Verfügung betreffend Ernennung der Ergänzungsgutachter

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2018.55

ENTSCHEID

vom 4. Februar 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiber lic. iur. Christian Lindner

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer 1

[...] Beschuldigter

vertreten durch […], Advokat,

[...]

B____, geb. [...] Beschwerdeführer 2

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

C____, geb. [...] Beschwerdeführerin

[…] Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

D____ Beschwerdegegner

[…] Opfer

vertreten durch […], Advokat

[…]

Gegenstand

Beschwerden gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 7. März 2018

betreffend Ernennung der Ergänzungsgutachter

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt ein Strafverfahren gegen B____, Geburtshelfer und Belegarzt im […]spital und C____, im […]spital festangestellte Hebamme, wegen fahrlässiger Tötung zum Nachteil von E____ und fahrlässiger schwerer Körperverletzung zum Nachteil von F____ im Zusammenhang mit dem im […]spital erfolgten Geburtsvorgang von F____ vom 1. März 2014. Im Verlauf der Ermittlungen wurde das Strafverfahren auf A____, den damals dort festangestellten Chefarzt der Anästhesie, ausgedehnt. Im Rahmen dieses Ermittlungsverfahrens entschied der Verfahrensleiter, ein Obergutachten beim IRM Zürich in Auftrag zu geben, wobei er in Aussicht stellte, als eigentlichen Gutachter den beim IRM Zürich tätigen G____, Gerichtsmediziner, einzusetzen, es diesem aber erlaubt werden solle, weitere Mitarbeitende und auch externe Experten der Geburtshilfe beizuziehen. Mit Verfügung vom 18. August 2017, welchem der Entwurf des Auftrags zur rechtsmedizinischen Begutachtung vom 23. August 2017 beigelegt war, gewährte der Verfahrensleiter sämtlichen Beteiligten mit nicht erstreckbarer Frist bis 30. September 2017 das rechtliche Gehör bezüglich der beiden Gutachter H____ und G____ sowie des vom Verfahrensleiter ausgearbeiteten Fragenkatalogs. Zudem wurde den Parteien das Recht eingeräumt, Ergänzungsfragen zu stellen. Ferner wurde ihnen in Aussicht gestellt, sobald die Namen der weiteren Experten festständen, werde ihnen dazu nochmals das Recht zur Stellungnahme eingeräumt.

Nachdem die Parteivertreter bereits anlässlich der Befragungen der Doktoren A____ und B____ Bedenken gegen den Einsatz von Gerichtsmedizinern als Experten geäussert hatten, begründete der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 18. August 2017 gegenüber den Parteien schriftlich, weshalb es für ihn durchaus Sinn mache, einem rechtsmedizinischen Institut den Auftrag zur Oberbegutachtung zu erteilen.

Mit Eingaben vom 28. August 2017, 29. August 2017 und 29. September 2017 kritisierte der Rechtsvertreter von A____ diverse Verfahrenshandlungen seitens der Staatsanwaltschaft (insbesondere das Vorgehen bei der Zusammenlegung der Verfahren) und machte geltend, dass es dadurch zur Verletzung der Teilnahmerechte seines Klienten gekommen sei, was zur Folge habe, dass gewisser Aktenstücke aus den Verfahrensakten zu entfernern seien. Der Rechtsvertreter ersuchte zudem um eine nachperemptorische Fristerstreckung. Konkrete Kritik an den Gutachtern äusserte er jedoch nicht.

Mit Verfügung vom 3. Oktober 2017 wies der Verfahrensleiter sämtliche Anträge, insbesondere auch jenen um Fristerstreckung, ab. Gleichzeitig stellte er fest, dass von Beschwerdeführer A____ keine Einwände gegen die Gutachter erhoben und auch keine Ergänzungsfragen gestellt worden seien. Gegen diesen Entscheid erhob A____ am 16. Oktober 2017 Beschwerde beim Appellationsgericht. Diese wurde unter der Verfahrensnummer BES.2017.149 mit Entscheid vom 9. Mai 2018 grösstenteils abgewiesen.

Mit Eingabe vom 2. Oktober 2017 an die Verfahrensleitung der Staatsanwaltschaft erhob B____ Einwände gegen die beiden Gerichtsmediziner H____ und G____, indem er kritisierte, dass es zwar zutreffe, dass gewisse Fragen des Katalogs auch das Fachgebiet eines Rechtsmediziners beträfen, solche Fragen allerdings in der absoluten Minderheit seien. Die beiden Rechtsmediziner würden über keine Erfahrung und keine besonderen Kenntnisse in der Gynäkologie, Geburtshilfe und Anästhesie verfügen und seien somit zur Klärung der Kernfragen nicht als geeignete Experten im Sinne von Art. 183 StPO anzusehen. Die Staatsanwaltschaft habe somit den Auftrag und die Fragen entsprechend aufzuteilen und zusätzlich einen erfahrenen Geburtshelfer und Anästhesisten als Gutachter zu ernennen. Ferner wurde gefordert, dass in Bezug auf die Vorfälle rund um F____ auch noch ein erfahrener Gutachter aus dem Fachgebiet der Neonatologie beizuziehen und zu ernennen sei.

