Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
Dreiergericht
SB.2018.74
URTEIL
vom 22. November 2018
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz),
Dr. Andreas Traub, lic. iur. Barbara Schneider
und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Grange
Beteiligte
Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsklägerin
Binningerstrasse 21, 4001 Basel
gegen
A____, geb. [...] Berufungsbeklagter
c/o [...] Beschuldigter
vertreten durch [...], Advokat,
[…]
Gegenstand
Berufung gegen ein Urteil des Strafdreiergerichts
vom 8. Mai 2018
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
(mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen)
Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts vom 8. Mai 2018 wurde A____ des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt, davon 18 Monate mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren. Ausserdem wurde er für 8 Jahre des Landes verwiesen und zur Tragung der Verfahrens- und Gerichtskosten verurteilt. A____ wurde verurteilt, weil das Strafgericht den Anklagevorwurf, wonach er am 15. Oktober 2017 2‘992 g Heroin- und 500 g Kokaingemisch in einem für den Drogentransport umgebauten Personenwagen wissentlich und willentlich beim Grenzübergang Basel Weil-Autobahn in die Schweiz eingeführt hat, als erstellt erachtete.
Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Mit Berufungserklärung vom 6. Juli 2018 beantragt sie, der Berufungsbeklagte sei in Abänderung des angefochtenen Strafurteils auch der Einfuhr einer qualifizierten Menge Heroin und/oder Kokain am 7. Oktober 2017 schuldig zu sprechen und es seien die Freiheitsstrafe auf 4 Jahre und die Landesverweisung auf 10 Jahre zu erhöhen. Nachdem der Berufungsbeklagte innert gesetzter Frist keine Berufungsantwort eingereicht hatte, wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung geladen.
An der Berufungsverhandlung wurde der Berufungsbeklagte zu seiner Person und zur Sache befragt und sind sein Rechtsvertreter sowie die Staatsanwaltschaft je zum Vortrag gelangt. Die Staatsanwaltschaft hält an den mit Einreichung der Berufung gestellten Anträgen fest. Der Berufungsbeklagte lässt die Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils beantragen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
1.1 Gegen das Urteil des Strafdreiergerichts ist die Berufung zulässig (Art. 398 Abs. 1 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu ihrer Behandlung ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Die Staatsanwaltschaft ist zur Erhebung der Berufung berechtigt (Art. 381 Abs. 1 StGB). Die Berufung ist form- und fristgerecht angemeldet und erklärt worden (Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO), weshalb darauf einzutreten ist.
1.2
1.2.1 Mit der Berufung können Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 398 Abs. 3 StPO). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen [vgl. Art. 404 Abs. 2 StPO]) nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO).
1.2.2 Dass der Berufungsbeklagte am 15. Oktober 2017 mit einem Auto, in welches extra für die Einfuhr von illegalen Drogen ein Metallkasten unter der Kunststoffabdeckung des Fahrzeugunterbodens eingebaut worden war, über die Deutsche Grenze in die Schweiz einreiste und dabei im besagten Metallkasten 2‘992 g Heroin- und 500 g Kokaingemisch in die Schweiz einführen wollte, ist mit der erstinstanzlichen Sachverhaltswürdigung erstellt und wird seitens des Berufungsbeklagten, welcher weder Berufung noch Anschlussberufung erhoben hat, nicht (mehr) bestritten, auch wenn er an der Berufungsverhandlung immer wieder beteuerte, er habe geglaubt, er transportiere Geld (Prot. HV S. 2). Das Strafurteil vom 8. Mai 2018 ist diesbezüglich in Rechtskraft erwachsen.
1.2.3 Die Staatsanwaltschaft moniert, dass der Berufungsbeklagte lediglich wegen einmaliger Einfuhr von Kokain und Heroin in die Schweiz bestraft worden sei. Dies obwohl erstellt sei, dass er zweimal, nämlich am 7. und am 15. Oktober 2017 mit demselben Personenwagen die Schweizer Grenze überquert habe. Ob die Staatsanwaltschaft deswegen einen Schuldspruch wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121; s. zur Abgrenzung von Tateinheit und mehrfachem Tatentschluss: Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Kommentar BetmG, 3. Auflage 2016, Art. 19 N 194 ff.) anstrebt, ergeht weder aus der Anklageschrift noch aus den Ausführungen im Berufungsverfahren. In jedem Fall aber fordert sie gestützt auf den von ihr behaupteten und angeklagten Sachverhalt die Erhöhung des Strafmasses sowie der Dauer der Landesverweisung.
