Sozialversicherungsgericht
des Kantons Basel-Stadt
URTEIL
vom 26. November 2018
Mitwirkende
Dr. G. Thomi (Vorsitz), lic. iur. M. Prack Hoenen , Dr. W. Rühl , C. Müller
und Gerichtsschreiberin lic. iur. A. Oron
Parteien
A____
Beschwerdeführer
Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung
Hochstrasse 37, Postfach, 4002 Basel
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Herrn B____
Beschwerdegegnerin
Gegenstand
AL.2018.11
Einspracheentscheid vom 2. Mai 2018
Anspruch auf Arbeitslosentaggelder für Liquidator bis zur Löschung im Handelsregister verneint
Tatsachen
I.
Der Beschwerdeführer war Geschäftsführer und Gesellschafter der C____ mit Sitz in [...]. Mit Kündigung vom 30. Oktober 2017 wurde dem Beschwerdeführer der Geschäftsführeranstellungsvertrag per 30. November 2017 gekündigt. Auf dem Kündigungsschreiben (Beschwerdeantwortbeilage [AB] 1) ist vermerkt, dass die Position als Geschäftsführer von der Kündigung unberührt bleibe. Daraufhin meldete sich der Beschwerdeführer per 1. Dezember 2017 bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern an (Anmeldung vom 4. Dezember 2017, AB 3). Am 31. Januar 2018 wurde die Firma mit Gesellschafterbeschluss aufgelöst und der Beschwerdeführer wurde als Liquidator eingesetzt (AB 5). Mit E-Mail vom 21. Februar 2018 (AB 9) teilte der Beschwerdeführer der C____ mit, dass er seine Geschäftsführertätigkeit niederlege und er dementsprechend im Handelsregister zu löschen sei. Per 27. Februar 2018 legte er zudem sein Amt als Liquidator nieder, was mit Schreiben vom 28. Februar 2018 dem zuständigen Amtsgericht [...] zum Eintrag im Handelsregister mitgeteilt wurde (AB 11). Am 9. April 2018 wurde der Beschwerdeführer als Liquidator der C____ im Handelsregister gelöscht (AB 19).
Mit Verfügung vom 12. März 2018 (AB 13) hatte die Beschwerdegegnerin einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder verneint mit der Begründung, er könne als finanziell am Betrieb Beteiligter die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen. Bis zur Aufgabe der Stellung als Gesellschafter oder der Löschung der Firma bestehe kein Anspruch auf Taggelder. Die dagegen erhobene Einsprache vom 5. April 2018 (AB 14) hiess die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 2. Mai 2018 (AB 24) teilweise gut und stellte fest, dass der Beschwerdeführer ab dem 9. April 2018 mit seiner Löschung als Liquidator aus dem Handelsregister Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, falls alle weiteren Anspruchsvoraussetzungen von Art. 8 AVIG erfüllt sind.
II.
Anhand eines mit «Einspruch» betitelten Schreibens erhebt der Beschwerdeführer am 7. Mai 2018 sinngemäss Beschwerde bei der Beschwerdegegnerin, welche zuständigkeitshalber an das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt weitergeleitet wurde. Er macht sinngemäss geltend, es sei der Einspracheentscheid aufzuheben und es seien ihm Arbeitslosentaggelder zuzusprechen.
Nachdem die instruierende Präsidentin Dr. Andrea Pfleiderer der Beschwerdegegnerin die Frist zur Einreichung der Beschwerdeantwort mit prozessleitender Verfügung vom 25. Juni 2018 verlängert hat, reicht der Beschwerdeführer dagegen mit Eingabe vom 29. Juni 2018 «Einspruch» ein. Das Schreiben wurde zuständigkeitshalber an das Bundesgericht weitergeleitet. Das Bundesgericht ist darauf mangels Begründung nicht eingetreten (vgl. Schreiben vom 16. Juli 2018, in den Akten).
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 25. Juli 2018 die Abweisung der Beschwerde.
Mit Replik vom 24. August 2018 hält der Beschwerdeführer an seiner Beschwerde fest.
Mit Schreiben vom 5. August 2018 (eingegangen am 28. August 2018) stellt der Beschwerdeführer gegen die instruierende Präsidentin Dr. Andrea Pfleiderer ein Ausstandsbegehren. Das laufende Verfahren wurde mit Verfügung vom 3. September 2018 sistiert, bis über das Ausstandsbegehren rechtskräftig entschieden ist.
Während des Instruktionsverfahrens im Verfahren AL 2018 27 betreffend Befangenheit von Präsidentin Dr. Andrea Pfleiderer hat der Beschwerdeführer gegen die vorsitzende Präsidentin lic. iur. Katrin Zehnder ein Ausstandsbegehren gestellt.