Der Rechtsvertreter der Opfer wies ebenfalls mit Nachdruck darauf hin, dass Experten auf dem Gebiet der Geburtshilfe und der Anästhesie gefragt seien (Schreiben vom 2. Oktober 2017), wobei er ausführte, dass diverse Ärzte auf diesen Fachgebieten aus der Region Nordwestschweiz nicht in Frage kämen.

Vom Rechtsvertreter der Hebamme wurden ‒ vorbehältlich der noch vom IRM Zürich beizuziehenden Mitarbeiter ‒ gegen die beiden vorgeschlagenen Personen H____ und G____ keine Einwände erhoben.

Am 10. Mai 2017 (recte 10. Oktober 2017, zumal in einer Verfügung vom 10. Oktober 2017 an alle Parteien explizit vom „beiliegenden Gutachtensauftrag“ die Rede ist) erging schliesslich der Gutachtensauftrag des Verfahrensleiters an das IRM Zürich, H____ und G____. In der an die Parteien gerichteten Verfügung vom 10. Oktober 2017 wurde vom Verfahrensleiter nochmals explizit begründet, weshalb er sich für zwei Forensiker als Hauptgutachter entschieden habe. Ferner wurde zum Fragenkatalog und den Ergänzungsfragen ausgeführt, die Ergänzungsfragen der Parteien seien eingefügt worden, wobei Suggestivfragen durch neutrale Formulierungen ersetzt worden seien. Überdies teilte der Verfahrensleiter den Parteien in derselben Verfügung mit, dass zu den einzelnen Spezialgebieten Fachspezialisten beigezogen würden. Diese würden zu gegebener Zeit separat von der Staatsanwaltschaft beauftragt und belehrt. Da die Auswahl dieser Fachspezialisten aber Fachkenntnisse erfordere, werde man die beiden Forensiker auffordern, diese zu benennen. Ferner fehle es der Staatsanwaltschaft auch am erforderlichen Fachwissen, um eine Aufteilung der Fragen auf die verschiedenen Experten vorzunehmen, so dass man auch diesbezüglich die Hilfe der Forensiker beanspruchen werde.

Aus dem sich bei den Akten befindenden Mailverkehr ergibt sich, dass (gemäss Beilage 3 Stellungnahme Stawa) am 22. Dezember 2017 G____ (IRM Zürich) dem verfahrensleitenden Staatsanwalt I____, wohnhaft und tätig in Berlin, als weiteren Experten vorschlug, und die Verfahrensleitung – nach Rücksprache mit ihrem Vorgesetzten ‒ G____ per Mail antwortete, dass dem Einsatz eines Sachverständigen mit Auslandsbezug nichts im Wege stehe.

Am 5. Januar 2018 meldete sich I____ bei Rechtsmediziner G____ und teilte mit, dass er für die Disziplinen der Anästhesie J____ ([...]) und für die Neonatologie K____ ([...]) vorschlage. Zu seiner (I____s) Vorgeschichte führte er aus, dass er von [...] in der […]klinik des [...] als leitender Arzt und von [...] als Chefarzt der Klinik [...] in [...] tätig gewesen sei. Am 8. Januar 2018 übermittelte G____ der Verfahrensleitung die Namen der gesuchten Fachspezialisten.

Am 11. Januar 2018 wies der verfahrensleitende Staatsanwalt seine Untersuchungsbeamtin an, den Rechtsvertretern der drei Beschuldigten und dem Rechtsvertreter der Privatkläger mittels Schreibens das rechtliche Gehör zu den „Ergänzungsgutachtern“ I____, J____ und K____ zu gewähren. Noch gleichentags erging ein entsprechendes Schreiben an die vier Rechtsvertreter, wobei ihnen für das rechtliche Gehör eine nicht erstreckbare Frist bis zum 19. Januar 2018 gesetzt wurde.

Innert Frist nahmen die Rechtsvertreter der Parteien wie folgt Stellung: B____ lehnte den Vorschlag mit der Begründung ab, den Experten fehle es an den erforderlichen inländischen Sachkenntnissen. In Bezug auf I____ wurde überdies bemängelt, dass dieser seit 2012 nicht mehr praktiziere und seit 28 Jahren nicht mehr in der Schweiz tätig gewesen und somit mit den hiesigen Verhältnissen auch nicht mehr vertraut sei.