1.2.4 Sämtliche von der ersten Instanz geregelten Nebenpunkte (Einziehung, Aufhebung der Beschlagnahme, Kosten, Eintragung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem [SIS] etc.) sind unangefochten geblieben und bilden demnach (auch) nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
2.1 Die Staatsanwaltschaft führt zusammengefasst aus, der vom Berufungsbeklagten zweimal beim Grenzübertritt in die Schweiz benutzte Personenwagen, ein Smart forfour, sei bereits vor dem 7. Oktober 2017 für den Drogentransport umgebaut worden. Die Fahrt des Berufungsbeklagten vom 7. Oktober 2017 sei in zeitlicher Hinsicht, insbesondere der Zeitdauer seines Aufenthalts in der Schweiz, mit der geplanten zweiten Fahrt vom 15. Oktober 2017 vereinbar. Der Berufungsbeklagte habe zudem widersprüchliche Aussagen zu der ersten Fahrt gemacht, insbesondere zum angeblichen Grund sowie zu gefahrenen Strecke. Auch sei es unwahrscheinlich, dass er am 7. Oktober 2017 lediglich auf eine Probefahrt geschickt worden sei, schliesslich hätten die Auftraggeber mit dem professionellen Umbau des Personenwagens eine relativ hohe Investition getätigt und würde eine Leerfahrt bezüglich der Vertrauenswürdigkeit des Transporteurs nichts beweisen. Deswegen sei davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte zweimal qualifizierte Mengen von Heroin und/oder Kokain in die Schweiz habe einführen wollen.
2.2 Der Berufungsbeklagte lässt dem zusammengefasst entgegenhalten, die angeblichen Widersprüche in seinen Aussagen zur ersten Fahrt seien inhaltlich nicht von entscheidender Relevanz und könnten auch mit der Übersetzung erklärt werden. Auch habe er von sich aus und bevor man ihm die Fotoaufnahmen der Grenzübertritte von 7. Oktober 2017 gezeigt habe, zugegeben, diese Fahrt in die Schweiz unternommen zu haben. Er hätte diese erste Fahrt ohne Weiteres bestreiten können, schliesslich sei er auf den Fotografien nicht zu erkennen, einzig der Wagen liesse sich klar identifizieren. Darauf, dass die erste Fahrt in die Schweiz dazu gedient habe, seine Zuverlässigkeit zu testen, lasse der Umstand schliessen, dass ihm auf der Rückreise in Mulhouse EUR 7‘000.– übergeben worden seien, die er seinem Auftraggeber „B____“ zu übergeben hatte. Es fehle nicht nur an direkten, sondern auch an indirekten Beweisen dafür, dass bei der Fahrt in die Schweiz vom 7. Oktober 2017 ebenfalls Drogen transportiert worden seien.
2.3
2.3.1 Aufgrund der vom Grenzwachkorps (GWK) gefertigten Fotografien ist eine erste Grenzüberquerung mit dem fraglichen Personenwagen am 7. Oktober 2017, um 19:19 Uhr (act. 197), sowie die Ausfahrt aus der Schweiz desselben Personenwagens gleichentags um 21:52 Uhr erstellt (act. 198). Auf der ersten Fotografie ersichtlich ist die Frontalansicht eines Personenwagens mit eingeschalteten Nachtlichtern. Das Nummernschild ist auf der Fotografie nicht leserlich. Es konnte aber mittels Vergrösserung kenntlich gemacht werden und ist auf dem Fotobogen separat lesbar dargestellt. Es lautet 1 – TCP - 641 und entspricht damit dem Nummernschild des Personenwagens, in welchem der Berufungsbeklagte am 15. Oktober 2017 an der Grenze von Deutschland nach Basel angehalten wurde (Festnahmerapport vom 15. Oktober 2017 act. 74 ff., 75, 79; Fotos des beschlagnahmten Smart forfour act. 293). Auch auf der die Ausreise dokumentierenden Aufnahme konnte das Nummernschild erst mittels Vergrösserung lesbar gemacht werden. Fahrer oder weitere Wageninsassen sind auf beiden Fotografien nicht auszumachen. Gemäss Fahrzeugausweis wurde der Smart am 25. September 2017 in Belgien immatrikuliert (act. 80).