Die Beschwerdegegnerin hält mit Duplik vom 28. September 2018 an ihrem Antrag auf Abweisung fest.
Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 2. November 2018 teilt die Präsidentin Dr. Andrea Pfleiderer dem Beschwerdeführer mit, dass sie von sich aus in den Ausstand trete. Das Verfahren ist Präsident Dr. Gregor Thomi zur weiteren Behandlung überwiesen worden. Die Sistierung des Verfahrens wurde aufgehoben.
In einer weiteren Eingabe des Beschwerdeführers vom 8. November 2018 stellt der Beschwerdeführer einen Befangenheitsantrag gegenüber Präsident Dr. Gregor Thomi.
III.
Am 26. November 2016 fand in Anwesenheit des Beschwerdeführers sowie lic. iur. D____ als Vertreter der Beschwerdegegnerin die mündliche Hauptverhandlung statt. Der Beschwerdeführer hat anlässlich der Hauptverhandlung seinen Befangenheitsantrag gegen Präsident Dr. Gregor Thomi wiederholt sowie einen Befangenheitsantrag gegen «das gesamte Gericht» gestellt. Er hat zudem beantragt, es sei ihm zu begründen, inwiefern die Gerichtsverhandlung rechtmässig einberufen wurde. Schliesslich hat er die Befragung von Heiko Bolick, Abteilungsleiter der Beschwerdegegnerin, als Zeuge beantragt.
IV.
Mit Zwischenurteil vom 26. November 2018 wies die Kammer des Sozialversicherungsgerichts unter dem Vorsitz von Dr. Willi Rühl das Ausstandsbegehren gegen den vorsitzenden Präsidenten Dr. Gregor Thomi ab.
Entscheidungsgründe
1.1. Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist gemäss Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) in Verbindung mit § 82 Abs. 1 des basel-städtischen Gerichtsorganisationsgesetzes vom 3. Juni 2015 (GOG, SG 154.100) und § 1 Abs. 1 des kantonalen Sozialversicherungsgerichtsgesetzes vom 9. Mai 2001 (SVGG, SG 154.200) zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig. Die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) in Verbindung mit Art. 128 sowie Art. 119 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02).
1.2. Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die rechtzeitig erhobene Beschwerde einzutreten.
2.1. Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosentaggelder ab Dezember 2017 aufgrund seiner arbeitgeberähnlichen Stellung verneint. Nachdem er als Liquidator der C____ im Handelsregister gelöscht wurde, sah die Beschwerdegegnerin den massgeblichen Einfluss auf das Unternehmen als nicht mehr gegeben und sprach dem Beschwerdeführer ab dem 9. April 2018 Arbeitslosentaggelder zu, soweit die weiteren Voraussetzungen nach Art. 8 AVIG erfüllt sind.
2.2. Der Beschwerdeführer hat demgegenüber eingewendet, er habe seine Tätigkeit als Geschäftsführer der C____ zum 21. Februar 2018 und seine Tätigkeit als Liquidator zum 27. Februar 2018 niedergelegt. Im Handelsregister sei die Niederlegung dokumentiert. Er habe darum vom Zeitpunkt der Niederlegung an Anspruch auf Arbeitslosentaggelder. Weil es an ausreichendem Kapital fehle, sei eine Reaktivierung der Firma C____ nicht möglich und die Gefahr des Missbrauchs bestehe deshalb nicht. Er sei auch als Geschäftsführer nur zusammen mit seinem Co-Geschäftsführer entscheidungsfähig gewesen. Die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosentaggeld an Gründer von Start-Ups stelle zudem eine nicht zulässige Diskriminierung von Start-Up Gründern gegenüber normalen Beschäftigten dar und verletze Art. 14 der Europäischen Menschenrechtskonvention.
3.1. Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der Rechtsprechung zur Kurzarbeitsentschädigung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen. Diese Bestimmung, welche den Ausschluss sog. arbeitgeberähnlicher Personen regelt, dient der Vermeidung von Missbräuchen und findet im Bereich der Arbeitslosenentschädigung sinngemäss Anwendung (BGE 123 V 234). Es wird dabei nicht vorausgesetzt, dass tatsächlich rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung an eine versicherte Person, welche eine arbeitgeberähnliche Stellung hat, ausgerichtet wird; Gesetz und Rechtsprechung haben vielmehr die Verhinderung des Missbrauchs zum Ziel (ARV 2003 N 22, Urteil des Bundesgerichts vom 14. April 2003, C 92/02).