Gegen J____ und K____ wird ebenfalls der fehlende Bezug zur Schweiz ins Feld geführt. Für die Beurteilung der sich stellenden medizinischen Fragen seien aktuelle und vertiefte Kenntnisse der hiesigen Verhältnisse und Praxiserfahrung erforderlich. Es würden deshalb ausschliesslich inländische Experten gefordert. In der Schweiz gebe es ferner genügend Gutachter, die nicht aus der Zürcher Schule ([…]klinik der […]klinik […], […]) stammen würden. Auf Wunsch könne der Beschuldigte dem Verfahrensleiter entsprechende Vorschläge unterbreiten.

Ferner wird geltend gemacht, der Staatsanwalt habe im Schreiben vom 11. Januar 2018 als Novum mitgeteilt, dass G____ der Hauptgutachter sei, H____ werde nicht mehr erwähnt. G____ habe aber von 2005 bis 2008 am IRM Basel-Stadt gearbeitet. Genau dieses Institut, welches damals unter der Leitung von L____ stand, habe das forensische Abschlussgutachten erstellt, welches vom Beschwerdeführer B____ als unverwertbar angefochten werde. G____ sei somit mit L____ und der leitenden Ärztin M____ bestens bekannt. Es sei davon auszugehen, dass G____ seinen früheren Chef aus Basel kaum kritisieren werde. G____ müsse somit erneut als Hauptgutachter und Sachverständiger abgelehnt werden.

Auch von Beschwerdeführer A____ wird gegen die Ergänzungsgutachter ins Feld geführt, dass ihnen der Bezug zur Schweiz und zu einem schweizerischen Spital fehlen würde. Ferner seien die Vorgaben des deutschen Straf-, Strafprozess-, Medizinal- und Arzthaftungsrecht keinesfalls deckungsgleich. Auch würden in der Notfallmedizin und der Geburtshilfe grosse länderspezifische Unterschiede bestehen. Zudem würden in Deutschland andere Dokumentationsregeln und Aufklärungspflichten gelten als in der Schweiz. Problematisch sei ferner, einen deutschen Gutachter, der in Deutschland arbeite, verbindlich auf die Folgen eines falschen Gutachtens (gemäss Art. 307 StGB) hinzuweisen. Zudem könne die Verfahrensleitung bei allfälligen Versäumnissen seitens des deutschen Gutachters nicht nach Art. 191 StPO (Ordnungsbusse, Widerruf des Auftrags ohne Entschädigung) vorgehen. Die Verfahrensleitung habe deshalb den Hauptgutachter aufzufordern, für die Fachbereiche Geburtshilfe, Anästhesie und Neonatologie schweizerische Experten zu benennen.

Auch die Beschwerdeführerin C____ führt gegen die vorgeschlagenen Ergänzungsgutachter ins Feld, dass es sich um Mediziner aus Deutschland handle, die dort tätig seien. Es dürfe als bekannt vorausgesetzt werden, dass das Arzthaftungsrecht in Deutschland anders sei als in der Schweiz. Der vorliegende Fall habe sich aber in der Schweiz an einem Schweizer Spital abgespielt, und es sei somit zu beurteilen, welche konkrete Praxis und welche Sorgfaltspflichten nach Schweizer Recht verlangt werden dürfen. Bekanntlich orientiere sich die strafrechtliche Fahrlässigkeitshaftung anhand von Sorgfaltspflichtverletzungen. Eine Sorgfaltspflichtverletzung bedeute aber nach schweizerischem und deutschem Recht nicht das Gleiche. Gutachter könne daher in concreto nur sein, wer die Standards in der Schweiz kenne. Insofern seien bei den deutschen Sachverständigen die nach Art. 183 Abs. 1 StPO geforderten besonderen Fähigkeiten nicht vorhanden. Überdies sei fraglich, ob ein deutscher Gutachter auf die Folgen eines falschen Gutachtens nach Art. 307 StGB hingewiesen werden könne. Da es sich bei einem falschen Gutachten um ein Tätigkeitsdelikt handle, würde der Erfolg in Deutschland eintreten. Dies bedeute, dass der Schweiz die Kompetenz zur Strafverfolgung wegen Erstellens eines falschen Gutachtens fehle. Dies führe dazu, dass die Gutachter nicht auf diese Straffolgen hingewiesen werden könnten. Ohne einen solchen Hinweis sei das Gutachten aber nicht verwertbar. Die vorgeschlagenen Gutachter seien deshalb abzulehnen, weil sie die Voraussetzungen, welche die Strafprozessordnung aufstellt, nicht erfüllen könnten.

Mit Verfügung vom 7. März 2018 (Anfechtungsobjekt) nahm der verfahrensleitende Staatsanwalt zu den von den Verteidigern erhobenen Einwänden ausführlich Stellung und entschied, dass als ergänzende Gutachter I____, Fachgebiet Geburtshilfe, J____, Fachgebiet Anästhesie, und K____, Fachgebiet Neonatologie, nach Rechtskraft dieser Verfügung eingesetzt und mit separatem Schreiben belehrt und beauftragt würden, damit diese die ihnen von H____ und G____ übermittelten Fragen aus dem jeweiligen Fachgebiet beantworten können.

