem vorliegenden, nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen. Allerdings ist zu beachten, dass nur Tatsachenbehauptungen bewiesen werden müssen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche einzelnen Behauptungen der klagenden Partei damit bestritten werden. Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beeinflusst insofern den erforderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung. Je detaillierter einzelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung. Pauschale Bestreitungen reichen indessen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird (vgl. BGE 141 III 433, 437 E. 2.6 mit Hinweisen). Ferner erwog das Bundesgericht, dass Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, meist besonders substanziiert sein werden. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht. Die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, welche einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird jedoch eine Tatsachenbehauptung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Parteigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehauptungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweismittel nachgewiesenen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (vgl. a.a.O.).

3.4. Weiter ist rechtlicher Hinsicht darauf hinzuweisen, dass mangels spezifischer Bestimmungen zum Krankentaggeld im VVG die AVB der Beklagten (KAB 13) Anwendung finden. Diese enthalten unter anderem die folgenden Bestimmungen:

A4

Definitionen

1 Krankheit ist jede Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Gesundheitsstörungen infolge Schwangerschaft oder Geburt sind Krankheiten gleichgestellt.

2 Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Krankheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt.

B8

Taggeld für das Personal

1 Ist der Versicherte nach ärztlicher Feststellung arbeitsunfähig, bezahlt die B____ das Taggeld nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist längstens während der in der Police aufgeführten Leistungsdauer.

2 Bei voller Arbeitsunfähigkeit bezahlt die B____ das in der Police aufgeführte Taggeld. Bei teilweiser Arbeitsunfähigkeit richtet sich die Höhe nach dem Ausmass der Arbeitsunfähigkeit; weniger als 25 % ergeben jedoch keinen Anspruch. Tage teilweiser Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % zählen für die Ermittlung der Wartefrist und der Leistungsdauer voll.

D2

Verhalten im Krankheitsfall

1 Führt eine Krankheit voraussichtlich zu Leistungen,

• ist sobald als möglich für fachgemässe ärztliche Pflege zu sorgen. Den Anordnungen des Arztes ist Folge zu leisten. Jeder Versicherte ist verpflichtet, sich auch kurzfristig einer Untersuchung oder Begutachtung durch von der B____ beauftragte Arzte zu unterziehen;

• hat der Versicherungsnehmer oder Anspruchsberechtigte der B____ dies innert 30 Tagen nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen, in jedem Fall aber spätestens 5 Tage nach Ablauf der vereinbarten Wartefrist.

[…]

2 Der Versicherte hat die Ärzte, die ihn behandeln oder behandelt haben, der B____ gegenüber von der Schweigepflicht zu entbinden.

3 Werden Verhaltenspflichten schuldhaft verletzt, und wird dadurch die Feststellung oder das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst, kann die B____ die Leistungen kürzen. Eine Kürzung entfällt jedoch, wenn das vertragswidrige Verhalten auf die Feststellung und das Ausmass der Krankheitsfolgen nachweisbar keinen Einfluss hat.

4.1. Zwischen den Parteien ist im Wesentlichen umstritten, ob die Klägerin aufgrund einer psychiatrischen Erkrankung über den 1. November 2017 hinaus zu 100 % arbeitsunfähig ist.

4.2. Die Beklagte verneint ihre Leistungspflicht mit der Begründung, die Klägerin habe den Nachweis, dass sie auch über das Einstellungsdatum hinaus weiterhin zu 100 % arbeitsunfähig gewesen sei, nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erbracht, obwohl sie diesbezüglich die Beweislast treffe.

4.3. 4.3.1. Dieser Ansicht kann vorliegend nicht gefolgt werden. Zwar bringt die Beklagte zu Recht vor, dass vorliegend die Klägerin mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beweisen muss, dass sie im fraglichen Zeitraum zu 100 % arbeitsunfähig war, soweit sie daraus einen Anspruch auf Taggeldleistungen ableitet. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte zunächst Krankentaggelder ausbezahlt hat (BGE 141 III 241, 242 f E. 3.1). Allerdings übersieht die Beklagte, dass die Klägerin dieser Pflicht vorliegend nachgekommen ist. So hat die Klägerin der Beklagten mehrere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ihrer behandelnden Ärzte zugestellt (vgl. Arztzeugnis von Dr. E____ vom 6.12.2016, KAB 1 sowie die Berichte von Dr. D____ vom 17.2. und 7.3.2017, KAB 3; vom 17.5.2017, KAB 5; vom 2.8.2017, KAB 9 und vom 14.12.2017, KAB 10). Diese werden nachfolgend dargestellt.