3.2. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann gemäss ständiger Rechtsprechung erst entstehen, wenn eine arbeitgeberähnliche Person definitiv aus ihrem Betrieb ausscheidet, was anhand von klaren Kriterien wie der Löschung des Eintrages im Handelsregister erwiesen sein muss (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2004, C 19/04, E. 2.2). Solange die versicherte Person nämlich im Handelsregister eingetragen ist, steht ihr die Möglichkeit offen, die Geschäftstätigkeit wieder aufzunehmen und sich gegebenenfalls wieder anzustellen. Sie hat somit diejenigen Eigenschaften, die sie zur arbeitgeberähnlichen Person machten, nicht aufgegeben und eine Reaktivierung der GmbH ist nicht ausgeschlossen, wobei sich die Einflussmöglichkeit als Gesellschafter der GmbH von Gesetzes wegen ergibt. Mit der Stilllegung des Betriebs wird die arbeitgeberähnliche Stellung dabei ebenso wenig beendet wie mit der Absichtserklärung, die Firma im Handelsregister löschen zu wollen (Urteil des Bundesgerichts vom 28. September 2007, C 12/07, E. 3.2).
3.3. Ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung kann unter Umständen bejaht werden, wenn über die Firma der Konkurs eröffnet worden ist (ARV 2004 N 20 S. 194 f.). Anders verhält es sich bei einer ordentlichen Liquidation nach Obligationenrecht. Während der Zeit der Liquidation behalten die Gesellschaftsorgane die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, die zur Durchführung der Liquidation erforderlich sind. Sie können unter anderem die Weiterführung des Geschäfts bis zu dessen Verkauf oder Auflösung beschliessen. Dieser Umstand schliesst die versicherte Person vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung aus (ARV 2002 N 28 S. 184 f. E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2004, C 19/04, E. 2.2). Der Zustand der Liquidation dauert bis zur Löschung der Firma im Handelsregister an.
4.1. Der Beschwerdeführer war Gesellschafter und Geschäftsführer der C____. Auch nach seiner Kündigung per Ende November 2017 (AB 1) behielt er diese Funktion inne. Nachdem es der Firma nicht gelang, genügend Investoren für die Weiterentwicklung der Gesellschaft zu finden (vgl. AB 2), musste sie den Betrieb per 5. Februar 2018 einstellen. Es wurde festgehalten, dass bestehende Projekte und Kundenbeziehungen zu Ende abgewickelt würden. Die Gesellschaft wurde aufgelöst und der Beschwerdeführer wurde zusammen mit Herrn E____ als Liquidator bestellt (AB 5). Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit dem Beschwerdeführer signalisierte, dass er keinen Anspruch auf Arbeitslosentaggelder habe, solange er noch im Handelsregister eingetragen sei und ihn um einen Registerauszug bat, der eine allfällige Löschung nachweise (vgl. AB 8), legte der Beschwerdeführer seine Geschäftsführertätigkeit in einer Mail an die C____ per 21. Februar 2018 nieder und bat den Gesellschafter E____ dies im Handelsregister eintragen zu lassen (AB 9). Mit Schreiben vom 28. Februar 2018 (AB 11) wurde das Registergericht [...] damit beauftragt, den Beschwerdeführer als Liquidator aus dem Handelsregister zu streichen, was diese am 9. April 2018 tat (AB 19).
4.2. Der Beschwerdeführer war vorliegend unbestrittenermassen Gesellschafter und Geschäftsführer und während der Liquidation zunächst Liquidator der C____. Es ist deshalb gestützt auf die dargelegte Rechtslage folgerichtig, dass die Beschwerdegegnerin in Anwendung der auf die Missbrauchsbekämpfung angelegte Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG seinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung verneint hat. Der Beschwerdeführer war nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses per Ende November 2018 und der Aufgabe seiner Geschäftsführertätigkeit per 21. Februar 2018 weiterhin als Liquidator für die aufgelöste Firma tätig. Die bestehenden Projekte wurden noch zu Ende abgewickelt. Als Liquidator behielt der Beschwerdeführer die gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei, welche zur Durchführung der Liquidation erforderlich waren (vgl. Abschnitt 5 des deutschen Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung [GmbHG], insb. § 69 und 70). Somit kam dem Beschwerdeführer von Gesetzes wegen eine arbeitgeberähnliche Stellung zu.