2.3.2 Der Berufungsbeklagte gab an seiner ersten Einvernahme am 16. Oktober 2017 (act. 305 ff.) zusammengefasst an, er habe im Juli oder August 2017, als er in Albanien in den Ferien gewesen sei, einen „grossen Mann“ namens B____ kennengelernt. Er habe diesem erzählt, dass er seit 20 Jahren in Belgien lebe und über eine Aufenthaltsbewilligung und einen Führerschein verfüge. Er habe B____ auch erzählt, dass er schwarz als Lastwagen- und Taxifahrer arbeite. B____ habe ihm gesagt, er werde im September zu ihm nach Belgien kommen, weshalb er B____ seine Adresse gegeben habe. B____ sei nach Belgien gekommen und habe ihm unter der Bedingung ein Auto gekauft, dass er während 6 Monaten für ihn Geld von Holland in die Schweiz bringe. Er besitze den Smart seit ca. einem Monat oder 2 bis 3 Wochen. Weiter führte der Berufungsbeklagte aus, B____ habe ihm gesagt, er solle das Auto nach Amsterdam bringen und „Kontrolle machen“. Er habe das Auto nach dem Kauf für ca. 10 Tage bei B____ in Amsterdam gelassen. Dann habe B____ ihn angerufen, um ihm mitzuteilen, er solle das Auto in Amsterdam abholen. Er sei mit dem Zug nach Amsterdam gefahren, wo B____ ihn am Bahnhof erwartet habe. B____ habe ihm gesagt, er solle EUR 25‘000.– transportieren und werde dafür EUR 2‘500.– bekommen. (act. 307 f.). Die im Wagen gefunden Drogenpakete seien am 14. Oktober 2017 in einem türkischen Quartier in Amsterdam eingebaut worden. Er sei dann alleine nach Belgien und am 15. Oktober 2017 von Belgien in die Schweiz gefahren (act. 311).
An der zweiten Einvernahme des Berufungsbeklagten am 2. November 2017 (act. 319 ff.) sagte er auf Nachfrage, wie oft er schon in der Schweiz gewesen sei, aus: „Ich war einige Male hier in der Schweiz, als ich mit der Familie nach Albanien fuhr. Mit dem Smart bin ich aber nur einmal in die Schweiz gefahren. Ich habe jemanden in die Schweiz gefahren und bin dann über Mulhouse, wo ich EUR 7‘000.– erhalten habe, wieder nach Hause gefahren“. Dies sei ca. 10 Tage vor seiner Festnahme geschehen. Er sei in Bern gewesen (act. 322). Im weiteren Verlauf der Einvernahme sagte er: „Diesmal habe ich einen Freund nach Bern gebracht, fuhr dann nach Mulhouse in ein Hotel, da bekam ich EUR 7‘000.– und dann bin ich zurück gefahren“ (act. 323). Diese Aussagen machte der Berufungskläger bevor ihm die Aufnahmen des GWK vom 7. Oktober 2017 vorgelegt wurden. Nachdem ihm diese Fotografien gezeigt sowie vorgehalten wurde, er habe auch am 7. Oktober 2017 einen Drogentransport ausgeführt, erklärte der Berufungsbeklagte, dies stimme nicht. Er habe in Mulhouse EUR 7‘000.– bekommen. Es sei eine „Art Probe“ gewesen, um „zu schauen, wo die Wege sind“. Weiter sagte er: „Diese Person, die ich nach Bern gebracht habe, hatte nur eine Tasche dabei und dort hatte er nur den Pass. Ich gehe davon aus, wie er angezogen war, dass er nichts auf seinem Körper trug. Was er in den Säcken hatte, weiss ich nicht“ (act. 323 f.).
An der dritten Einvernahme vom 9. Dezember 2017 (act. 336 ff.) sagte der Berufungsbeklagte aus, er habe den Smart ca. 3 bis 4 Tage vor dessen Immatrikulation am 25. September 2017 gekauft. Einen Tag später habe er die Kontrollschilder bekommen. B____ habe den Wagen zur Durchführung des Service gewollt, weshalb er ihn nach Amsterdam gebracht habe. Er sei dann mit dem Zug nach Hause. 4 oder 5 Tage später sei er von B____ aufgefordert worden, den Wagen wieder zu holen. Als der das Auto übernommen habe, sei ein junger Mann dort gewesen und B____ habe ihm aufgetragen, diesen Mann in die Schweiz zu bringen. Er habe eine Nacht in Belgien übernachtet und sei dann mit dem jungen Mann nach Bern gefahren. B____ habe ihm gesagt, auf dem Rückweg solle er durch Mulhouse, Frankreich, fahren. In einem Hotel in Mulhouse hätten ihm zwei Männer EUR 7‘000.– ausgehändigt. Dafür habe er EUR 700.– erhalten. Zurück in Belgien habe er B____ benachrichtigt und diesem in einem Restaurant in Amsterdam das Geld übergeben. Nach einer Woche habe ihm B____ gesagt: „Nimm das kleine Fahrzeug und komm zu mir.“ Er müsse EUR 25‘000.– in die Schweiz bringen und werde dafür EUR 2‘500.– erhalten (act. 338 f.).
An der Verhandlung vor Strafgericht darauf angesprochen, dass er in der ersten Einvernahme nicht zugegeben habe, bereits zweimal mit dem Smart in die Schweiz gereist zu sein, antwortete der Berufungsbeklagte: „Doch, war das erste Mal. Das zweite Mal habe ich keine Drogen transportiert“ (Prot. HV act. 410). An der Berufungsverhandlung führte der Berufungsbeklagte auf diverse Nachfragen zusammengefasst aus, er sei vor der ersten Fahrt in die Schweiz, als er den jungen Mann in Amsterdam abgeholt habe, mit dem Zug nach Amsterdam gefahren. Nach dieser ersten Fahrt in die Schweiz sei er zuerst für zwei Tage zurück nach Belgien, um sich zu Hause auszuruhen. Danach sei er mit dem Auto seiner Frau nach Amsterdam, um das Geld abzugeben. Bei der zweiten Fahrt sei er mit dem umgebauten Smart nach Amsterdam gefahren. Dort sei er B____, der vor ihm in einem Auto gefahren sei, über ca. 20 km gefolgt. B____ habe ihm danach die Pakete gegeben (Prot. HV S. 4).
2.3.3 Gestützt auf die Aussagen des Berufungsbeklagten ist mit der Staatsanwaltschaft davon auszugehen, dass der Smart bereits vor dem 7. Oktober 2017 für Drogentransporte umgebaut wurde. Schliesslich will der Berufungsbeklagte diesen gemäss Aussagen vom 19. Dezember 2017 gleich nach Erhalt der Nummernschilder nach Amsterdam überführt und für eine knappe Woche bei B____ gelassen haben. In Bezug auf die präzisen Umstände der zwei belegten Fahrten in die Schweiz verwickelte er sich im Laufe seiner Aussagen allerdings immer wieder in Widersprüche und fügte jeweils neue Details hinzu, wie etwa an der Berufungsverhandlung, wo er erstmals berichtete, nach der ersten Fahrt in die Schweiz noch zwei Nächte zur Erholung in Belgien verbracht zu haben und schliesslich mit dem Peugot seiner Frau nach Holland gefahren zu sein. Widersprüchlich und ungeklärt bleibt bei den Befragungen insbesondere, weshalb er in der ersten Einvernahme die Fahrt vom 7. Oktober 2017 überhaupt nicht erwähnte, sondern behauptete, er sei am Tag vor seiner Verhaftung mit dem Zug nach Amsterdam gefahren, um den Wagen mit den im Versteck deponierten Drogenpaketen zu übernehmen, und am 15. Oktober 2017 von Belgien startend in die Schweiz gefahren. Da es sich damals um Vorgänge handelte, die nur zwei Tage zurück lagen, kann nicht ernstlich angenommen werden, er habe zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gewusst, ob er den Zug oder den Smart für die Fahrt nach Amsterdam benutzt hatte. Dies umso mehr, als er in der ersten Einvernahme sogar schilderte, B____ habe ihn am Bahnhof erwartet. Es ist folglich offensichtlich, dass der Berufungsbeklagte kurz nach seiner Verhaftung die Fahrt vom 7. Oktober 2017 nicht eingestehen wollte. Damit drängt sich der Verdacht auf, dass der Berufungsbeklagte in Bezug auf beide Vorgänge nicht oder zumindest nicht in jeder Hinsicht wahrheitsgemäss aussagt. Gleichwohl ist festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte die Fahrt vor dem 7. Oktober 2017 in die Schweiz zugab, bevor er mit den Fotografien des GWK konfrontiert wurde. Auf den Fotografien sind, worauf sein Verteidiger zur Recht hinweist, weder Fahrer noch weitere Personen im Fahrzeug erkennbar, weshalb dem Berufungsbeklagten die Fahrt vom 7. Oktober 2017 allein gestützt auf die Aufnahmen wohl gar nicht nachgewiesen werden könnte. Entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft sind sodann die vom Berufungsbeklagten behaupteten Umstände seiner ersten Fahrt von Amsterdam über Belgien in die Schweiz nicht völlig unglaubhaft. Das Verbringen einer ihm unbekannten Person über mehrere Landesgrenzen und die Übernahme von EUR 7‘000.– in Frankreich zur Übergabe an B____ in Holland sind durchaus geeignete Handlungen, um Loyalität und Vertrauenswürdigkeit einer Person zu testen. Letztlich bedurfte die Fahrt vom 7. Oktober 2017 auch nicht eines derart grossen organisatorischen und personellen Aufwands, dass eine „Leerfahrt“ schlichtweg unglaubhaft ist (vgl. dazu e contrario AGE SB.2012.24 vom 27. November 2012 E. 4.57, wo das Bestreiten um das Wissen um einen Drogentransport angesichts des enormen logistischen Aufwands sowie der Kosten und Entlöhnungen als nicht plausibel gewertet wurde). Die Aussage des Berufungsbeklagten, er habe den ihm unbekannten Mann in die Nähe von Bern gebracht und sei dann wieder zur Schweizer Grenze gefahren, lässt sich mit der zeitlichen Erfassung der Ein- und Ausfahrt des Smart am 7. Oktober 2017 in Einklang bringen. Unlogisch scheint zwar die Behauptung des Berufungsbeklagten, er habe am 7. Oktober 2017 EUR 7‘000.