4.3.2. Dr. E____, médecin générale, attestierte der Klägerin mit Bericht vom 6. Dezember 2016, eine volle Arbeitsunfähigkeit wegen Burn-out (vgl. KAB 2). In ihren Berichten vom 17. Februar und 7. März 2017 (vgl. KAB 3) diagnostizierte die Psychiaterin Dr. D____ bei der Beschwerdeführerin ein depressives Syndrom (ICD-10 F32.1) sowie eine damit einher gehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit und verschrieb der Klägerin neben psychotherapeutischer Behandlung das Antidepressivum Efexor in einer Dosierung von 75mg/Tag. Mit Bericht vom 17. Mai 2017 (KAB 5) diagnostizierte Dr. D____ ein schweres depressives Syndrom mit teilweisen suizidalen Gedanken sowie eine fast vollständige Schlaflosigkeit und verordnete der Klägerin bei weiterbestehender 100%iger Arbeitsunfähigkeit zusätzlich zu den 75mg Efexor pro Tag das Schlafmittel Lexomil mit 6mg pro Tag. Auch die beiden weiteren Berichte von Dr. D____ vom 2. August 2017 (KAB 9) resp. vom 14. Dezember 2017 (KAB 10) bescheinigten der Klägerin weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit.

4.3.3. Damit ist in einem Zwischenfazit festzustellen, dass die Klägerin den nach den AVB geforderten Nachweis einer ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit (vgl. Erwägung 3.4 vorstehend) durch die genannten fachärztlichen Bescheinigungen erbracht hat.

4.4. In einem nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Beklagte die Taggeldleistungen zu Recht ab 1. November 2017 gestützt auf das Gutachten von Dr. F____ eingestellt hat.

4.5. In den AVB wird festgehalten, dass jeder Versicherte verpflichtet ist, sich auch kurzfristig einer Untersuchung oder Begutachtung durch von der B____ beauftragte Ärzte zu unterziehen. Damit wird der Beklagten das Recht eingeräumt, die versicherte Person von (durch die Beklagte) beauftragten Ärzten begutachten zu lassen, was vorliegend auch geschehen ist, als die Klägerin am 24. Mai 2017 im Auftrag von Dr. F____, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, zertifizierter Arbeitsfähigkeitsassessor SIM, untersucht wurde. Entsprechend steht nun den von der Klägerin vorgelegten Berichten das von der Beklagten in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten von Dr. F____ vom 5. Juni 2017 gegenüber (vgl. KAB 6).

4.6. 4.6.1. Diesbezüglich ist zunächst festzuhalten, dass auch Dr. F____, aufgrund der am 24. Mai 2017 durchgeführten Untersuchung von einer bei der Klägerin bestehenden schweren depressiven Episode ausging (vgl. KAB 6, S. 4). Er beurteilte diese als ohne psychotische Symptome aber mit somatischem Syndrom (ICD-10 F32.21, vgl. a.a.O.). Daneben attestierte er der Klägerin eine Benzodiazepinabhängigkeit (Bromazepam) nach ICD-10 F13.25 und beurteilte sie als vollumfänglich arbeitsunfähig (vgl. a.a.O., S. 5). Dr. F____ gab an, die Klägerin sei während des Gesprächs wach und uneingeschränkt orientiert gewesen. Sie habe sich kooperativ gezeigt und offen Auskunft über ihre aktuelle Lebenssituation und über ihren Arbeitsplatz gegeben (vgl. a.a.O., S. 4). Allerdings sei ihre Psychomotorik auf die angesprochenen Themen verlangsamt gewesen und ihr Kopf sei entweder dem Blick des Referenten ausgewichen oder habe an ihm vorbeigeschaut. Die Klägerin habe über weite Strecken des Gesprächs verloren und ratlos gewirkt. Ihr Gedankengang sei nachvollziehbar und verlangsamt, sie selbst grüblerisch und affektiv bedrückt-deprimiert, ratlos, fragend, unsicher und verloren gewesen. Viele Fragen oder Bemerkungen habe sie mit einem „ich weiss nicht“ eingeleitet. Weiter hielt der Gutachter fest, das Selbstwerterleben sei deutlich reduziert und die affektive Schwingungsfähigkeit zum negativen affektiven Pol hin eingeschränkt gewesen. Sie habe keine positiven Affekte und keine positiven Themen geäussert (vgl. a.a.O.).

