Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2016.86
URTEIL
vom 7. November 2018
Mitwirkende
lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz), Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller,
Prof. Dr. Jonas Weber und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen
Beteiligte
A____, geb. [...] Berufungskläger
[…] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[…]
gegen
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen
vom 5. Juli 2016
betreffend mehrfache Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung, jeweils mehrfache Vergehen gegen die
Bundesgesetze über die AHV, IV, UV und über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge sowie Pfändungsbetrug
Sachverhalt
A____ (Berufungskläger) wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 5. Juli 2016 der mehrfachen Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung, des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV), des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IV), des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UV), des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG) sowie des Pfändungsbetrugs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 130.–, abzüglich 1 Tagessatz für einen Tag Polizeigewahrsam vom 27. bis 28. August 2013, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zur Tragung der Verfahrenskosten.
Die Schuldsprüche betreffend Ausländergesetz und Sozialversicherungen stehen im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Berufungsklägers für die B____ GmbH und deren Geschäftszweig C____ Umzüge von Juni 2011 bis Dezember 2012 bzw. im August 2013. Der Schuldspruch des Pfändungsbetrugs steht im Zusammenhang mit Einkünften des Beschwerdeführers aus seiner Anstellung bei der D____ Umzüge GmbH im Jahr 2007.
Gegen dieses Strafurteil hat A____ Berufung eingelegt (Berufungserklärung vom 12. September 2016, Berufungsbegründung vom 27. Februar 2017) und beantragt einen kostenlosen vollumfänglichen Freispruch.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 29. März 2017 die Bestätigung des angefochtenen Urteils, wobei die Höhe des Tagessatzes unter Berücksichtigung der gegenwärtigen finanziellen Verhältnisse festzusetzen sei.
Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 7. November 2018 ist der Berufungskläger befragt worden. Als Zeuge wurde E____, Geschäftsführer der D____ Umzüge GmbH, einvernommen. Anschliessend ist der Verteidiger zum Vortrag gelangt. Die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft ist nicht erschienen. Für die Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die Tatsachen und Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständig für die Behandlung von Berufungen gegen Urteile des Einzel- bzw. Dreiergerichts in Strafsachen ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist einzutreten.
1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Das Berufungsgericht verfügt, wenn das angefochtene Urteil nicht ausschliesslich Übertretungen betrifft, über volle Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs. 2 bis 4 StPO). Soweit das Gericht auf die Berufung eintritt, fällt es ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil (vgl. Art. 408 StPO; BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 S. 248; BGer 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E. 1.4.2 je m.H.).
2.1 Das Strafgericht erachtete es als erwiesen, dass der Berufungskläger zwar nicht im Handelsregister eingetragen war, aber faktisch als Geschäftsführer der B____ GmbH handelte und für deren Geschäftszweig C____ Umzüge verantwortlich war. Er habe zwei kroatische Staatsangehörige als Zügelmänner angestellt, die anlässlich der Kontrolle vom 27. August 2013 für die Umzugsfirma arbeiteten (F____ und G____). Zudem habe er seine Meldepflichten verletzt, indem er diverse für die B____ GmbH tätige Arbeiter nicht, respektive mit deutlich tieferem Lohn bei den entsprechenden Sozialversicherungen anmeldete (Tatzeit Juni 2011 bis Dezember 2012). Schliesslich habe im Rahmen eines Betreibungsverfahrens in der Befragung vom 24. Mai 2007 gegenüber dem Pfändungsbeamten verschwiegen, dass er bei der D____ Umzüge GmbH angestellt gewesen sei und dort gemäss entsprechendem Lohnausweis zwischen April 2007 und Dezember 2007 ein Einkommen von brutto CHF 24’300.– erzielt habe.