– von Mulhouse über Belgien nach Holland transportiert und sei am 15. Oktober 2017 überzeugt gewesen, EUR 25‘000.– von Holland über Belgien und Deutschland in die Schweiz zu bringen, schliesslich würde dies auf einen sinnlos erscheinenden Transport von Geld aus unmittelbarer Nähe der Schweizer Grenze nach Holland und in kurzer Zeit wieder zurück hinauslaufen. Dass der Berufungsbeklagte beim erwiesenen Drogentransport vom 15. Oktober 2017 mindestens eventualvorsätzlich handelte, also in Kauf nahm, Drogen und nicht Geld zu befördern, ist mit dem unangefochten gebliebenen Schuldspruch wegen Verbrechens gegen das BetmG aber ohnehin erstellt. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist deshalb festzustellen, dass die Aussagen des Berufungsbeklagten hinsichtlich der ersten Fahrt in die Schweiz zwar keineswegs umfassend zu überzeugen vermögen, gleichzeitig aber auch nicht klar widerlegt werden können. Die Schlussfolgerung des Strafgerichts, der angeklagte Sachverhalt sei in Anwendung des Grundsatzes „in dubio pro reo“ für die Fahrt vom 7. Oktober 2017 nicht erstellt (Strafurteil S. 7), erweist sich damit als richtig. Es bleibt deshalb bei der Verurteilung wegen einer einmaligen Einfuhr von Drogen in die Schweiz am 15. Oktober 2017.
3.1 Die Staatsanwaltschaft erachtet die erstinstanzlich angeordnete Freiheitsstrafe von 3 Jahren, davon 18 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren mit bedingtem Strafvollzug, für den einmaligen Transport und die Einfuhr von 2‘992 g Heroin- und 500 g Kokaingemisch von Holland in die Schweiz als zu tief. Sie fordert eine Erhöhung des Strafmasses auch für den Fall, dass das Gericht einen zweiten Drogentransport als nicht erstellt erachtet. Der Berufungsbeklagte habe zwar als weisungsgebundener Kurier fungiert, dabei aber ein grosses Vertrauen seiner Auftraggeber genossen. Dies beweise die grosse Menge an Betäubungsmitteln, die er am 15. Oktober 2017 transportiert habe. Auch habe er sich gemäss seinen Angaben von Anfang darauf eingelassen, während eines halben Jahres regelmässig Drogentransporte durchzuführen. Gemäss seinen Aussagen hätte er am Ende des halben Jahres nebst den Entschädigungen für die einzelnen Einsätze auch den umgebauten Smart erhalten sollen. Er sei folglich enger als andere Transporteure in die Organisation eingebunden gewesen und sein Handeln weise bandenmässige Züge auf. Diese Erwägungen würden auch für eine Erhöhung der Dauer der angeordneten Landesverweisung sprechen.
3.2 Der Berufungsbeklagte wurde des Verbrechens gegen das BetmG, mit der Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, gemäss Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a BetmG schuldig erklärt. Der dafür vorgesehene Strafrahmen lautet auf eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe, welche mit einer Geldstrafe verbunden werden kann. Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Bei der objektiven Tatschwere ist zunächst die Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes respektive der Erfolg zu berücksichtigen, soweit er schuldhaft verursacht wurde. Dazu sind etwa der Deliktsbetrag, der Sachschaden, oder die Drogenmenge und das Ausmass der Gefährdung zu rechnen. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts kommt der Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der Strafe keine vorrangige Bedeutung zu; sie ist aber ein Gesichtspunkt unter anderen, der jedenfalls berücksichtigt werden muss (vgl. BGer 6B_922/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3.3). Zunächst widerspiegelt sich darin die Schwere der Verletzung des geschützten Rechtsgutes. Das durch die Betäubungsmittelstrafnormen geschützte Rechtsgut ist die Gesundheit potenzieller Konsumentinnen und Konsumenten, wobei gesundheitliche Aspekte in verschiedener Weise relevant werden. Als Anknüpfungspunkte kommen die Lebensgefahr, vor allem in Folge einer Überdosis, die Gefahr von organischen Schädigungen, das Risiko einer physischen bzw. psychischen Abhängigkeit oder der Eintritt negativer psychischer Auswirkungen, z.B. Psychosen, in Betracht (vgl. dazu Albrecht, Die Strafbestimmungen des BetmG [Art. 19–28l BetmG], 3. Auflage 2016, Art. 19 N 15 m.w.H.). Die Gefahr, dass Konsumentinnen oder Konsumenten solche Nachteile oder sogar den Tod erleiden müssen, wird umso grösser, je mehr Betäubungsmittel in Umlauf gesetzt werden. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Bedeutung sein, insbesondere wenn der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen handelte. Steht indes nicht fest, dass der Beschuldigte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäubungsmittel transportieren wollte, so spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Verschuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle (BGer 6B_922/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3.3). Die genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (zit. BGE 121 IV 193 ff.). Die objektive Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten – neben der Bedeutung der Drogenmenge und der daraus folgenden Gesundheitsgefährdung – namentlich auch etwa nach der Art und Weise der Tatbegehung, der Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, der aufgewendeten persönlichen Energie und dem gezeigten Engagement, der hierarchischen Stellung, dem Umfang und der Ausdehnung des Deliktes (lokal/international) sowie nach der Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne (vgl. zum Ganzen zit. BGer 6B_922/2010 vom 25. Januar 2011 E. 3.3; Trechsel/Thommen, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, 3. Auflage 2017, Art. 47 N 48; ausführlich Hug-Beeli, Kommentar BetmG, Basel 2016, Art. 26 N 209 ff.). Ein auf der Grundlage der bundesgerichtlichen Rechtsprechung von Eugster und Frischknecht entwickeltes Modell für die Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel ermöglicht im Rahmen der zu beurteilenden objektiven Tatschwerde die Zuordnung der Täterschaft in eine von fünf Hierarchiestufen innerhalb der Organisation des Betäubungsmittelhandels (Eugster/Frischknecht, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, AJP 2014 S. 327 ff.). Sodann ist die Verwerflichkeit des Handelns zu berücksichtigen. Zur subjektiven Tatschwere gehört insbesondere das Mass an Entscheidungsfreiheit beim Täter und die Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die verletzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen diese. (vgl. Trechsel/Thommen, a.a.O., Art. 47 N 19 ff.).
3.3 Das Strafgericht hat bei ihrer Strafzumessung das objektive Verschulden des Berufungsbeklagten als nicht mehr leicht eingestuft. Dieser habe eine beachtliche Menge Drogen sehr guter Qualität in die Schweiz eingeführt und die Grenze zum schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG sei weit überschritten (s. dazu: Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., Art. 19 N 178 ff.). Auch habe er sich – anders als etwa ein Bodypacker – keinem gesundheitlichen Risiko ausgesetzt. Der mit dem Umbau des Autos betriebene erhebliche Aufwand zeuge von einem professionellen Vorgehen, ebenso das gezielte Vermeiden von Spuren, die zu den Hinterleuten des Drogenhandels führen könnten. Zudem habe der Berufungsbeklagte aufgrund der von ihm transportierten Drogenmenge offensichtlich das Vertrauen höher gestellter Mitglieder der Organisation genossen. Aufgrund seiner Funktion als weisungsgebundener Kurier sei der Berufungsbeklagte gemäss den in der Rechtsprechung zu Drogenorganisationen gebildeten fünf Typologien der Hierarchiestufe 3 zuzuordnen. Innerhalb dieser Hierarchiestufe bewege er sich allerdings klar im unteren Bereich, schliesslich gäbe es keine Hinweise, auf eine festere Einbindung in die Organisation und habe er selber über keine ihm untergeordneten Weisungsempfänger verfügt. Bei der Bewertung des subjektiven Verschuldens seien strafmildernd die finanziellen Schwierigkeiten des Berufungsbeklagen, der über keine Berufsausbildung verfüge und seit Jahren arbeitslos sei, zu berücksichtigen. Zudem konsumiere er gemäss eigenen Angaben selber gelegentlich Drogen. Auch sei er von B____ gezielt ausgesucht und zu dessen Zwecken benutzt worden. Sämtliche Täterkomponenten wertete die Vorinstanz als weder be- noch entlastend und sie bestimmte das Strafmass im Weiteren mit Blick auf vergleichbare Fälle (Strafurteil S.8 f.).