4.6.2. In seinem Kommentar hielt Dr. F____ fest, dass die aktuelle Medikation mit Efexor 75 mg unverändert seit ca. sechs Monaten bestehe und aufgrund des unveränderten Schwergrads adaptiert, bzw. umgestellt werden müsse (vgl. a.a.O., S. 5 f.). Entweder müsse die Dosis bis auf die maximale Dosis 275 mg erhöht werden oder auf ein anderes Antidepressivum gestellt werden. Schliesslich wies er darauf hin, dass bei erfolgreicher medikamentöser Behandlung die Arbeitsfähigkeit in drei oder vier Monaten wieder bei 100 % sein sollte (vgl. a.a.O., S. 6).

4.7. Hinsichtlich der Qualifikation des Gutachten von Dr. F____ ist festzustellen, dass es sich um ein Parteigutachten handelt, welches nicht in den numerus clausus der in Art. 168 Abs. 1 ZPO aufgezählten Beweismittel fällt. Ein solches Gutachten ist auch nicht unter den in dieser Bestimmung angeführten Begriff der Urkunde zu subsumieren (vgl. BGE 141 III 433, 437 E. 2.5.3). Damit ist festzuhalten, dass es sich bei dem von der Beklagten veranlassten Gutachten um ein Parteigutachten und damit eine Parteibehauptung handelt. Die Klägerin bestreitet mit der Klage und den von ihr im Nachgang zum Gutachten der Beklagten eingereichten Berichten ihrer behandelnden Psychiaterin Dr. D____ das Gutachten sinngemäss. Das Gutachten vermag daher nur zusammen mit weiteren Indizien den Beweis für die Arbeitsfähigkeit der Klägerin zu erbringen. Nachfolgend ist deshalb auf das Gutachten resp. die Arztberichte von Dr. D____ einzugehen.

5.1. Die Beklagte macht zunächst gestützt auf die Ausführungen von Dr. F____ in seinem Gutachten vom 5. Juni 2017 sowie seiner Stellungnahme vom 14. Januar 2018 (vgl. KAB 6 und 11) und unter Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_85/2017 vom 4. September 2017 E. 2.3 und 2.4 geltend, dass bei einer Dosissteigerung des Antidepressivums damit zu rechnen gewesen wäre, dass die Klägerin binnen drei bis vier Monaten ihre Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hätte. Dr. F____ habe schlüssig erläutert, dass eine Erhöhung der täglichen Dosis des Antidepressivums zwangsläufig in eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit münden müsse.