Gegen diese Verfügung haben B____ mit Eingabe vom 19. März 2018 (BES.2018.55), A____ mit Eingabe vom 19. März 2018 (BES.2018.56) und C____ mit Eingabe vom 18. März 2018 (BES.2018.58) Beschwerde erhoben. Es werden im Wesentlichen die gleichen Einwände geltend gemacht, die schon vor Erlass der Verfügung vom 7. März 2018 im Rahmen der Gewährung des rechtlichen Gehörs vom 11. Januar 2018 vorgetragen wurden. Die Staatsanwaltschaft schliesst in ihren Stellungnahmen vom 21. März 2018 (betr. C____) und 9. April 2018 auf Abweisung der Beschwerden. Von allen Beteiligten ist repliziert und dupliziert worden. Mit Eingabe von […] vom 29. Juni 2018 ist schliesslich ein neuer Antrag gestellt worden, nämlich auf Entfernung des Befragungsprotokolls von N____ vom 8. Juni 2018 aus den Akten. Mit Verfügung der Appellationsgerichtspräsidentin vom 29. August 2018 wurden die drei Verfahren unter der Verfahrensnummer BES.2018.55 vereinigt.

Am 19. November 2018 nahm der Opfervertreter Stellung zu den Eingaben der Beschuldigten und beantragte die Abweisung der Beschwerden. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2018 äusserte sich der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme der Privatklägerschaft, die diesbezüglichen Eingaben der Beschwerdeführer 1 und 2 datieren vom 15. Januar 2019. Mit Schreiben vom 1. Februar 2019 äusserte sich der Opfervertreter zur Eingabe des Vertreters von B____. Der Schriftenwechsel wurde per 1. Februar 2019 geschlossen.

Die weiteren detaillierten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Relevanz sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Die Staatsanwaltschaft hat in vorliegender Sache ein Gutachten in Auftrag gegeben, wobei das von der Staatsanwaltschaft ernannte IRM Zürich den Auftrag erhalten hat, weitere Fachexperten zu bezeichnen und der Staatsanwaltschaft zu melden. Da die Strafverfolgungsbehörde allfällige Ausstandsgründe – auch bei Hilfspersonen – von Amtes wegen prüfen muss (Donatsch, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber (Hrsg.), Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 183 N 22), müssen ihr und den Parteien auch diese weiteren Experten bekannt sein. (Donatsch, a.a.O., Art. 184 N 18). Bei der Ernennung von Sachverständigen und deren Hilfspersonen handelt es sich um eine beschwerdefähige Verfügung. Eines solche kann innert zehn Tagen mittels Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 184 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]; vgl. Guidon, Die Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 104; Heer, in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 184 N 38).

1.2 Zur Beurteilung der Beschwerden ist das Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]), welches nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier Kognition urteilt. Auf die frist- und formgerecht erhobenen Beschwerden ist einzutreten.

1.3 Die Ernennung des IRM Zürich bzw. von H____ und G____ ist nicht Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens. Der vom Rechtsvertreter von B____ vorgebrachte Einwand, G____ habe zu der Zeit, als im vorliegenden Verfahren das Gutachten vom IRM Basel-Stadt erstellt worden sei, ebendort gearbeitet und könne somit seine ehemaligen Kollegen (L____ bzw. M____) nicht kritisieren, ist nicht nur verspätet, sondern ginge auch materiell fehl (vgl. dazu Urteil 1C_474/2014 vom 9. Februar 2015; auch eine langjährige Büropartnerschaft lasse nicht auf eine gemeinsame Freundschaft schliessen: E 3.1 und 3.4.). Was im Weiteren die Ziff. 19 - 23 der Beschwerde von B____ angeht, kann voll und ganz auf die Ausführungen der Staatsanwaltschaft in ihrem Entscheid vom 7. März 2018, Ziff. 9 - 16, verwiesen werden.

Dass H____ und G____ bzw. das IRM Zürich mit dem Obergutachten betraut werden soll, war den Parteien schon länger bekannt, und es wurde ihnen mit Verfügung vom 18. August 2017 zu dieser Frage das rechtliche Gehör mit Frist bis zum 30. September 2017 gewährt. Mit den in der Eingabe vom 2. Oktober 2017 von Beschwerdeführer B____ gegen die Herren H____ und G____ bzw. das IRM ZH erhobenen Einwänden setzte sich der Verfahrensleiter bereits mit Verfügung vom 10. Oktober 2017 umfassend auseinander. Diese Verfügung wurde von B____ aber nicht angefochten. Sie kann somit nicht durch die Hintertür des vermeintlichen Novums, G____ sei neu der einzige Gutachter (was ohnehin nicht zutrifft), erneut zum Thema gemacht werden.

Sicherlich nicht Thema dieses Verfahrens ist der mit Replik vom 29. Juni 2018 von Beschwerdeführerin C____ gestellte Antrag auf Entfernung des Befragungsprotokolls von N____ aus den Verfahrensakten. Ein solcher wäre zuerst bei der Verfahrensleitung zu stellen und zu begründen und nicht im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens, welches eine ganz andere Frage beschlägt. Thema des Beschwerdeverfahrens ist einzig die Ernennung der drei Ergänzungsgutachter und somit die Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. März 2018. Die im vorliegenden Strafverfahren zu Beginn des Beschwerdeverfahrens BES.2018.55 ff. ebenfalls beim Appellationsgericht hängige Beschwerde von A____ (BES.2017.149), welche sich gegen eine Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Oktober 2017 gerichtet und andere prozessuale Fragen beschlagen hat, ist mittlerweile von der Beschwerdeinstanz entschieden worden. Sie ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren nicht von Relevanz.

2.1 Sämtliche Beschwerdeführer machen geltend, die drei Experten mit Auslandsbezug würden bereits zum Voraus ausser Betracht fallen, weil sie gar nicht ordnungsgemäss im Sinne von Art. 307 (falsches Gutachten) belehrt werden könnten. Beim falschen Gutachten handle es sich um ein Tätigkeitsdelikt, d.h. der Tatort sei in Deutschland, und die Gutachter könnten gar nicht zur Verantwortung gezogen werden und demensprechend nicht ordnungsgemäss belehrt werden, was das Gutachten von vornhinein unverwertbar mache. Um diese Einwände beurteilen zu können, gilt es vorweg die Stellung weiterer beigezogener Sachverständiger zu klären. Gemäss Art. 184 Abs. 2 lit. b. StPO darf die sachverständige Person für die Ausarbeitung des Gutachtens weitere Personen unter ihrer Verantwortung einsetzen. Donatsch führt dazu im Kommentar zur StPO (Hrsg. Donatsch/Hansjakob/Liebi, 2. Auflage 2014) aus: „Hilfspersonen können ein Sekretär oder ein Experte sein (Art. 184 Abs. 2 lit. b. N 16)“. Gemäss N 17 zu Art. 184 vermag der Beizug von Hilfspersonen irgendwelcher Art (mit Hinweis auf Art. 185 Abs. 1 der Strafprozessordnung) an der persönlichen Verantwortung des beauftragten Sachverständigen nichts zu ändern. (Vgl. dazu Entscheid der Rekurskammer vom 21. März 2008 i.S. Dr. S. L., wo zwischen sogenannten Haupt- und Untergutachtern unterschieden und die letzte Verantwortung für das Gutachten allein beim Hauptgutachter gesehen wurde). Allerdings habe – so Donatsch ‒ die Strafbehörde allfällige Ausstandsgründe auch bei den Hilfspersonen von Amtes wegen zu prüfen. Gestützt auf diese Lehrmeinung liesse sich im vorliegenden Fall argumentieren, dass der Auslandsbezug keine Rolle spiele, da die Verantwortung bei den Hauptgutachtern H____ und G____ liege, so dass nur Ausstandsgründe zu prüfen wären. Ein solches Vorgehen würde der Sache jedoch nicht gerecht. In diversen Bundesgerichtsentscheiden ist in Bezug auf Art. 184 Abs. 2 lit. b. StPO von „untergeordneten Aufgaben“ die Rede. Wie auch von der Staatsanwaltschaft nicht in Abrede gestellt wird, beschlägt der grösste Teil des Fragenkataloges im vorliegenden Fall jedoch Fragen aus den Disziplinen der Geburtshilfe, der Neonatologie und der Anästhesie. Es geht also bei der Beauftragung der drei Experten offensichtlich um die Weitergabe des überwiegenden Teils der Begutachtung, was die uneingeschränkte Gesamtverantwortung für den Inhalt des Gutachtens bei den „Hauptgutachtern“ H____ und G____ stark relativiert. Wie die Staatsanwaltschaft in der angefochtenen Verfügung Ziff. 3 (S. 2 oben) ausführt, beabsichtigt sie zu Recht, auch die „Ergänzungsgutachter“ entsprechend zu belehren. Es stellt sich jedoch die Frage, nach welchem Recht dies zu geschehen hat.