3.4 In Bezug auf die dem Berufungsbeklagten zuzuordnende Hierarchiestufe innerhalb der Organisation ist einerseits übereinstimmend mit der Vorinstanz festzustellen, dass der ihm vorzuwerfende Drogentransport unter den Transport einer grossen Menge fällt, schliesslich handelt es sich mit den rund 3,5 kg Kokain- und Heroingemisch um eine erheblich grössere Menge, als etwa ein Bodypacker (Hierarchiestufe 4), einführen kann. Dies ist andererseits aber das einzige Merkmal, welches klar der Hierarchiestufe 3 zuzuordnen ist. Weitere Merkmale dieser Hierarchiestufe treffen eher nicht zu. Es ist aufgrund des erstellten Sachverhalts im Gegenteil davon auszugehen, dass ansonsten die Kriterien der (tieferen) Hierarchiestufe 4 eher auf die Position des Berufungsbeklagten in der Organisation zutreffen. Es ist dazu entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft festzuhalten, dass der Strafvorwurf gegen den Berufungsbeklagten zwar aus einem Delikt hervorgeht, welches eine Teilhandlung im Rahmen der organisierten Drogenkriminalität darstellt, er seinen primären Tatbeitrag – das Verbringen der Drogen von Holland in die Schweiz – aber ganz alleine ausgeführt hat und dabei strickt weisungsgebunden vorzugehen hatte. Insofern weist der zu beurteilende Drogentransport keine bandenmässigen Züge auf. Schliesslich kann ihm nicht nachgewiesen werden, dass er noch andere Mitglieder der Organisation ausser B____ kannte oder dass ihm weitergehende Informationen über das Funktionieren der Organisation bekannt oder zugänglich waren. Er hatte keinerlei eigene Weisungsbefugnis gegenüber weiteren Personen. Er hatte keinen Zugriff auf grössere Mengen Drogen und konnte über solche schon gar nicht selbständig verfügen. Mit dem Transport der Drogen über mehrere Landesgrenzen nahm er ausserdem ein erhebliches Entdeckungsrisiko auf sich, mithin beinhaltete sein Auftrag eine starke Exposition gegen aussen. Die ihm versprochene Entschädigung von EUR 2‘500.– pro Drogentransport steht in einem klaren Missverhältnis zum in Kauf genommenen Risiko im Falle seiner Festnahmem, und für die Organisation war er nach seiner Verhaftung wohl einfach ersetzbar. Diese hat lediglich von seinem belgischen Aufenthaltstitel und seiner Möglichkeit, der Organisation ein Auto mit belgischem Nummernschild beschaffen zu können, profitiert. Aufgrund all dieser Tatmerkmale ist er der Hierarchiestufe 4 zuzuordnen (vgl. zum Ganzen: Eugster /Frischknecht, a.a.O. S. 335 ff.). Dass es sich bei dem vom Berufungsbeklagten eingeführten Heroin- und Kokaingemisch um Drogen von vergleichsweise hohem Reinheitsgehalt handelt, kann ihm nicht strafschärfend angelastet werden, weil davon auszugehen ist, dass er darauf keinerlei Einfluss hatte und nicht wusste, von welcher Qualität die ihm anvertrauten Drogen sind. In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte aufgrund seiner langjährigen Arbeitslosigkeit zwar in schwierigen finanziellen Umständen lebt, gleichzeitig aber Zugang zum belgischen Sozialsystem geniesst und damit nicht von einer eigentlich verzweifelten Finanzlage auszugehen ist. Auch ist aufgrund von seinem gelegentlichen Drogenkonsum nicht von (privilegierender) Beschaffungskriminalität auszugehen. Das Vorleben des Berufungsbeklagten weist keine Besonderheiten auf und ist mit den nicht einschlägigen Vorstrafen als neutral zu bewerten. Vor diesem Hintergrund ist die von der Vorinstanz ausgesprochene Freiheitsstrafe aber weiterhin vertretbar und vermag auch dem Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen standhalten (s. Vergleichsurteile im Strafurteil S. 9). Das erstinstanzliche ausgefällte Strafmass ist deshalb nicht zu erhöhen.
3.5 Die Verfügung einer teilbedingten Freiheitsstrafe wird von der Staatsanwaltschaft nicht moniert. Da es beim Strafmass von 3 Jahren Freiheitsstrafe bleibt, ist der teilbedingte Vollzug weiterhin möglich (Art. 43 StGB). Wie die Vorinstanz richtig erwogen hat, birgt die Langzeiterwerbslosigkeit des Berufungsbeklagten legalprognostisch ein Risiko. Da er aber nicht einschlägig vorbestraft ist und auch an der Berufungsverhandlung glaubhaft beteuert hat, dass ihn die Konsequenzen des zu beurteilenden Delikts nachhaltig beeindrucken, rechtfertigt es sich, es bei der Freiheitsstrafe von 3 Jahren, wovon die Hälfte mit bedingtem Strafvollzug unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren ausgesprochen wurde, zu belassen.
3.6 Angeordnet wurde auch die gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB bei einer Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 2 BetmG obligatorische Landesverweisung. Nachdem die Vorinstanz (Strafurteil S. 10 f.) wie auch die Staatsanwaltschaft die Dauer der auszusprechenden Landesverweisung von den gleichen Kriterien wie für die Strafzumessung abhängig machen (vgl. dazu: Zurbrügg/Hruschka, in Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Auflage 2018, Art. 66a StGB N 27 ff.), ist deren verfügte Dauer von 8 Jahren gestützt auf die vorgehenden Erwägungen nicht abzuändern. Richtig ist in jedem Fall, dass eine über das Minimum von 5 Jahren hinausgehende Landesverweisung ausgesprochen wurde.
Damit obsiegt der Berufungsbeklagte im Berufungsverfahren, weshalb der Staat dessen ordentliche und ausserordentliche Kosten zu tragen hat. Die amtliche Verteidigung ist gemäss der eingereichten Honorarnote zuzüglich 3 Stunden Aufwand für die Teilnahme an der Berufungsverhandlung zu entschädigen. Es besteht kein Anspruch auf Rückerstattung der Kosten vom Berufungsbeklagten seitens des Staates.
Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):
://: Es wird festgestellt, dass folgende Inhalte des Urteils des Strafgerichts vom 8. Mai 2018 mangels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen sind:
Die in Anwendung von Art. 69 Abs. 1 StGB angeordnete Einziehung und Vernichtung der beim Betäubungsmitteldezernat beschlagnahmten Betäubungsmittel (Pos. 1001: 1 Paket mit Klebeband umwickelt und der Aufschrift AM, beinhaltend: 2 Pakete mit Heroin [500,5 g und 500,2 g], 1 Paket mit Kokain [500 g] und 1 Paket mit Phenacetin [256,6 g]; Pos. 1002: 1 Paket mit Klebeband umwickelt und der Aufschrift ZZ, beinhaltend: 4 Pakete mit Heroin [494,6, 499,2 g, 499,2 g und 498,3 g]), des beschlagnahmten Mobiltelefons Alcatel OT-1016d inkl. SIM-Karte (Verzeichnis Nr. 138427, Pos. 1004), des Navi Tom Tom Start 62 inkl. 12V-Ladekabel (Verzeichnis Nr. 138453, Pos. 1006) sowie des bei der Kantonspolizei beschlagnahmten Personenwagens SMART forfour.
Die unter Aufhebung der Beschlagnahme angeordnete Rückgabe des beigebrachten Mobiltelefons iPhone 7 inkl. SIM-Karte (Verzeichnis Nr. 138426, Pos. 1003) und der Kleidung (Verzeichnis Nr. 138425, Pos. 1007: Jeanshose, Pos. 1008: Sweatshirt, Pos. 1009: Hemd und Pos. 1010: Unterhemd) an den Berufungsbeklagten.
Die angeordnete Beibehaltung der beigebrachten USB-Sticks mit den ausgewerteten Daten des Mobiltelefons iPhone 7 (Verzeichnis Nr. 138426, Pos. 1003) und Mobiltelefons Alcatel OT-1016d (Verzeichnis Nr. 138427, Pos. 1004) bei den Akten.
Die Eintragung der Landesverweisung ins Schengener Informationssystem gemäss Art. 20 der N-SIS Verordnung.
Die Verurteilung des Berufungsbeklagten zur Tragung der Verfahrenskosten im Betrag von CHF 7‘605.45 sowie einer Urteilsgebühr von CHF 3‘500.–.
Die Verrechnung des Kostendepots des Berufungsbeklagten im Betrag von CHF 405.– (EUR 360.–) mit den Verfahrenskosten und der Urteilsgebühr.
Die Ausrichtung eines Honorars an den Verteidiger, [...], für die Bemühungen bis 31. Dezember 2017 von CHF 1‘266.65 (zuzüglich CHF 101.35 MWST) sowie einer Spesenvergütung von CHF 1.50 (zuzüglich CHF 0.10 MWST) und für die Bemühungen ab 1. Januar 2018 die Ausrichtung eines Honorars von CHF 1‘810.- (zuzüglich CHF 139.35 MWST) sowie einer Spesenvergütung von CHF 17.90 (zuzüglich CHF 1.40 MWST) unter dem Rückforderungsvorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO.
Der Berufungsbeklagte, A____, wird des Verbrechens gegen das BetmG, mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, schuldig erklärt und verurteilt zu 3 Jahren Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs seit dem 15. Oktober 2017, davon 18 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,
in Anwendung von Art. 19 Abs. 1 und 2 lit. a BetmG sowie Art. 43 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 51 StGB.
Der Berufungsbeklagte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 8 Jahre des Landes verwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen zu Lasten der Staatskasse.
Dem Verteidiger, [...], werden für das Berufungsverfahren ein Honorar von CHF 1‘366.65 und ein Auslagenersatz von CHF 15.50, zuzüglich 7,7% MWST von CHF 106.40, aus der Gerichtskasse ausgerichtet. Diese Kosten können vom Berufungsbeklagten nicht zurückgefordert werden.
Mitteilung an:
Berufungsbeklagten
Staatsanwaltschaft
Strafgericht
Justiz- und Sicherheitsdepartement, Abteilung Strafvollzug
Strafregister-Informationssystem VOSTRA
Bundesamt für Polizei
Migrationsamt BS
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
lic. iur. Christian Hoenen lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Die amtliche Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).