4.3. Der Beschwerdeführer hat vorgebracht, dass die C____ «tot» sei, sie habe kein Kapital und keinen einzigen Beschäftigten mehr. Es sei deshalb nicht möglich, diese zu reaktivieren. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist auch die Inaktivität einer Firma, ihre allfällige Überschuldung und insbesondere eine beschlossene beziehungsweise angeordnete Liquidation kein taugliches Kriterium dafür, das Ausscheiden einer Person in arbeitgeberähnlicher Stellung zu belegen, da diese Umstände nichts daran änderten, dass der Geschäftsführer oder Liquidator mangels definitiven Ausscheidens aus dem Betrieb weiterhin die Geschicke der Unternehmung massgeblich bestimmen kann. Der Beschwerdeführer selber hat in seiner Replik unter Ziffer 4 ausgeführt, dass er sofort wieder eingestellt worden wäre, wenn Kapital zur Weiterführung der Gesellschaft besorgt worden wäre. Für die Anwendung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist es zudem unerheblich, ob im Einzelfall tatsächlich rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung ausgerichtet wird. Denn Gesetz und Rechtsprechung haben einzig die Verhinderung von theoretisch möglichem Missbrauch zum Ziel. Dass dabei ein gewisser Widerspruch zwischen der rechtlichen Situation und den wirtschaftlichen Gegebenheiten entstehen kann, wird in Kauf genommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 13. April 2006, C 298/05).
4.4. Der Beschwerdeführer hat nur dann Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sein Ausscheiden aus der Firma endgültig ist und anhand eindeutiger Kriterien feststeht (statt vieler Urteile des Bundesgerichts 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2 und 8C_13/2014 vom 20. März 2014 E. 2.2 mit Hinweis; AVIG-Praxis ALE B25 ff.). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 2006, C 278/05, mit zahlreichen Hinweisen). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der Person in arbeitgeberähnlicher Stellung aus dem Unternehmen für aussenstehende Dritte erkennbar (vgl. u.a. das Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 2006, C 267/04, E. 4.2). Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, es seien ihm bereits im Zeitpunkt der Niederlegung seiner Tätigkeit als Liquidator im Februar 2018 Taggelder zuzusprechen, steht dies der Publizitätswirkung des Handelsregisters entgegen. Auch die eingereichte Anmeldung zur Löschung genügt vorliegend nicht als Beleg für die definitive Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers. Somit hat die Beschwerdegegnerin für den Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung zu Recht auf den objektiv klar feststehenden Zeitpunkt der definitiven Löschung als Liquidator im Handelsregister abgestellt. Erst ab dem 9. April 2018 hatte der Beschwerdeführer alleine keinen massgeblichen Einfluss mehr auf die Firma.
4.5. In Bezug auf die geltend gemachte Diskriminierung kann vorliegend vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Beschwerdegegnerin verwiesen werden (vgl. Verfügung, BB 1). Art. 14 EMRK verpflichtet die Mitgliedstaaten lediglich, die in der Konvention garantierten Grundrechte und -freiheiten diskriminierungsfrei allen Menschen zu garantieren. Inwiefern Art. 31 AVIG und die darauf ergangene Rechtsprechung den Beschwerdeführer in seinen Grundrechten verletzt, ist nicht ersichtlich (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 9. Juni 2008, 8C_608/2007).
4.6. Auf die beantragte Zeugeneinvernahme (resp. Befragung als Auskunftsperson) von Herrn Heiko Bolick kann im Übrigen verzichtet werden, da eine entsprechende Befragung für das vorliegende Verfahren nicht von Relevanz ist. Der Beschwerdeführer möchte damit lediglich beweisen, dass Heiko Bolick ihm bei einem Anruf den Telefonhörer aufgehängt hat bzw. sich ihm gegenüber nicht korrekt verhalten habe (vgl. Verhandlungsprotokoll). Das persönliche Verhalten von Heiko Bolick spielt für das vorliegende Verfahren aber keine Rolle. Auch wenn der Beschwerdeführer damit geltend machen möchte, dass der ablehnende Entscheid der Vorinstanz in einer entsprechenden persönlichen Antipathie des Abteilungsleiters begründet ist, wäre dies durch die gerichtliche Überprüfung mit voller Kognition vollumfänglich geheilt.
4.7. Ebenfalls erübrigen sich Ausführungen zur Gültigkeit einer Vorladung zur Hauptverhandlung, da der Beschwerdeführer sowie die Vertretung der Beschwerdegegnerin zur Verhandlung erschienen sind und der Beschwerdeführer zu Wort gekommen ist.
5.1. Aus diesen Erwägungen folgt, dass der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 2. Mai 2018 nicht zu beanstanden und die Beschwerde demzufolge abzuweisen ist.
5.2. Das Verfahren ist gemäss Art. 61 lit. a ATSG bzw. § 16 SVGG kostenlos.
Demgemäss erkennt das Sozialversicherungsgericht:
://: Die Beschwerde wird abgewiesen.
Das Verfahren ist kostenlos.
Sozialversicherungsgericht BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Dr. G. Thomi lic. iur. A. Oron
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:
a) Die Beschwerdeschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;
b) in der Begründung ist in gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt;
c) die Urkunden, auf die sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.
Geht an:
– Beschwerdeführer – Beschwerdegegnerin
– seco
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