5.2. Dieser Ansicht kann vorliegend nicht gefolgt werden. Zum einen führte das Bundesgericht im Urteil 4A_335/2013 E. 3.4 vom 23. November 2013 in grundsätzlicher Hinsicht aus, eine ärztliche Prognose stelle eine Einschätzung eines Krankheitsverlaufs nach Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten dar bzw. umfasse eine medizinische Beurteilung über die voraussichtlich künftige Entwicklung einer Gesundheitsbeeinträchtigung, wobei eine Prognose (noch) nichts über den tatsächlichen Krankheitsverlauf aussage. Zum anderen ist festzuhalten, dass Dr. F____ im Zeitpunkt der Untersuchung der Klägerin, also am 24. Mai 2017, wie bereits die behandelnde Psychiaterin Dr. D____ von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit ausging. Erst nach einer erfolgreichen medikamentösen Behandlung über eine Dauer von drei oder vier Monaten ging er von einer vollen Arbeitsfähigkeit aus. Seine diesbezüglich verwendeten Formulierungen zeigen auf, dass es sich dabei um eine hochgradig prognostische Einschätzung handelte. So bediente sich Dr. F____ in seinem Gutachten vom 5. Juni 2017 (KAB 6) bezüglich der Folgen der von ihm empfohlenen medikamentösen Behandlung des Konjunktivs, indem er darauf hinwies, die Arbeitsfähigkeit „sollte“ in drei oder vier Monaten wieder bei 100 % sein (vgl. a.a.O., S. 6). Auch in der von ihm verfassten französischen Fassung seines Kommentars heisst es “Si le changement du traitement était accompagné de succès la capacité de travail arriverait à 100% en 3 ou 4 mois“ (KAB 6, S. 6). Somit sind die genannten Ausführungen zur prospektiven Arbeitsfähigkeitsbeurteilung von Dr. F____ lediglich als Prognose zu verstehen und es handelt sich damit um eine Entwicklung, die bloss möglicherweise zu erwarten ist. In der Hauptsache begründet der Gutachter seine Prognose mit einer bisher nicht durchgeführten adäquaten therapeutischen Behandlung. Selbst wenn diese Prognose lege artis erstellt worden sein sollte, heisst das nicht, dass die Entwicklung alsdann auch entsprechend verlaufen ist - und nur die tatsächliche Entwicklung im konkreten Fall interessiert (Urteil des Bundesgerichts 4A_66/2017 vom 14. Juli 2017 E. 5.1). An der Prognose ändert auch nichts, dass der Gutachter eine Behandlungsempfehlung in Form einer Dosissteigerung oder eine Umstellung auf ein anderes Antidepressivum abgegeben hat. Selbst bei sofortiger Durchführung dieser Massnahmen wäre die Prognose zu überprüfen gewesen. Dies ist hier nicht geschehen.

5.3. Die Beklagte führt weiter aus, dass es die Klägerin versäumt habe, die von der Beklagten im Rahmen der Bestimmung D2 AVB geforderten Verhaltenspflichten zu erfüllen. Dr. F____ habe der Klägerin nahegelegt, entweder die tägliche Einnahme des Antidepressivums auf die Maximaldosis von 275mg zu erhöhen oder das Medikament zu wechseln. Die Beklagte habe die Klägerin und Dr. D____ mit Schreiben vom 25. Juli 2017 (KAB 7 und 8) aufgefordert, die Empfehlungen von Dr. F____ zu besprechen und umzusetzen und der Klägerin ausserdem angedroht, die Taggeldleistungen per Ende Oktober 2017 einzustellen, sollte sie den Anordnungen der Beklagten nicht nachkommen. Der Klägerin sei somit ärztlich empfohlen worden, ihre antidepressive Medikation gemäss den Anordnungen von Dr. F____ anzupassen oder zu ändern, was diese jedoch unterlassen habe – obwohl sie gestützt auf Bestimmung D2 Abs. 1 AVB dazu verpflichtet gewesen sei – da sie die Dosis des Antidepressivums lediglich auf 150mg erhöht habe (vgl. Bericht von Dr. D____ vom 2.8.2017, KAB 9). Da die Klägerin gewusst habe, dass sie ihre Medikation entsprechend anzupassen habe und sich nicht exkulpiere, habe sie ihre Verhaltenspflichten schuldhaft verletzt. Da es in der Folge nicht zu der von Dr. F____ prognostizierten Steigerung der Arbeitsunfähigkeit gekommen sei, sei das Ausmass der Krankheitsfolgen beeinflusst worden, weshalb die Beklagte gestützt auf Bestimmung D2 Abs. 3 AVB die Taggeldleistungen habe kürzen dürfen. Somit sei die Einstellung der Taggeldleistungen per Ende Oktober 2018 rechtmässig gewesen.

5.4. Auch dieser Auffassung kann vorliegend nicht gefolgt werden. Nach Art. 61 Abs. 1 Satz 1 VVG ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für die Minderung des Schadens zu sorgen (Urteil des Bundesgerichts 4A_495/2016 vom 5. Januar 2017). Der Anspruchsberechtigte hat grundsätzlich eine Pflicht, die ihm erteilten Weisungen zu befolgen (Art. 61 Abs. 1 Satz 2 VVG). Gemäss Art. 61 Abs. 2 VVG ist der Versicherer bei schuldhafter Verletzung der Rettungspflicht berechtigt, die Versicherungsleistung um den Betrag zu kürzen, um den dieser kleiner ausgefallen wäre, wenn die Schadenminderungspflicht gehörig ausgefallen wäre. Liegt eine Verletzung vor, darf der Versicherer die Pflichtverletzung nur sanktionieren, wenn sie sich adäquat kausal auf den Leistungsumfang auswirkt. Ein Verschulden muss der versicherten Person zur Last gelegt werden können (Andreas Hönger / Marcel Süsskind, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Anton K. Schnyder, Basler Kommentar zum Versicherungsvertragsgesetz [VVG-Kommentar], Basel 2001, Art. 61, N 25 ff.). Zumutbar sind Schadenminderungsmassnahmen, die ein vernünftiger Mensch in der gleichen Lage ergreifen würde, wenn er keinerlei Ersatz von Dritten zu erwarten hätte (Hönger / Süsskind, in: VVG-Kommentar, a.a.O., N. 14-16 zu Art. 61 VVG). Die privaten Personenversicherer haben die Autonomie der versicherten Person hinsichtlich ihrer ärztlichen Behandlung zu achten. Dem Versicherten können nur Massnahmen abverlangt werden, die unter den gegebenen Umständen sowie unter Berücksichtigung seiner persönlichen Verhältnisse billigerweise gefordert werden können (Hönger / Süsskind, in: VVG-Kommentar, a.a.O., N. 14-16 zu Art. 61 VVG; Marcel Süsskind, in: Nachführungsband zum VVG-Kommentar, Honsell / Vogt / Schnyder / Grolimund [Hrsg.], Basel 2012, Art. 61 ad N 14 und 16).

5.5. In dem von der Beklagten angeführten Gutachten von Dr. F____ vom 5. Juni 2017 (KAB 6, S. 5 f) findet sich folgende Passage: „Die aktuelle Medikation mit Efexor 75mg besteht unverändert seit ca. 6 Monaten und muss aufgrund des unveränderten Schweregrads adaptiert, bzw. umgestellt werden. Entweder muss die Dosis auf bis maximale Dosis 275mg erhöht werden oder auf ein anderes Antidepressivum gestellt werden“. In der französischen Fassung dieses Gutachtensabschnittes lautet die gleiche Passage wie folgt: „Cette dépression existe depuis plus de 6 mois d'une manière inchangée et la médication demeure avec Efexor 75mg pendant tout ce période-là la même. Ce pour cela que la médication doit être adaptée. Soit la dose doit être augmentée soit l'antidépresseur doit être changé“. Die von der Beklagten vorgenommene Interpretation dieser Textpassage, wonach sinngemäss das Medikament in jedem Fall auf die Maximaldosis zu steigern gewesen wäre, erscheint vorliegend bei näherer Betrachtung als zweifelhaft. So spricht die deutsche Fassung der erwähnten Textpassage von einer Erhöhung der Dosis auf „bis“ 275mg und der französische Text beinhaltet lediglich das die Wendung „augmenter“ ohne eine spezifische Dosierung in Milligramm zu nennen. Auch die aufgeführten Schreiben der Beklagten an die Klägerin, resp. an Dr. D____ lassen die von der Beklagten behauptete Verhaltenspflicht, die Dosis des Antidepressivums auf 275mg zu steigern, nicht eindeutig erkennen. Im Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 25. Juli 2017 heisst es: “[l]e rapport de l'examen contient des recommandations médicales que nous vous prions de discuter avec le Dr. D____. Nous vous prions d'engager les mesures nécessaires […]“ (KAB 7). Und im Schreiben der Beklagten an Dr. D____ vom 25 Juli 2017 steht lediglich: „[n]ous vous prions de bien vouloir prendre en compte les recommandations médicales énoncées par le Dr. F____“ (KAB 8). Eine genügend spezifizierte Aufforderung, das Medikament auf die maximale Dosierung von 275mg zu erhöhen, findet sich in diesen Schreiben nicht. Vor dem Hintergrund, dass die behandelnde Psychiaterin Dr. D____ die Dosis des Medikaments im August 2017 tatsächlich verdoppelt hat (vgl. Bericht von Dr. D____ vom 2. August 2017, KAB 9), ist festzustellen, dass sie der französischen Fassung des Gutachtens, welche von einer Erhöhung ohne feste Milligrammangaben spricht, Folge leistete und damit der Klägerin keine schuldhafte Verletzung ihrer Vertragspflichten vorgeworfen werden kann. In jedem Fall hätte nach dem unter Erwägung 5.4 Dargelegten die Beklagte den Schaden nachweisen müssen, den die nicht facharztgerechte Behandlung zur Folge hatte.

5.6. Doch selbst wenn man der Interpretation der Beklagten folgen und annehmen würde, Dr. F____ habe eine direkte Dosissteigerung auf die erwähnten 275mg empfohlen, ergäbe sich daraus nicht die von der Beklagten behauptete schuldhafte Verletzung der Verhaltenspflicht, welche das Ausmass der Krankheitsfolgen hätte beeinflussen sollen. Wie bereits dargelegt (vgl. Ziff. 4.2), handelt es sich bei den Einschätzungen von Dr. F____ lediglich um eine Prognose. Ob die Steigerung der Dosis auf 275 mg zur Folge gehabt hätte, dass die Klägerin wieder arbeitsfähig geworden wäre, ist nicht erstellt. Dr. F____ führt lediglich aus, dass eine „erfolgreiche“ medikamentöse Behandlung die Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit binnen drei bis vier Monaten zur Folge haben sollte (vgl. Gutachten vom 5.6.2017, KAB 6). Vor dem Hintergrund, dass Dr. F____ die Klägerin nicht zu einer Nachkontrolle in drei oder vier Monaten gesehen hat, um seine damalige Prognose zu überprüfen, ist nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass sich auch im Falle einer Pflichtverletzung der Klägerin diese adäquat kausal auf den Schaden ausgewirkt hätte, wofür die Beklagte die Beweislast trägt (Hönger / Süsskind, in VVG-Kommentar, a.a.O., N 30 zu Art. 61 VVG).

5.7. Die Beklagte macht zwar geltend, Dr. D____ lege nicht dar, weshalb sie der von Dr. F____ empfohlenen Dosissteigerung von Efexor nicht vollumfänglich nachgekommen sei (vgl. Klageantwort, S. 7 f). Sie vermag damit jedoch die von ihr selbst vorgenommene Interpretation der Ausführungen von Dr. F____ nicht zu erhärten, weshalb sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass sich die von der Beklagten geforderte Begründungspflicht ohnehin nicht auf die vorliegend anwendbaren AVB stützen kann.

5.8. Daran ändert auch der Bericht von Dr. F____ vom 14. Januar 2018 (KAB 11) nichts, in welchem er lediglich von einer erhöhten Wahrscheinlichkeit der Zunahme der Arbeitsfähigkeit bei entsprechender Adaption der Medikation (KAB 11, S. 2) spricht und ausführt, dass gemäss international anerkannten Leitlinien eine Dosissteigerung auf die Maximaldosis von bis 225 mg oder 300 mg binnen 6 Monaten hätte erfolgen müssen. Die Beklagte führt nicht aus, inwiefern der Klägerin dies hätte bekannt sein sollen. Ausserdem wäre es ihr frei gestanden, die von Dr. F____ geforderte Begründung (vgl. Bericht von Dr. F____ vom 14. Januar 2018, KAB 11) bei Dr. D____ zu erfragen, was die Beklagte jedoch unterlassen hat.