Wie von sämtlichen Rechtsvertretern zutreffend geltend gemacht wird, wäre eine Belehrung nach Art. 307 StGB wirkungslos, wenn die Gutachten von den drei in Deutschland wohnhaften Experten in Deutschland erstellt würden, da Art. 307 StGB (analog dem falschen Zeugnis) ein Tätigkeitsdelikt darstellt und Tatort des falschen Gutachtens somit Deutschland und nicht die Schweiz wäre, sodass eine Belehrung nach Schweizer Recht wirkungslos wäre, für die Verfolgung dieser Straftat die deutschen Strafverfolgungsbehörden zuständig wären und auch das deutsche Straf- und Strafprozessrecht zur Anwendung gelangen würde. Ferner können die in Deutschland tätigen Gutachter nach dem Grundsatzes „lex loci regit actum“ nicht durch die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt nach Schweizer Recht belehrt werden. Die Belehrung betreffend Strafbarkeit eines falschen Gutachtens ist aber zweifellos Gültigkeitserfordernis für die Verwertbarkeit eines medizinischen Gutachtens. Kann deshalb nicht sichergestellt werden, dass das Gutachten von den deutschen Experten in der Schweiz erstellt wird, muss der Rechtshilfeweg ‒ analog dem Vorgehen bei einer rogatorischen Befragung eines Auslandzeugen ‒ beschritten werden. Dabei gilt gestützt auf die staatsvertraglichen Beziehungen mit Deutschland der direkte Übermittlungsweg von Staatsanwaltschaft zu Staatsanwaltschaft (vgl. http://www.rhf.admin.ch/rhf/de/home/rechtshilfefuehrer/laenderindex.html). Konkret wären somit die Akten und der Gutachtensauftrag den drei Ärzte durch die an ihrem Wohnsitz zuständigen Staatsanwaltschaften auszuhändigen, und sie wären von diesen auf die Strafbarkeit nach deutschem Recht hinzuweisen (d.h. auf § 153 StGB, vorsätzliche Falschaussage; §§ 154 und 163 StGB, vorsätzlicher Meineid/fahrlässiger Falscheid; § 203 StGB, vorsätzliche Verletzung der Schweigepflicht; §§ 223 ff/229 StGB, vorsätzliche/fahrlässige Köperverletzung, sofern es zur Untersuchung eines Probanden käme oder infolge der gutachtlichen Fehleinschätzung einer Eigen- oder Fremdgefährdung zu erwarten ist; § 263 StGB, Betrug; § 266 StGB Untreue; § 278 StGB Ausstellen unrichtiger Gesundheitszeugnisse; § 299 StGB Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr; §§ 331, 332 StGB Vorteilsnahme/Bestechlichkeit).

Würden die drei Experten im Falle einer Anklage vom zuständigen Gericht vorgeladen und angehört, können sie vor der Befragung auch noch nach schweizerischem Recht belehrt werden. Anders (nämlich durch Aushändigung von Akten und Gutachtensauftrag und anschliessende Belehrung durch den hiesigen Verfahrensleiter nach StGB 307 etc.) kann nur verfahren werden, wenn sichergestellt ist, dass sich die deutschen Experten für die Ausarbeitung des ihr Fachgebiet betreffenden Teils des Gutachtens jeweils ins IRM nach Zürich begeben.

Wird diesen formellen Anforderungen Rechnung getragen, bestehen gegenüber den drei Experten mit Auslandsbezug, die zudem mit der Übernahme des Gutachtens für die sie betreffende Disziplin einverstanden sind, auch keinerlei völkerrechtlichen Bedenken. Insbesondere wird es bei einer allfälligen Vorladung der Experten keine Probleme geben, da sie sich ja für den Begutachtungsauftrag zur Verfügung gestellt haben (woraus geschlossen werden kann, dass sie freiwillig zur Hauptverhandlung erscheinen werden, vgl. Art. 8 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen SR0.351.1). Es kann dann auch nicht der Einwand der Nichtverwertbarkeit erhoben werden.

2.2 Es ist weiter der Einwand der mangelnden fachlichen Kompetenz wegen fehlenden Inlandbezugs zu behandeln. Vorweg ist in verfahrensrechtlicher Hinsicht festzuhalten, dass die Wahl der Sachverständigen von der Verfahrensleitung unabhängig von der Zustimmung der Parteien erfolgt. Allerdings ist ihnen gestützt auf Art. 184 Abs. 3 StPO grundsätzlich vor der Ernennung Gelegenheit zu geben, sich zur Person zu äussern und Anträge zu stellen. Wer schlussendlich als Gutachter eingesetzt wird, entscheidet aber ‒ unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben ‒ der Verfahrensleiter. Dabei versteht sich von selbst und ergibt sich auch aus Art. 183 Abs. 1 StPO, dass die betreffende Person die erforderlichen besonderen Kenntnisse und Fähigkeiten haben muss. Die drei Beschwerdeführer sprechen den drei Experten allein wegen ihres Auslandsbezugs das nötige Verständnis für die korrekte Beantwortung der an sie gerichteten Fragen ab. Insbesondere wird der Einwand erhoben, dass in Deutschland die ärztlichen Sorgfaltspflichten anders (will heissen strenger) definiert würden als in der Schweiz. Dass dem tatsächlich so ist, wird von den Beschwerdeführern indes nicht dargelegt. Unter Bezugnahme auf Heinrich Honsell, Handbuch des Arztrechts, Verlag Schultess, 1994, kann diesem Einwand aber gerade nicht gefolgt werden, denn dieser führt zum Mass, das ein Arzt an Sorgfalt und Fachkunde aufzubringen hat, aus: „Dabei muss der Stand der medizinischen Erkenntnis zur Zeit der Behandlung als Richtschnur dienen. Der Arzt wird am Wissen gemessen, das zum Zeitpunkt der von ihm getroffenen Massnahmen besteht.“ Ferner ist in diesem Zusammenhang interessant, dass ausgerechnet der deutsche BGH festgehalten hat: „Ob der Arzt einen Behandlungsfehler begangen hat, beantwortet sich ausschliesslich danach, ob der Arzt unter Einsatz der von ihm zu fordernden medizinischen Kenntnisse und Erfahrungen im konkreten Fall vertretbare Entscheidungen über die diagnostischen sowie therapeutischen Massnahmen getroffen und diese Massnahmen sorgfältig durchgeführt hat“ (BHG NJW 1987, 2291). Ob unter den konkreten Umständen eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt, ist dann eine juristische, keine medizinische Frage. Vorliegend kommt nun noch hinzu, dass es sich bei I____ um einen Gynäkologen handelt, der immerhin während 13 Jahren in leitender Position an der […] des […]spitals […] tätig war. Überdies besteht zum Themenkreis „peripartale Blutungen“ (d.h. alle Blutungen, die unmittelbar vor, während oder nach der Geburt auftreten), dem in vorliegender Sache wohl die entscheidende Bedeutung zukommen dürfte, ein von der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (DGGG), der Österreichischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (OEGGG) und der Schweizerischen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (SGGG) verfasstes gemeinsames Leitlinienprogramm (vgl. http://www.awmf.org/leitlinien/detail/II/015-063.html).

Es gilt als sicher, dass sich der Handlungsspielraum beim Eintritt von schweren Komplikationen, deren Vorliegen hier wohl nicht bestritten werden kann, in Deutschland und der Schweiz identisch präsentiert. Ferner verfügen beide Ländern über eine hochspezialisierte und hochprofessionelle Spitzenmedizin. Dass in beiden Ländern und erst recht in Krisensituationen die gleichen Standards gelten müssen, belegt auch der Umstand, dass in der Schweiz eine grosse Anzahl an deutschen Ärzten tätig ist (vgl. aerzteblatt.de 19/2015, S. 61 Zit: „2014 stammten fast ein Drittel der in der Schweiz berufstätigen Ärztinnen und Ärzte ‒ knapp 10‘500 Personen – aus dem Ausland. Deutsche Ärzte stellten dabei mit 5972 Kräften allein die Hälfte des aus dem Ausland stammenden medizinischen Fachpersonals“). Der Opfervertreter hat in seiner Stellungnahme vom 19. November 2018 (S. 3) zudem mit Recht darauf hingewiesen, dass Schweizer Autoren von einschlägigen Kommentaren (Honsell: Handbuch des Arztrechts; Landolt/Herzog-Zwitter: Arzthaftungsrecht) bzw. Dissertationen (Pally: Arzthaftung mit den Schwerpunkten Schwangerschaftsbetreuung und Geburtshilfe) die deutsche Judikatur zitieren, was ebenfalls dagegen spricht, dass in der Schweiz und in Deutschland unterschiedliche Standards gelten.

Der Einwand des Verteidigers des Beschwerdeführers B____ in dessen Stellungnahme vom 15. Januar 2019, es sei in diesen Werken lediglich mangels schweizerischer Rechtsprechung darauf Bezug genommen worden, ändert nichts daran, dass die Standards offensichtlich als vergleichbar angesehen werden.

Auch aus dem vom Rechtsvertreter von A____ in seiner Eingabe vom 15. Januar 2019 zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGE 130 IV 7) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Der Entscheid besagt zunächst, dass der Ausgangspunkt für das Mass der anzuwendenden Sorgfalt die Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität ist. Der Rechtsvertreter hebt aus dem Entscheid die Erwägungen 3.3.hervor, welche lauten: Die Anforderungen an die dem Arzt zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der dem Arzt zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die in Frage stehenden Gutachter nicht über die notwendigen Qualifikationen zur Beantwortung dieser Fragen verfügen sollten. Bezeichnenderweise nimmt der genannte Bundesgerichtsentscheid für die Frage der Anforderungen an die ärztliche Sorgfaltspflicht (E.3.3, 4.3) mehrfach Bezug auf deutsche Literatur (Klaus Ulsenheimer, Arztstrafrecht in der Praxis, 3. Aufl., Heidelberg 2003; Adolf Laufs [Hrsg.], Handbuch des Arztrechts, 3. Aufl., München 2002; Patrick M. Lissel, Strafrechtliche Verantwortung in der präklinischen Notfallmedizin, Diss. Tübingen 2001; G. Hempelmann/H.A. Adams/P. Sefrin [Hrsg.], Notfallmedizin, Stuttgart und New York 1999; Das NAW Buch, Praktische Notfallmedizin, München etc. 1995).

Der Vertreter der Beschwerdeführerin macht mit Eingabe vom 20. Dezember 2018 geltend, der Arzt schulde den Standard, der zum Zeitpunkt der Behandlung in der von ihm vertretenden Einrichtung verlangt werden könne, weshalb es spezifischer lokaler Kenntnisse bedürfe. Es ist jedoch aufgrund der genannten gemeinsamen Standards und Richtlinien nicht ersichtlich, weshalb ein deutscher Gutachter dies nicht beurteilen können sollte.

Es folgt somit, dass unter allen Aspekten keine Gründe ersichtlich sind, die Anlass dazu geben, an der Fachkompetenz der drei Experten zu zweifeln. Es handelt sich bei allen um Fachärzte in leitender Stellung mit langjähriger praktischer Erfahrung und teilweise universitärem Lehrauftrag (I____ und K____).

2.3 Schliesslich stellt sich die Frage nach allfälligen Ausstandsgründen. Wie von der Staatanwaltschaft zutreffend ausgeführt wird, gelten für Gutachter die Ausstands- und Ablehnungsgründe, die auch für Richter Geltung haben, d.h. Art. 56 der Strafprozessordnung (vgl. Art. 183 Abs. 3 der Strafprozessordnung, vgl. BES.2018.50 vom 14. August 2018 i.S. M.O., Ziff. 2.2.2.2.). Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Für die Ablehnung braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, dass Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen.

Es wird eingewendet, bei I____ handle es sich um einen Vertreter der „Zürcher Schule. Der Unterscheidung in Zürcher und Basler Geburtshilfe, die von Beschwerdeführer B____ gemacht wird und die auf I____ zielt, sind einerseits die erwähnten gemeinsamen Richtlinien von Deutschland, Österreich und der Schweiz zu den peripartalen Blutungen entgegenzuhalten, anderseits würde eine derartige Unterscheidung bedeuten, dass der Einsatz eines „Zürcher“ Gynäkologen in Basel und umgekehrt juristisch und bezogen auf die Frage einer allfälligen Sorgfaltspflichtverletzung unterschiedlich beurteilt werden müsste, was auszuschliessen ist.

Der Rechtsvertreter von B____ bringt in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2019 weiter vor, der Privatkläger habe in seiner Eingabe vom 9. April 2018 I____ als Gutachter im Zivilprozess vorgeschlagen, was eine besondere Vertrautheit zu diesem erahnen lasse, was einen Ablehnungsgrund für den mittels Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. März 2018 von der Staatsanwaltschaft ernannten I____ begründe. Der zeitliche Ablauf zeigt indessen, dass alleine daraus nicht der Anschein der Befangenheit abgeleitet werden kann, wurde der Experte doch zuerst von der Staatsanwaltschaft bestimmt. Dass der Privatkläger für das Zivilverfahren den designierten Experten im Strafverfahren vorschlug, erscheint naheliegend. Der Opfervertreter bestreitet in seiner Stellungnahme vom 1. Februar 2019 eine besondere Vertrautheit zu I____. Er kenne diesen weder persönlich noch aus früheren Mandaten, wisse aber, dass es sich bei ihm um einen ausgewiesenen Fachmann handle.

2.4 Daraus folgt, dass unter allen Aspekten keine Gründe ersichtlich sind, die Anlass dazu geben an der Fachkompetenz und Neutralität der drei Experten zu zweifeln. Bei Einhaltung des im Entscheid aufgezeigten formellen Ernennungs-Procederes besteht somit gegen keine der als Sachverständigen angefragten Personen ein Ablehnungsgrund, so dass die Beschwerden kostenfällig abzuweisen sind.

Bei diesem Ausgang tragen die drei Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sie tragen eine Urteilsgebühr von je CHF 400.‒ und haben dem Beschwerdegegner in solidarischer Verbindung die Kosten seiner Rechtsvertretung zu erstatten. Mangels Einreichung einer Kostennote wird der Aufwand des Opfervertreters auf 10 Stunden geschätzt, die zu einem Stundenansatz von CHF 250.‒ zu vergüten sind. Daraus resultiert eine Parteientschädigung von CHF 2‘500.‒ (inkl. Auslagen, zzgl. 7,7% MWST [CHF 192.50]).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerden werden abgewiesen.

Die Beschwerdeführer tragen die Kosten des Verfahrens mit einer Entscheidgebühr von je CHF 400.‒. Sie haben dem Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren in solidarischer Verbindung eine Parteientschädigung in Höhe von CHF 2‘500.‒ (einschliesslich Auslagen) zuzüglich CHF 192.50 MWST auszurichten.

Mitteilung an:

Beschwerdeführer 1-3

Beschwerdegegner

Staatsanwaltschaft

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz lic. iur. Christian Lindner

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.