2.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nie als Gesellschafter der B____ GmbH im Handelsregister eingetragen gewesen; einziger Gesellschafter und Geschäftsführer dieser Firma sei stets H____ gewesen. Dieser habe anlässlich der Konfrontationseinvernahme bestätigt, dass es ausschliesslich in seiner Verantwortung gelegen sei, die entsprechenden Meldungen bei den Sozialversicherungsträgern vorzunehmen. Es sei unzulässig, dessen Aussagen als Gefälligkeitsaussagen zu werten, zumal er vor Gericht nicht als Zeuge befragt worden sei. Aus den Aussagen der kroatischen Brüder F____ und aus den sichergestellten Dokumenten ergebe sich, dass H____ für die Einstellung von Personal und für die Kontakte mit den Sozialversicherungen verantwortlich gewesen sei. Was den Vorwurf des Pfändungsbetrug angeht, so ergebe sich aus einer Erklärung des Geschäftsführers der D____ Umzüge GmbH, E____, dass der Berufungskläger erst ab ca. 10. Juli 2007 bei dieser Firma angestellt gewesen sei. Der Berufungskläger habe nachgewiesen, dass er vom 7. Februar bis 16. Februar sowie vom 10. April bis 7. Mai 2007 In China gewesen sei und daher nicht für die Umzugsfirma gearbeitet habe. Die abweichenden Angaben auf dem Lohnausweis seien auf ein zunächst unbemerkt gebliebenes Versehen der Treuhandfirma zurückzuführen, welche erst Anfang 2008 ihre Tätigkeit aufgenommen habe.
3.1 Grundlage des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet die Anklage gemäss Strafbefehl vom
3.2 Unbestritten ist, dass durch die B____ GmbH im Geschäftsbereich Umzüge zwischen Juni 2011 und Dezember 2012 im Sinne der Anklage die Bestimmungen des Ausländergesetzes, der Invaliden- und Unfallversicherungsgesetzgebung sowie der AHV- und BVG-Gesetzgebung verletzt worden sind. In dieser Sache ist gegen H____ am 1. Dezember 2015 ein Strafbefehl ergangen (Akten S. 431 ff.). Dieser ist unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen. Mit gleichem Datum ist auch gegen den Berufungskläger ein Strafbefehl erlassen worden (S. 435 ff.), wobei ihm noch zusätzlich ein Pfändungsbetrug vorgeworfen wird. Im Gegensatz zu H____ hat der Berufungskläger gegen den Strafbefehl Einsprache erhoben. Der Berufungskläger bestreitet, dass er als ein faktisches Organ angesehen und unter diesem Titel neben H____ für die Verstösse gegen die Sozialversicherungsgesetzgebung und das Ausländergesetz zur Rechenschaft gezogen werden kann.
3.3 Strafbar macht sich nach den angeklagten Bestimmungen, wer „als Arbeitgeber“ handelt. Die Rechtsprechung zum Ausländergesetz geht von einem weiten, faktischen Arbeitgeberbegriff aus (BGE 137 IV 159 E. 1.4 S. 162 f., 137 IV 153 S. 156 E. 1.5 = Praxis 2012 Nr. 9; BGE 128 IV 170 E. 4 S. 174 ff.; BGer 6B_176/2007 vom 16. November 2007 E. 3.2; AGE SB.2017.128 vom 15. Mai 2018 E. 2.3.1). Gleiches gilt für die Regelung im Sozialversicherungsrecht: Gemäss Art. 11 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) gilt als Arbeitgeber, wer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt, was eine tatsächliche Beschäftigung und eine massgebende Entlohnung voraussetzt (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage 2015, Art. 11 N 5). Für Widerhandlungen in Geschäftsbetrieben werden nach Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die AHV (AHVG, SR 831.10) jene Personen zur Rechenschaft gezogen, die für den Betrieb gehandelt haben oder hätten handeln sollen. Im Übrigen sind für Verletzungen der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) anwendbar (Art. 79 Abs. 1 ATSG).
Art. 29 StGB sieht eine Organhaftung für Pflichten der Gesellschaft vor. Konkret sind Meldepflichten und weitere besondere Pflichten, die der Gesellschaft obliegen und deren Verletzung die Strafbarkeit begründet oder erhöht, folgenden Personen zuzurechnen: Organen, Gesellschaftern, Mitarbeitern mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen und tatsächlichen Leitern. Wenn die Gesellschaft als Arbeitgeberin auftritt, wird die Missachtung von Meldepflichten diesen verantwortlichen Personen angelastet. Vorliegend ist also zu klären, ob der Berufungskläger als „Mitarbeiter mit selbständigen Entscheidungsbefugnissen in seinem Tätigkeitsbereich“ (Art. 29 lit. c StGB) oder als „tatsächlicher Leiter“ (Art. 29 lit. d StGB) der B____ GmbH handelte. Dabei ist entscheidend, ob diese zumindest über eine selbständige, zumindest interne Entscheidungsbefugnis verfügen, die sich auf das tatbestandsmässige Verhalten bezieht (Trechsel/Jean-Richard, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], StGB Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 29 N 4; Weissenberger, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, Art. 29 N 11 f.). Die betroffene Person muss in funktionaler Hinsicht in Ausübung der ihr zukommenden Aufgaben und Pflichten handeln (Donatsch/Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 9. Auflage, Zürich 2013, S. 389). Diese aufgabenbezogene Einschränkung führt nach der Rechtsprechung dazu, dass eine Kontroll- bzw. Revisionsstelle einer Aktiengesellschaft strafrechtlich nicht für den Aufgabenbereich anderer Organe verantwortlich gemacht werden kann (ordnungsgemässe Führung von Geschäftsbüchern; BGE 116 IV 26 E. 4c S. 30 f.), oder dass bei der Beschäftigung von Ausländern die blosse Pflicht eines Mitarbeiters zur Abwicklung von fremdenpolizeilichen Formalitäten in ausführender Funktion (ohne Entscheidungsbefugnis) keine strafrechtliche Organhaftung zu begründen vermag (BGE 100 IV 38 E. 2d S. 42 f. = Praxis 1974 Nr. 182 S. 524).
Ob im Falle des Berufungsklägers eine derartige tatsächliche Leitung im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt, lässt sich nur mit Schwierigkeiten feststellen.
4.1 Der Grundsatz „in dubio pro reo“ besagt als Beweiswürdigungsregel, dass sich das Strafgericht bzw. Berufungsgericht nicht von einem für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalt überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Bloss abstrakte und theoretische Zweifel genügen nicht, weil solche immer möglich sind. Relevant sind mithin nur unüberwindliche Zweifel, d.h. solche, die sich nach der objektiven Sachlage aufdrängen (vgl. Art. 32 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 2 EMRK und Art. 10 Abs. 3 StPO; BGE 138 V 74 E. 7; BGer 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.1). Der Grundsatz „in dubio pro reo“ besagt indes nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis abzustellen ist. Die Entscheidregel kommt nur zur Anwendung, wenn nach erfolgter Beweiswürdigung insgesamt relevante Zweifel verbleiben (BGer 6B_824/2016 vom 10. April 2017 E. 13.1).
4.2 Der Berufungskläger ist nicht im Handelsregister eingetragen, so dass seine Verantwortung in Bezug auf die Arbeitsbewilligungen und die Meldepflicht gegenüber den Sozialversicherungen mittels Indizien bewiesen werden muss. Nur wenn der Beweis gelingt, dass er faktisch an der Geschäftsleitung beteiligt war und sich seine Verantwortung zudem auf die genannten Bereiche erstreckte, kann er gemäss Anklage schuldig gesprochen werden. Die Beweislage ist keineswegs eindeutig, sondern mit Unsicherheiten behaftet.
4.2.1 So lässt sich mit der Vorinstanz zwar festhalten, dass der Berufungskläger keinen bescheidenen Lebensstil pflegte, mit einem geleasten BMW X5 ein teures Auto fuhr, regelmässig ins Ausland reiste und der Briefkasten seiner Freundin auch mit dem Namen der Gesellschaft „B____“ beschriftet gewesen war. Allerdings ergibt sich daraus kein direkter Hinweis auf die Verantwortlichkeit, und die weiteren Indizien lassen sich bei näherer Betrachtung unterschiedlich auslegen: So wird dem Berufungskläger zwar vorgeworfen, er habe für sich selber eine Villa angemietet. Die nähere Betrachtung zeigt aber, dass er dort nur spartanisch eingerichtet war und die Zimmer im Obergeschoss leer standen (vgl. Bericht Hausdurchsuchung, Akten S. 79). Der Berufungskläger kann schlüssig erklären, dass er früher im Bausektor tätig war und die Villa zusammen mit Handwerkern renovieren wollte. Schwer nachvollziehbar sind zudem die Geldflüsse, da die Umzugsfirma C____ ihre Geschäfte mittels Barzahlungen abwickelte und dies im Formular „Umzugsofferte/Auftragsbestätigung“ auch so darlegt (vgl. Separatbeilage Faszikel 4, SB-Revision S. 27). Vorliegend konnten beim Berufungskläger handschriftliche Wochenrapporte sichergestellt werden, in denen H____ die Bareinnahmen und die eingesetzten Arbeiter dokumentierte. Die Staatsanwaltschaft hat diese Aufzeichnungen mit Revisionsbericht vom 18. Oktober 2013 ausgewertet (Akten S. 337). Sie kommt zum Schluss, dass der Berufungskläger Bargeld im Betrag von CHF 169’460.10 (Jahr 2011) und CHF 415’728.– (Jahr 2012) bezog. Schon die Höhe dieser Barbezüge würde auf eine verantwortliche Stellung des Berufungsklägers hinweisen, wenn die Revisorin selber ihre Feststellungen nicht wieder relativieren müsste, indem sie ausführt: „Der Lohn von A____ konnte aufgrund der vorhandenen Unterlagen nicht eruiert werden, da hierfür eine Buchhaltung notwendig wäre, aus welcher ersichtlich ist, welche Rechnungen er noch zusätzlich von den Einnahmen, die er von H____ erhalten hat, bezahlte“ (Revisionsbericht S. 10, Akten S. 346). Es bleibt demnach unsicher, ob der Berufungskläger tatsächlich unüblich hohe Beträge als Lohn bezogen hat.
4.2.2 Unsicherheiten ergeben sich auch in der Beurteilung des Verhältnisses zwischen dem Berufungskläger und dem offiziellen Geschäftsführer H____ und dessen Aussagen. Er wurde mit Strafbefehl vom 1. Dezember 2015 rechtskräftig verurteilt. Zwar hat H____ den Berufungskläger in der ersten Einvernahme vom 27. August 2013 belastet, indem er ihm die volle Verantwortung für die Administration und das Personelle zugeschoben hat (Akten S. 302 f.). H____ selber wurde als beschuldigte Person einvernommen. Ob die damaligen Aussagen zum Nachteil des Berufungsklägers wahr sind oder ob sie vom Motiv getragen waren, sich selber einer strafrechtlichen Verfolgung zu entziehen, lässt sich nicht entscheiden. Jedenfalls hat H____ seine anfänglichen Belastungen in der zweiten Einvernahme zurückgenommen und ist bis heute dabei geblieben. Da die Vorwürfe gegen den Berufungskläger und H____ zunächst im Strafbefehlsverfahren je separat beurteilt wurden und letzterer die Verurteilung akzeptierte, kam es nicht zur gemeinsamen gerichtlichen Beurteilung der beiden Angeschuldigten. Immerhin hat am 4. Juni 2015 eine Konfrontation des Beschwerdeführers mit H____ stattgefunden. Dort sagte H____ zur Frage, wer die Geschäftsführung innehatte: „Das war ich alleine“, und weiter: „Ich war Geschäftsführer und A____ half aus.“ H____ führte aus, er selber sei es gewesen, der die Arbeiter organisiert habe, die Buchhaltung von einem Kollegen bzw. Bekannten hätte machen lassen sollen für die AHV-Anmeldungen zuständig gewesen sei, nicht der Berufungskläger (Akten S. 365 ff.). Der Berufungskläger beantragt vor Berufungsgericht die nochmalige Einvernahme von H____. Angesichts dessen, dass dieser den Berufungskläger in der Konfrontationseinvernahme entlastet hat und diese Aussagen auch in seinem neuesten Schreiben vom 2. August 2018 bekräftigt, sind von ihm keine neuen Aussagen zu erwarten. Daher ist auf die Befragung H____s als Zeuge zu verzichten. Seine anfänglichen Belastungen (Einvernahme vom 27. August 2013) sind angesichts seiner damaligen Interessenlage als Mitbeschuldigter jedenfalls vorsichtig zu würdigen.
4.2.3 Was die eigenen Aussagen des Berufungsklägers angeht, so lässt dessen allgemeine Glaubwürdigkeit gewisse Fragen offen. Aufmerken lässt etwa die Korrespondenz mit I____, dem Vermieter der Villa in Pfeffingen. Mit E-Mail vom 28. Januar 2013 tritt der Berufungskläger unter dem Aliasnamen „[...]“ auf und offeriert dem Vermieter, selber Arbeiten an den Fensterläden vorzunehmen und dabei den Preis auf der Offerte so zu erhöhen, dass der Vermieter keinen „Verlust“ erleiden muss, wenn ihm die Versicherung nicht den Gesamtbetrag gutschreiben sollte. Den Differenzbetrag könne der Vermieter dann behalten. Auch sei der Berufungskläger bereit, nach Wünschen des Vermieters eine „Bar-Quittung“ auszustellen, auch für eine andere Liegenschaft, oder die Abrechnung in einem späteren Zeitpunkt zu „revidieren“. (Separatbeilage Faszikel 1, SB BG A 18 S. 1 f.). Dieses Angebot, dem Vermieter Dokumente mit fast beliebigem Inhalt auszustellen, ist nicht als Straftat angeklagt und ist daher nicht als solche zu beurteilen. Es wirft aber ein schlechtes Licht auf die Geschäftspraktiken des Berufungsklägers.
Demgegenüber lassen sich die Aussagen des Berufungsklägers zu den angeklagten Vorwürfen über weite Strecken nicht widerlegen. Bereits im Rahmen seiner ersten Befragung (Akten S. 312 ff.) erklärte der Berufungskläger, dass H____ für das operative Geschäft (Umzüge, Personal, Material etc.) und er für das Administrative verantwortlich gewesen seien. Er führte weiter aus, dass H____ immer für das Personal zuständig gewesen sei. Er räumte auch ein, dass Arbeiter schwarz beschäftigt worden seien und er diesbezüglich H____ ermahnt habe. Auf die Frage, weshalb im Handelsregister nur H____ eingetragen sei, meinte der Berufungskläger zwar, dass er sich wegen der Betreibungen nicht habe eintragen lassen. Die Frage wer die Löhne ausbezahle und die Lohnausweise ausstelle, beantwortete der Berufungskläger wie folgt „H____ bezahlt von den Einnahmen die Spesen (Verpflegung etc.), die Arbeiter und seinen Lohn. Den Rest übergibt er an mich, damit ich die Rechnungen begleichen kann“. Danach schilderte der Berufungskläger schliesslich das Vorgehen vom ersten Kontakt mit einem Kunden bis zum Abschluss der Umzugsarbeiten. Daraus ergibt sich, dass der Berufungskläger vor allem mit den Kunden und der Berechnung der Umzugskosten (Offerten) zu tun hat.
4.2.4 Die Aussagen des Berufungsklägers werden bei der Durchsicht der Unterlagen bestätigt, die bei ihm beschlagnahmt wurden. Die Dokumente zu Personalfragen im Faszikel 1 der Separatbeilagen „SB BG A 18“ (zitiert im Folgenden nach der Seitenzahl) sind allesamt von H____ unterzeichnet. Wie die Verteidigung zu Recht geltend macht, findet sich kein einziger Arbeitsvertrag und auch keine Kündigung, die vom Berufungskläger unterschrieben worden wären. Auch war es H____, der mit den staatlichen Behörden Kontakt hatte, wie die die diversen Arbeitgeberbescheinigungen eines Zwischenverdienstes zuhanden der Arbeitslosenversicherung bzw. die Abrechnung über die Quellensteuer (S. 103), die Einstellungserklärung für Arbeitnehmer zuhanden des Migrationsamtes (S. 230), der Ausweisverlängerungsantrag für Arbeitnehmer an das Migrationsamt Basel-Stadt (S. 254) sowie die Anfrage des Migrationsamtes an Herrn H____ (S. 255) zeigen.
Bei einer genaueren Betrachtung dieser Dokumente wird jedoch in diesen Separatbeilagen die Handschrift des Berufungsklägers erkennbar, so dass von einer gewissen Beteiligung auszugehen ist. Anmerkungen in der Handschrift des Berufungsklägers finden sich sowohl in den bereits zitierten Dokumenten (S. 103, 230). Auch weitere Unterlagen zeigen, dass der Berufungskläger an Geschäften beteiligt war, die H____ zur Unterschrift vorgelegt wurden. So bahnte er im Januar 2013 – wie erwähnt – die Miete der Villa in Pfeffingen an (E-Mail-Verkehr mit dem Vermieter, S. 1-4). Die Mail hat er mit seinem Aliasnamen „J____“ unterzeichnet, den er eigenen Angaben zufolge im Geschäftsverkehr benutzte, weil sein richtiger Name mit der Endung -ic geschäftsschädigend sei (Akten S. 320). Weiter vermerkte der Berufungskläger auf einem sichergestellten Exemplar des Arbeitsvertrags [...]: „Ich musste wegen der Fremdenpolizei einen neuen Vertrag machen, wo drin steht, dass in der Woche [ein] Mindestaufwand / Std. bezahlt [wird]. Also beide unterschreiben und einen zurückgeben.“ Auf einem weiteren, von den Vertragsparteien unterzeichneten Exemplar dieses Arbeitsvertrags heisst es in der Handschrift des Berufungsklägers: „Dieser Vertrag wurde nochmals der Fremdenpolizei am 21.02.13 geschickt“ (Separatbeilagen, a.a.O., S. 248, 252). Ferner füllte der Berufungskläger am 17. Oktober 2011 eigenhändig, aber im Namen von H____, das SUVA-Formular „UVG Anmeldung“ aus, womit die B____GmbH ca. vier Mitarbeitende der Umzugsfirma als Aushilfe auf Abruf anmeldete. Die Handschrift aller Eintragungen auf dem Formular ist eindeutig dem Berufungskläger zuzuordnen. Einzig die unter dem Firmenstempel wenig sichtbare Unterschrift lautet auf H____ (S. 202). Auch in einem weiteren Band der Separatbeilagen, nämlich in den Wochenrapporten, in denen sowohl die Bareinnahmen als auch die eingesetzten Arbeiter verzeichnet wurden, finden sich wieder handschriftliche Einträge des Berufungsklägers (Faszikel 3, SB BG A 19, S. 1-145).
Der Berufungskläger hatte also Kenntnis, welche Arbeiter eingesetzt wurden und welche Löhne diese bezogen. Er räumte in der Befragung selber ein, dass Arbeiter schwarz beschäftigt worden seien und er diesbezüglich H____ ermahnt habe (Akten S. 315 sowie Protokoll Berufungsverhandlung S. 6). Auch hinsichtlich des Personals füllte der Berufungskläger Formulare mit seiner Handschrift aus, die H____ anschliessend unterzeichnete. Der Berufungskläger macht geltend, er habe H____ bloss in Einzelfällen unterstützt. Überdies sei zu beachten, dass es sich bei den beschlagnahmten Dokumenten nicht um eine repräsentative Auswahl handle und das Bild anders – für ihn günstiger – ausgefallen wäre, wenn auch bei H____ Dokumente beschlagnahmt worden wären. Diese Darlegungen lassen sich nicht widerlegen, so dass nicht mit der nötigen Gewissheit festgestellt werden kann, dass der Berufungskläger im Hintergrund massgeblich an der Geschäftsleitung der B____ GmbH mitgewirkt hätte. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass der Berufungskläger nur angestellt war, in seinen Aufgabenbereichen wirkte und H____ dort unterstützte, wo dieser überfordert war oder aus anderen Gründen nachlässig arbeitete.
4.2.5 Insgesamt lässt es sich vorliegend nicht mit der nötigen Gewissheit nachweisen, dass der Berufungskläger im Hintergrund als Geschäftsleitungsmitglied wirkte ihm damit faktische Befugnisse in Personalfragen zukamen, die ihn zur Einholung von Arbeitsbewilligungen (Anklage lit. a) und zur Meldung an die Sozialversicherungen (Anklage lit. b bis e) verpflichtet hätte. Er ist in diesen Anklagepunkten in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ freizusprechen.
4.3 Ähnlich doppeldeutig verhält es sich mit der Beweislage zum vorgeworfenen Pfändungsbetrug (Anklage lit. d). Der Berufungskläger gab im Rahmen der Befragung durch den Pfändungsbeamten am 24. Mai 2007 an, er gehe keiner Erwerbstätigkeit nach (Protokoll Betreibungsamt, Akten S. 382). Gemäss seinem Lohnausweis, den der Arbeitgeber D____ Umzüge GmbH ausstellte und auf dem der Zeuge E____ in der Rubrik „die Richtigkeit und Vollständigkeit bestätigt“ namentlich aufgeführt ist, hat der Berufungskläger bereits am 1. April 2007 zu arbeiten begonnen (S. 397). Allerdings wurde dieser Lohnausweis erst rund ein Jahr später, am 14. Mai 2008 ausgestellt, so dass ein Fehler bezüglich der Datumsangabe nicht grundsätzlich auszuschliessen ist. Monatliche Lohnabrechnungen oder konkrete Geldflüsse (Kontoeingänge, Quittungen und dergleichen) wurden nicht ermittelt und sind möglicherweise auch nicht ermittelbar. Dieser belastenden Ausgangssituation vermag der Berufungskläger aber nicht nur Erklärungen, sondern auch Dokumente entgegenzusetzen. So weist er nach, dass er zwischen dem 7. und dem 16. Februar 2007 und zwischen dem 10. April und dem 7. Mai 2007 in China weilte (S. 390 und 467). Er war also in der auf dem Lohnausweis bezeichneten Periode während rund eines Monats gar nicht in Basel.
Die Höhe seines Jahreslohns erklärt der Berufungskläger glaubhaft mit einem Sondereinsatz zugunsten seines Arbeitgebers, der sich gegen eine Namensanmassung durch den ehemaligen Mitarbeiter K____ habe zur Wehr setzen müssen. Diesbezüglich legt er einen Auszug aus dem Handelsregister vor, welcher belegt, dass K____s Unternehmen am 15. Mai 2007 tatsächlich „D____ Umzüge“ als Bestandteil der Firmenbezeichnung eintragen liess (S. 468). Die behauptete Namensanmassung und die zeitliche Koinzidenz werden damit glaubhaft gemacht. Auch der Zeuge E____ – dessen Aussagen wegen ihres auffälligen Gegensatzes von Detailtreue und Erinnerungslücken und wegen seines Interesses, von eigenen Fehlern abzulenken (Falschangabe im Lohnausweis) mit Vorsicht gewürdigt werden müssen – bestätigt in diesem Punkt mit gewissen Detailangaben, dass er mit dem Berufungskläger damals gemeinsam einen Anwalt beim Kunstmuseum ([...]) konsultiert habe und dass K____ inzwischen aus der Schweiz weggewiesen worden sei.
Zwar ist auch hier denkbar, dass der Berufungskläger bereits um seine Anstellung und die entsprechenden Lohnansprüche wusste, als er vom Pfändungsbeamten befragt wurde. Angesichts der nachgewiesenen Reisetätigkeit in China und des Sondereinsatzes gegen die Namensanmassung ist es jedoch ebenso wahrscheinlich, dass der Berufungskläger erst später angestellt wurde und rund ein Jahr später im Lohnausweis ein falsches Datum eingetragen wurde. Zumal hier weder Lohnabrechnungen noch eigentliche Geldzahlungen nachgewiesen sind, darf die Schwelle nicht derart hoch angesetzt werden, dass die Entlastung im Falle eines Datumsfehlers auf dem Lohnausweis unmöglich würde. Auch in diesem Punkt ist der Berufungskläger „in dubio pro reo“ freizusprechen.
Nach dem Gesagten ist der Berufungskläger von der Anklage gemäss Strafbefehl vom 1. Dezember 2015 vollumfänglich freizusprechen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind ihm weder für das erst- noch für das zweitinstanzliche Verfahren Kosten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1, 428 Abs. 1 StPO) und ist ihm aus der Gerichtskasse eine angemessene Entschädigung für seine Verteidigungskosten zuzusprechen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Der vom Verteidiger mit Honorarnoten vom 6. Juli 2016 und 7. November 2018 geltend gemachte Zeitaufwand von 19.94 Stunden für das vorinstanzliche Verfahren und 16.61 Stunden für das Berufungsverfahren erscheint angemessen und ist – zuzüglich 1 ½ Stunden für die Berufungsverhandlung – zum Stundenansatz von CHF 250.– zu vergüten. Zu erstatten sind auch die geltend gemachten Auslagen von CHF 190.50 für das erstinstanzliche Verfahren und CHF 261.30 für das Berufungsverfahren sowie die Mehrwertsteuer von 8 % auf insgesamt CHF 8’254.80 und von 7,7 % auf CHF 1’664.50. Insgesamt ist dem Berufungskläger somit eine Parteientschädigung von CHF 10’752.85 aus der Gerichtskasse auszurichten. Überdies wird ihm aus der Gerichtskasse eine Haftentschädigung von CHF 200.– für einen Tag Polizeigewahrsam vom 27./28. August 2013 zugesprochen (Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO).
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: A____ wird von der Anklage gemäss Strafbefehl vom 1. Dezember 2015 vollumfänglich und kostenlos freigesprochen.
Dem Berufungskläger wird aus der Gerichtskasse eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren von CHF 5’585.95 und für das zweitinstanzliche Verfahren von CHF 5’166.90 zugesprochen, je einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer.
Überdies wird dem Berufungskläger gemäss Art. 429 Abs. 1 der Strafprozessordnung aus der Gerichtskasse eine Entschädigung von CHF 200.– für einen Tag Polizeigewahrsam zugesprochen.
Mitteilung an:
Berufungskläger
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
Strafgericht Basel-Stadt
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Migrationsamt Basel-Stadt
Ausgleichskasse Basel-Stadt
Amt für Wirtschaft und Arbeit Basel-Stadt
Staatssekretariat für Migration
Bundesamt für Sozialversicherungen
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
lic. iur. Liselotte Henz Dr. Urs Thönen
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.