Ermittlung des Valideneinkommens

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 29. August 2018

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen, lic. phil. D. Borer

und Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____, Advokat, [...]

Beschwerdeführer

SUVA

Rechtsabteilung, Fluhmattstrasse 1, Postfach, 6002 Luzern

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

UV.2018.6

Einspracheentscheid vom 30. Januar 2018

Ermittlung des Valideneinkommens

Tatsachen

I.

Der Beschwerdeführer arbeitete seit 1. Januar 2014 als Fahrer bei der [...] AG (UV-Akte 1). In dieser Eigenschaft ist er bei der Suva gemäss dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) unfallversichert. Am 30. März 2014 erlitt er einen Autounfall. Dabei brach er sich das rechte Fussgelenk (UV-Akten 1). In der Folge wurde er mehrmals am Fussgelenk operiert (vgl. UV-Akte 27, 114 und 147).

Über die [...] AG wurde am 23. März 2015 der Konkurs eröffnet (UV-Akten 74 und 181).

In der kreisärztlichen Abschlussuntersuchung vom 4. August 2017 (UV-Akte 166) hielt Kreisarzt Dr. med. C____, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates FMH, fest, dass dem Beschwerdeführer die angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter nicht mehr zumutbar sei, in einer alternativen Tätigkeit könne er ganztags selbstbestimmte wechselbelastende leichte und mittelschwere Arbeiten verrichten. Nicht möglich seien Arbeiten in der Hocke und im Knien, auf Leitern und Gerüsten, in unebenem Gelände und Treppensteigen nur gelegentlich. Eine namhafte Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers durch eine weitere Behandlung sei ab diesem Zeitpunkt nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten. Den Integritätsschaden schätzte er auf 20 % (UV-Akte 164). Mit Verfügung vom 9. August 2017 sprach die Suva dem Beschwerdeführer eine Integritätsentschädigung von 20 % zu (UV-Akte 176). Diese Verfügung erwuchs in Rechtskraft.

Mit Verfügung vom 11. Oktober 2017 ermittelte die Suva einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 8.7 % (UV-Akte 189). Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 8. November Einsprache (UV-Akte 192 und 196). Am 30. Januar 2018 (UV-Akte 203) wies die Suva die Einsprache ab.

II.

Am 2. März 2018 erhob der Beschwerdeführer, vertreten durch Dr. B____, Advokat, Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt. Er beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheids vom 30. Januar 2018 und die Zusprache einer Rente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 13 % sowie die unentgeltliche Rechtspflege.

In der Beschwerdeantwort vom 18. April 2018 schliesst die Suva auf Abweisung der Beschwerde.

In der Replik vom 18. Juni 2018 hält der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren fest.

Mit Duplik vom 26. Juni 2018 hält auch die Suva an ihrem Antrag fest.

III.

Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 23. April 2018 wird dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Vertretung mit Dr. B____, Advokat, bewilligt.

IV.

Nachdem keine der Parteien innert Frist die Durchführung einer mündlichen Parteiverhandlung verlangt hat, findet am 29. August 2018 die Urteilsberatung durch die Kammer des Sozialversicherungsgerichts statt.

Entscheidungsgründe

1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde in sachlicher Hinsicht zuständig (Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechtes [ATSG] in Verbindung mit § 56a lit. a des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG] und § 1 Abs. 1 des Sozialversicherungsgerichtsgesetzes [SVGG]). Die örtliche Zuständigkeit des Gerichts ergibt sich aus Art. 58 Abs. 1 ATSG.

1.2. Da die Beschwerde gemäss Art. 60 Abs. 1 ATSG rechtzeitig erhoben worden ist und auch die übrigen formellen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.1. In ihrer Verfügung vom 11. Oktober 2017 (UV-Akte 189), bestätigt in ihrem Einspracheentscheid vom 30. Januar 2018 (UV-Akte 203), hat die Suva bei der Ermittlung des Valideneinkommens auf den Landesmantelvertrag für das Bauhauptgewerbe 2017 (nachfolgend: LMV) abgestellt. Sie zog den Lohn für Bauarbeiter mit Fachkenntnissen (Kategorie B) heran, und errechnete ein Valideneinkommen von Fr. 66‘456.-- (Fr. 5‘112.-- x 13).

2.2. Der Beschwerdeführer rügt die Berechnung des Einkommensvergleichs. Statt beim Valideneinkommen auf den LMV abzustellen, seien die LSE beizuziehen. Invaliditätsfremde Faktoren seien überhaupt nicht oder bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen. Der LMV setze bloss Mindestlöhne fest, während sich nach den LSE das Gehalt anhand des Zentralwertes bemesse. Man müsse sowohl für die Berechnung des Validen- wie auch des Invalideneinkommens auf die Tabellenlöhne gemäss LSE abstützen. Somit betrage der Invaliditätsgrad mindestens 13 %.

2.3. Die Suva räumte ein, dass es sich bei den Basislöhnen des LMV zwar um Minimallöhne handle, es jedoch überwiegend wahrscheinlich sei, dass der Beschwerdeführer kein höheres Einkommen als den Minimallohn hätte erzielen können. Für das Invalideneinkommen stellte die Suva auf den Tabellenlohn gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE), TA1, Total, Kompetenzniveau 1, Männer, 2014 (Fr. 5‘312.--), ab und errechnete ein Invalideneinkommen von Fr. 60‘631.03 (bei einer Indexierung bis 2017, einer betriebsüblichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden und einem leidensbedingten Abzug von 10 %, UV-Akte 203). Insgesamt ergab sich ein Invaliditätsgrad von 8.77 %, aufgerundet also 9%.

2.4. Zu prüfen ist die Berechnung des Valideneinkommens.

3.1. Gemäss Art. 18 Abs. 1 UVG hat die versicherte Person Anspruch auf eine Invalidenrente, wenn sie infolge des Unfalls zu mindestens 10 % invalid (Art. 8 ATSG) ist. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrads bei einer (voll) erwerbstätigen versicherten Person wird das Erwerbseinkommen, das sie nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Valideneinkommen; sog. Einkommensvergleich nach Art. 16 ATSG). Nach der Rechtsprechung sind die hypothetischen Vergleichseinkommen ziffernmässig möglichst genau zu ermitteln und einander gegenüberzustellen (BGE 128 V 30, E. 1, BGE 104 V 136 E. 2a und b).

3.2. Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versi-cherte Person nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Massgebend ist, was die versicherte Person aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände zu erwarten gehabt hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 135 V 300 E. 5.1 mit Hinweisen).

3.3. In der Regel wird auf konkrete Lohnauskünfte des ehemaligen Arbeitgebers abgestellt, wenn anzunehmen ist, dass die versicherte Person ohne Gesundheitsschaden weiterhin beim selben Arbeitgeber tätig wäre. Fehlen aussagekräftige konkrete Anhaltspunkte, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte zurückzugreifen. Die Löhne verschiedener Wirtschaftszweige und Anforderungsniveaus werden in der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) ermittelt. In diesen Durchschnittswerten schlägt sich nieder, was eine Person mit gleichen beruflichen Voraussetzungen wie die versicherte Person verdienen könnte. Auf diese Tabellen darf jedoch im Rahmen der Invaliditätsbemessung nur unter Mitberücksichtigung der für die Entlöhnung im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren abgestellt werden (Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 2008, 8C_ 664/2007, E. 6.2, Urteil des eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. Mai 2000, U 243/99, E. 2b, je mit Hinweisen).

3.4. Über die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die [...] AG, wurde am 23. März 2015 der Konkurs eröffnet. Der Beschwerdeführer wäre daher auch ohne den Unfall dort nicht mehr tätig. Für die Berechnung des Valideneinkommens kann daher nicht auf den zuletzt erzielten Lohn abgestellt werden.

3.5. Da über die bisherige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers der Konkurs eröffnet wurde, setzte die Suva das Valideneinkommen ausgehend vom LMV auf Fr. 66‘456.-- fest. Die Ermittlung des Valideneinkommens ausgehend von einem Gesamtarbeitsvertrag ist grundsätzlich zulässig (vgl. Urteile des Bundesgerichts vom 12. Juni 2014, 8C_71/2014, E. 4.1 und vom 23. Juli 2010, 8C_90/2010, E. 6.2.1.2).

3.6. Der Beschwerdeführer brachte vor, es hätte für den Validenlohn die LSE 2014 mindestens im Kompetenzniveau 1 herangezogen werden müssen. Gegen das Heranziehen des Lohns nach dem LMV spreche, dass es auf invaliditätsfremde Gründe zurückzuführen sei, dass er an der letzten Arbeitsstelle einen verhältnismässig niedrigen Lohn bezogen habe. Dabei nennt er den Umstand, dass er Grenzgänger sei und noch jung sei. Diese Umstände können auf Seite des Valideneinkommens nicht berücksichtigt werden, da der Beschwerdeführer ohne Unfall weiterhin mit diesen Faktoren konfrontiert gewesen wäre und damit auch weiterhin mit einem eher niedrigen Lohn hätte rechnen müssen. Sodann sind invaliditätsfremde Gesichtspunkte im Rahmen des Einkommensvergleichs nach Art. 28 Abs. 2 IVG überhaupt nicht oder dann bei beiden Vergleichsgrössen gleichmässig zu berücksichtigen (BGE 129 V 222 E. 4.4). Dass er Grenzgänger ist, wird auf Seiten des Invalidenlohns insofern berücksichtigt, als es sich beim Kompetenzniveau 1 ohnehin um die niedrigste Lohnstufe für Männer handelt und die Suva einen leidensbedingten Abzug von 10 % vornahm. Mit diesem wird sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) Rechnung getragen (vgl. BGE 129 V 481 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Das Alter kann darüber hinaus keine Berücksichtigung finden, da Hilfsarbeiten, und damit das Kompetenzniveau 1, auf dem hypothetisch ausgeglichenen Arbeitsmarkt altersunabhängig nachgefragt werden (Urteil des Bundesgerichts vom 17. Juli 2018, 9C_284/2018, E. 2.2.3. mit Nachweisen).

3.7. Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer ohne Unfall ein höheres Valideneinkommen hätte erwarten können, bestehen keine. Der Auszug aus dem individuellen Konto (UV-Akte 180) zeigt vielmehr für die vorangehenden Jahre wesentlich tiefere Jahreslöhne auf als jener, den die Suva auf der Grundlage des LMV heranzog (2010: Fr. 19‘107.--; 2011: 26‘958.--; 2012: 27‘100.--). Ebenso wenig lässt die Lohnabrechnung vom Januar 2013 (UV-Akte 184) den Schluss auf einen höheren Validenlohn zu (Fr. 5‘166.52 inkl. 13. Monatslohn x 12 = Fr. 61‘998.24). Schliesslich hatte er auch bei seiner letzten Arbeitsstelle keinen höheren Lohn zu erwarten. Der Beschwerdeführer verdiente pro Stunde Fr. 23.00 zuzüglich einer Feiertagsentschädigung von 3.5 %, einer Ferienvergütung von 10.64 % und einen Anteil am 13. Monatslohn von 8.33 % sowie einer Verpflegungspauschale von Fr. 14.00 pro Tag (UV-Akte 186). Auch dieser hochgerechnete Jahreslohn liegt deutlich unter dem nach LMV. Damit entspricht es eher den realen Gegebenheiten, den von der Suva herangezogenen Lohn nach dem LMV (Fr. 66‘456.--) heranzuziehen als das vom Beschwerdeführer anhand der LSE eingesetzte Valideneinkommen von Fr. 74‘652.-- bei Kompetenzniveau 2 beziehungsweise von Fr. 69‘857.-- bei Kompetenzniveau 1.

3.8. Was die Argumentation des Beschwerdeführers anbelangt, dass der LMV bloss Mindestlöhne festlege und sich der Lohn nach LSE anhand des Zentralwertes bemesse, übersieht er, dass die Festlegung des Valideneinkommens so konkret wie möglich erfolgen soll und die im Einzelfall gegebenenfalls relevanten persönlichen und beruflichen Faktoren massgebend sind. Der Validenlohn bezieht sich darüber hinaus auf den angestammten Beruf. Im Einzelfall können daher die Bestimmungen des LMV die realen Verhältnisse konkreter abbilden als die LSE. Würde man im vorliegenden konkreten Fall beim Validenlohn auf die LSE abstellen, wäre der Beschwerdeführer gegenüber all jenen Versicherten besser gestellt, die ebenfalls einen niedrigen Lohn erzielen und deren Arbeitgeber nicht in Konkurs gegangen ist. Auch beim Invalideneinkommen ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Geht die versicherte Person keiner Erwerbstätigkeit nach, so sind beim Invalidenlohn Durchschnittswerte und damit die Tabellenlöhne (LSE) heranzuziehen. Das Invalideneinkommen bezieht sich vorliegend auf eine alternative Tätigkeit und nicht auf den angestammten Beruf.

Damit gehen der Validenlohn und der Invalidenlohn von unterschiedlichen Prämissen aus. Bei diesen Gegebenheiten auf die LSE-Tabellenlöhne abzustellen, widerspricht angesichts der hohen Abweichung zum letzten und den vorangehenden Löhnen dem Grundsatz, dass der Validenlohn so konkret wie möglich zu ermitteln ist.

3.9. Der LMV bildet im vorliegenden Fall konkreter ab, was der Beschwerdeführer als Gesunder mit überwiegender Wahrscheinlichkeit verdient hätte. Anhaltspunkte, dass der Beschwerdeführer ohne die unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen ein höheres Einkommen als bisher verdient hätte, liegen nicht vor. Das von der Beschwerdegegnerin ermittelte Validen- und Invalideneinkommen sind somit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

4.1. Aus diesen Erwägungen folgt, dass der Einspracheentscheid vom 30. Januar 2018 korrekt und die Beschwerde abzuweisen ist.

4.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG und § 16 SVGG kostenlos.

4.3. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Dem Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 23. April 2018 die unentgeltliche Verbeiständung bewilligt. Seinem Vertreter ist daher ein angemessenes Kostenerlasshonorar zuzusprechen (Art. 61 lit. f ATSG). Bei der Bemessung des Kostenerlasshonorars geht das Gericht von der Faustregel aus, dass für durchschnittliche Verfahren zur Überprüfung von Invalidenrenten ein Honorar von Fr. 2'650.-- zuzüglich Mehrwertsteuer zugesprochen wird. Dieser Ansatz erhöht sich bei komplizierten und reduziert sich bei einfachen Verfahren. Vorliegend ist zwar keine Rente zu beurteilen, jedoch gestaltet sich das Verfahren ähnlich umfangreich und komplex wie ein durchschnittlicher Rentenfall. Ein Kostenerlasshonorar von Fr. 2'650.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer (7.7 %) erscheint daher als angemessen.

Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen. Dem Vertreter des Beschwerdeführers im Kostenerlass, Dr. B____, Advokat, wird ein Anwaltshonorar von Fr. 2'650.-- (inklusive Auslagen) zuzüglich Mehrwertsteuer von Fr. 204.05 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder Dr. B. Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;

c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin

– Bundesamt für Sozialversicherungen

Versandt am: