Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht
Einzelrichterin für
Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
AUS.2019.9
URTEIL
vom 20.
Februar 2019
Beteiligte
Migrationsamt des Kantons
Basel-Stadt,
Spiegelgasse 12, Postfach, 4001
Basel
gegen
A____, geb. […], von
Algerien,
zurzeit im Gefängnis Bässlergut, Freiburgerstrasse 48,
4057 Basel
vertreten durch […]
Gegenstand
Verfügung des
Migrationsamtes vom 4. Februar 2019
betreffend Verlängerung der
Ausschaffungshaft
Sachverhalt
Der gemäss
eigenen Angaben algerische Staatsangehörige A____ befand sich bis zum 22.
Oktober 2018 im Strafvollzug nachdem er mit Urteil des Strafgerichts vom 13.
September 2018 der einfachen Körperverletzung, der versuchten einfachen Körperverletzung,
der versuchten einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichem Gegenstand,
der Hinderung einer Amtshandlung, des geringfügigen Vermögensdelikts
(Sachbeschädigung), der mehrfachen Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung, des
rechtswidrigen Aufenthalts sowie der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a
Betäubungsmittelgesetz schuldig erklärt und zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten,
davon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit
von 2 Jahren, einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu CHF
30.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren und zu einer Busse von CHF
400.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 4 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt
sowie für 7 Jahre des Landes verwiesen wurde. Das aufgrund der verfügten Landesverweisung
neu für die Rückführung des A____ in seine Heimat zuständige Migrationsamt
Basel-Stadt befragte diesen am 16. Oktober 2018 im laufenden Strafvollzug
betreffend seinen Willen, nach Algerien zurück zu kehren. A____ erklärte
gegenüber dem Migrationsamt, nicht nach Algerien zurückkehren zu können und in
der Schweiz verbleiben zu wollen. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 ordnete
das Migrationsamt Durchsetzungshaft für die Dauer eines Monats an. An der
gerichtlichen Verhandlung zur Haftüberprüfung stellte A____ ein Asylgesuch.
Dieses wurde seitens des Migrationsamt umgehend dem zuständigen Staatssekretariat
für Migration (SEM) weitergeleitet. Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahme im
Ausländerrecht befand anstelle der Durchsetzungshaft die Anordnung von
Vorbereitungshaft als rechtmässig und angemessen (VGE AUS.2018.87 vom 26.
Oktober 2018). Mit Verfügung des SEM vom 1. November 2018 wurde das als
Wiederaufnahme des Asylverfahrens entgegengenommene Gesuch des A____ abgelehnt.
Das Migrationsamt verfügte am 15. November 2018 Ausschaffungshaft bis zum 20.
Februar 2019. Mit Urteil vom 16. November 2018 (AGE AUS.2018.100)
befand die Einzelrichterin die Ausschaffungshaft bis zum 20. Februar 2019 als
rechtmässig und angemessen. Mit Verfügung des Migrationsamts vom 4. Februar
2019 wird die Ausschaffungshaft über A____ bis zum 3. Mai 2019 verlängert.
A____ hat um
Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands ersucht. Dies wurde ihm mit
Instruktionsverfügung vom 6. Februar 2019 bewilligt unter Ausschluss einer
Kostenübernahme für die durch den von ihm gewünschten Anwaltswechsel verursachten
Kosten. An der heutigen Verhandlung wurde A____ zur Sache befragt und ist sein
Rechtsvertreter zum Vortrag gelangt. Er ersucht um unverzügliche Entlassung aus
der Haft.
Erwägungen
Die
Ausschaffungshaft wurde mit Gerichtsentscheid vom 16. November 2018 (VGE
AUS.2018.100) bis zum 20. Februar 2019 bestätigt. Die heutige gerichtliche Überprüfung
der angeordneten Haftverlängerung erfolgt damit rechtzeitig.
2.1 Betreffend
das Vorliegen eines Wegweisungstitels (rechtskräftige Landesverweisung; Art. 76
Abs. 1 Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG, SR 142.20]) sowie eines
Haftgrundes (Art. 76 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 und 4 AIG: Untertauchensgefahr) wird
auf das Urteil vom 16. November 2018 verwiesen. Festzustellen bleibt einzig,
dass sich an der grossen Wahrscheinlichkeit eines Untertauchens des wegen eines
Gewaltdelikts vorbestrafen Ausländers, der bereits zweimal kurz nach Einreichen
eines Asylantrags in der Schweiz untertauchte, seit der ausländerrechtlich
motivierten Inhaftnahme nichts geändert hat.
2.2 Die Vorbereitungs- und die Ausschaffungshaft sowie die
Durchsetzungshaft dürfen zusammen grundsätzlich eine maximale Dauer von sechs
Monaten nicht überschreiten (Art. 79 Abs. 1 AIG); mit Zustimmung der kantonalen
richterlichen Behörde kann diese indessen um höchstens zwölf Monate verlängert
werden, (a) wenn die betroffene Person nicht mit der zuständigen Behörde
kooperiert oder (b) sich die Übermittlung der für die Ausreise erforderlichen
Unterlagen durch einen Nichtschengenstaat verzögert (Art. 79 Abs. 2 AIG). Die
für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren sind umgehend zu
treffen (Art. 76 Abs. 4 AIG ; Beschleunigungsgebot). Die Ausschaffungshaft soll
den Vollzug der Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss ernsthaft geeignet
sein, diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg-
oder Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem angemessenen
Zeitraum vollzogen werden kann. Die Festhaltung hat, weil unverhältnismässig,
dann als rechtswidrig zu gelten, wenn triftige Gründe für solche Verzögerungen
sprechen oder praktisch feststeht, dass sich der Vollzug kaum innert
vernünftiger Frist wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 S. 61 E. 4.1.3 S. 61
m.w.H.). Die Festhaltung hat so kurz wie möglich zu sein; sie darf sich nur auf
die Dauer der laufenden Abschiebungsvorkehrungen erstrecken, soweit diese mit
der gebotenen Sorgfalt vorangetrieben werden (vgl. Art. 15 Abs. 1 RL
2008/115/EG). Grundsätzlich ist der Gesetzgeber – in Übereinstimmung mit der europäischen
Regelung (Art. 15 Abs. 6 RL 2008/115) – davon ausgegangen, dass eine
Festhaltung bis zur Maximaldauer von 18 Monaten zulässig ist, wenn die Verzögerungen
in erster Linie auf das Verhalten des Betroffenen zurückgehen (BGer
2C_1182/2014 vom 20. Januar 2015 E. 3.3.2). Die Behörden sind im Rahmen von Art.
76 Abs. 4 AIG (Beschleunigungsgebot) nicht gehalten, schematisch bestimmte
Handlungen vorzunehmen. Sie haben aber zu beachten, dass die Freiheit einer Person
nach Art. 31 Abs. 1 Bundesverfassung (BV, SR 101) nur in den vom Gesetz selbst
vorgesehenen Fällen und nur auf die im Gesetz vorgeschriebene Weise entzogen
werden darf (vgl. auch Art. 5 Ziff. 1 lit. f Europäische
Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]). Im Hinblick auf die Modalitäten der
Ausschaffungshaft präzisiert Art. 76 Abs. 4 AIG diese Verfassungsbestimmung
dahingehend, dass die für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen
Vorkehren umgehend zu treffen sind. Das so verankerte Beschleunigungsgebot gilt
als verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im
Hinblick auf den Vollzug der Wegweisung getroffen wurden (Untätigkeit der
Behörden), ohne dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten
ausländischer Behörden oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 139 I206 S.
211 E. 2.1; 124 II 49 S. 50 f. E. 3a; BGer 2C_575/2016 vom 12. Juli 2016 E.
4.3, 2C_1182/2014 vom 20. Januar 2015 E. 3.2.1, 2C_73/2017 vom 9. Februar 2017
E. 3.3 je m.w.H.).
2.3 In den Akten findet sich das vom
Migrationsamt am 4. Oktober 2018 ausgefüllte Formular des SEM „Gesuch um
Vollzugsunterstützung nach Art. 71 AIG“. Davon ausgehend, dass dieses Gesuch
zusammen mit den darin genannten Beilagen dem SEM Anfang Oktober 2018
zugestellt wurde, hat die Einzelrichterin im Urteil vom 16. November 2018
festgehalten, dass kein Verstoss gegen das Beschleunigungsgebot festzustellen
sei (E. 3.4). Gleichzeitig wurde allerdings klargestellt, dass die Behörden
nach Eingang des Entscheids des SEM vom 1. November 2018 (Ablehnung der
Wiederaufnahme des Asylverfahrens, s. oben Sachverhalt) nun gehalten seien, die
Abklärung der Identität des A____ beförderlich an die Hand zu nehmen. Aus den
Akten ergeht, dass der zuständige Sachbearbeiter des Migrationsamt dem SEM am 8.
Januar 2019 ein E-Mail Schreiben zukommen liess, mit dem er sich nach dem Stand
der Resultate des Antrags um Vollzugsunterstützung vom 4. Oktober 2018
erkundigt. Mit Antwort-Schreiben vom 9. Januar 2019 teilt der zuständige
Sachbearbeiter des SEM dem Migrationsamt mit, dass er keine entsprechende
Meldung vom 4. Oktober 2018 in seiner Mailbox vorgefunden habe. Gleichentags
wurde das Gesuch um Vollzugsunterstützung vom Migrationsamt (nochmals) dem SEM
zugestellt. Eine weiteres E-Mail Schreiben des SEM vom 9. Januar 2019
dokumentiert die interne Weiterleitung des Gesuchs. Die Anfrage des SEM an das
algerische Konsulat zur Identifizierung des A____ datiert vom 17. Januar 2019.
Damit ist dokumentiert, dass die Schweizer Behörden seit der ausländerrechtlichen
Inhaftnahme des A____ am 23. Oktober 2019 knapp drei Monate lang nichts
unternommen haben, um seine Identifizierung und seine Anerkennung als
Staatsangehöriger seines Heimatstaates voranzutreiben. Damit wurde das
Beschleunigungsgebot verletzt. Welche Behörde letztlich die Untätigkeit zu
verantworten hat (Kanton oder Bund) ist unerheblich (BGE 139 I 206 S. 212 E.
2.3).
2.4 Die Verletzung des Beschleunigungsgebots führt in der Regel zur
Haftentlassung, selbst wenn vom Ausländer ein gewisses Sicherheitsrisiko
ausgehen sollte (BGE 139 I 206 S. 212 E. 2.4; BGer 2A.115/2002 vom 19. März
2002 E. 4a; Hugi Yar, in:
Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Auflage 2009, Ausländerrecht., N.
10.103 m.w.H. in Fn. 294; Göksu,
in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer
[AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 76 N 23). Die
Ausschaffungshaft dient als Administrativmassnahme der Sicherung des Vollzugs
der Wegweisung und hat keinen strafrechtlich präventiven Hintergrund (vgl. Hugi Yar, a.a.O., N. 10.103). A____ ist
mehrfach vorbestraft und wurde am 13. September 2018 unter anderem wegen einfacher
Körperverletzung, versuchter einfacher Körperverletzung und versuchter
einfacher Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand zu 18 Monaten
Freiheitsstrafe, davon 12 Monate mit bedingtem Strafvollzug, verurteilt. Der in
den Akten befindlichen Anklageschrift vom 15. Juni 2018 ist zu entnehmen, dass
die genannten Schuldsprüche aus einem Sachverhalt hervorgehen, der sich
innerhalb von ca. 15 Minuten realisierte und sich die Aggression des A____ hauptsächlich
auf eine bestimmte Person richtete. Ein gewisses von A____ ausgehendes
Sicherheitsrisiko kann damit nicht ausgeschlossen werden, zumal der in der
Anklageschrift geschilderte Anlass für die Wut des A____ auf das Opfer im
Verhältnis zur demonstrierten Aggression nichtig erscheint. Da allerdings kein
begründetes Strafurteil vorliegt, ist letztlich nicht bekannt, in welchem
Umfang das Strafgericht den Sachverhalt als erstellt erachtete. Nachdem A____ auch
erst einmalig mit einem derart aggressiven Verhalten in Erscheinung getreten
ist, spricht kein erhöhtes öffentliches Interesse für eine Verlängerung der
Haft trotz der erheblichen Verletzung des Beschleunigungsgebots. A____ ist
deshalb unverzüglich aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Unbenommen bleibt
dem Migrationsamt die Anordnung anderer Zwangsmassnahmen zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs
wie etwa die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet des Kantons.
- Es
werden keine Kosten erhoben. A____ ist gemäss der dafür vom Rechtsvertreter eingereichten
Honorarnote zuzüglich dem Aufwand für die Gerichtsverhandlung aus der
Gerichtskasse eine Parteientschädigung auszurichten.
Demgemäss
erkennt die Einzelrichterin:
://: A____ ist unverzüglich aus der Haft zu
entlassen.
Es werden keine Kosten erhoben.
A____ wird eine Parteientschädigung von
CHF 850.– und ein Auslagenersatz von CHF 12.50, zuzüglich 7% MWST von CHF 66.40,
aus der Gerichtskasse zugesprochen.
Mitteilung an:
A____
Migrationsamt
Staatssekretariat für Migration
VERWALTUNGSGERICHT BASEL-STADT
Die Einzelrichterin für Zwangsmassnahmen im
Ausländerrecht
lic. iur. Barbara Grange
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen
Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des
Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben werden. Die
Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Diese ist mit einem
Antrag und einer Begründung zu versehen. Die Beschwerde hat keine aufschiebende
Wirkung.
Der inhaftierte
Ausländer kann einen Monat nach der Haftüberprüfung ein Haftentlassungsgesuch
einreichen beim Verwaltungsgericht
Basel-Stadt, Bäumleingasse 1, 4051 Basel.
Hinweis
Dieses Urteil
wurde dem Ausländer am heutigen Tag mündlich erläutert und schriftlich
ausgehändigt.