5.9. Als Zwischenfazit ist damit festzustellen, dass das Parteigutachten von Dr. F____ durch keine Indizien gestützt wird, die Zweifel an der weiteren vollständigen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin ab dem 1. November 2017 aufkommen lassen. Hingegen hat die Klägerin weiterhin ihre Arbeitsunfähigkeit belegt (vgl. Bericht Dr. D____ vom 14.12.2017, KAB 10 bzw. die daraufhin eingereichten Arztberichte), womit sie ihrer Pflicht, ihre Arbeitsunfähigkeit ärztlicherseits zu bestätigen, nachgekommen ist. Der von ihr vorgelegte Arztbericht belegt mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit das Vorliegen einer schweren Depression im strittigen Zeitraum und vermag keinen Zweifel daran zu begründen, dass die Klägerin nicht auch über den 1. November 2017 hinaus vollständig arbeitsunfähig war. Somit hat die Klägerin Anspruch auf Taggeldleistungen durch die Beklagte für die Dauer der ihr von ihrer behandelnden Psychiaterin attestierten Arbeitsunfähigkeit. Auf die Höhe dieses Anspruchs und seine Verzinsung ist im Folgenden einzugehen.

6.1. Die Klägerin macht einen Taggeldanspruch ab 23. Oktober 2017 geltend (vgl. Klage, S. 1). Von Seiten der Beklagten wird ausgeführt, das Taggeld sei bis Ende Oktober 2017 ausgerichtet worden, eine Leistungspflicht treffe sie frühestens ab November 2017. Dies erweist sich vorliegend als zutreffend, ergibt sich doch aus dem Schreiben der Beklagten vom 23. Oktober 2017 (vgl. Klagebeilage [KB] 1 und KAB 16) wie auch aus der Taggeldaufstellung vom 23. Mai 2018 (KAB 14), dass die Beklagte die Taggeldforderung bis Ende Oktober anerkannt und bezahlt hat.

6.2. Gemäss Art. 41 Abs. 1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf von vier Wochen, von dem Zeitpunkt an gerechnet, fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Dabei fällt der Versicherer nicht automatisch mit Ablauf der Frist in Verzug, sondern grundsätzlich erst nach Mahnung durch den Versicherungsnehmer (vgl. Grolimund / Villard in: Basler Kommentar zum VVG, Nachführungsband, Basel 2012, Art. 41 ad N 20). Allerdings werden die Ansprüche des Versicherungsnehmers ohne weiteres fällig und es tritt Verzug ein, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht zu Unrecht definitiv ablehnt (vgl. a.a.O.).

6.3. Nach der Rechtsprechung ist eine Mahnung für die Fälligkeit der Versicherungsleistungen (Art. 41 Abs. 1 VVG) in analoger Anwendung von Art. 108 OR nicht erforderlich, wenn der Versicherer seine Leistungspflicht definitiv verneint (Urteil 4A_206/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 6.3 mit Verweisen). Die Beklagte ging davon aus, dass die Voraussetzungen des Taggeldanspruchs ab 1. November 2017 nicht mehr erfüllt waren, was sie stets bestätigt hat (vgl. Schreiben der Beklagten vom 23.10.2017, KB 1 und KAB 16 sowie vom 19.1.2018, KAB 12). Folglich ist die Forderung ab dem 1. November 2017 mit 5 % bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen zu verzinsen.

7.1. Aus dem Gesagten folgt, dass die Klage gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten ist, der Klägerin ab dem 1. November 2017 auf der Basis einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit Taggelder auszurichten, zuzüglich Zins zu 5 % ab 1. November 2017 bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen.

7.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 114 lit. e ZPO kostenlos.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: In Gutheissung der Klage wird die Beklagte verurteilt, der Klägerin ab dem 1. November 2017 Taggelder auf der Basis einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % auszurichten, zuzüglich Zins zu 5 % ab dem 1. November 2017 bzw. ab Fälligkeit der einzelnen Taggeldzahlungen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

Dr. A. Pfleiderer MLaw K. Zimmermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen erhoben werden.

Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.

Geht an:

– Klägerin – Beklagte

Versandt am: