Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte
AK.2018.23
ENTSCHEID
vom 7. Dezember 2018
Mitwirkende
lic. iur. Christian Hoenen, lic. iur. Katrin Zehnder, lic. iur. Dominik Kiener, lic. iur. Yolanda Berger, Dr. David Jenny
und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher
Beteiligte
A____, Advokatin,
[...]
Gegenstand
Anzeige von B____ vom 11. September 2018
betreffend Einleitung eines Disziplinarverfahrens
Sachverhalt
Mit Schreiben vom 11. September 2018 gelangte B____ an die Advokatenkammer Basel und verlangte die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen Advokatin A____. Er bezichtigte sie, verschiedene Unwahrheiten über ihn geäussert zu haben, ihn namentlich der Vergewaltigung seiner Ehefrau beschuldigt zu haben. Dieses Schreiben leitete die Advokatenkammer mit Post vom 25. September 2018 zuständigkeitshalber an die Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte weiter. Hierzu hat Advokatin B____ mit Eingabe vom 30. Oktober 2018 Stellung genommen, sinngemäss mit dem Antrag, sie von den Vorwürfen zu entlasten und von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens abzusehen. Hierzu hat B____ unaufgefordert am 5. November 2018 nochmals Stellung bezogen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen. Für die weiteren Ausführungen des Anzeigestellers und der betroffenen Advokatin wird, soweit von Belang, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen.
Erwägungen
1.1 Gemäss § 18 Abs. 2 des kantonalen Advokaturgesetzes (AdvG; SG 291.100) ist die paritätisch zusammengesetzte Aufsichtskommission über die Anwältinnen und Anwälte funktionell zuständig zur Beurteilung des Verhaltens von Angehörigen der Anwaltschaft, welches als mögliche Pflichtverletzung im Sinne des Anwaltsgesetzes (BGFA, SR 935.61) Anlass zur Verhängung einer Disziplinarmassnahme sein kann. Die Kommission wird gemäss § 24 Abs. 1 AdvG entweder von Amtes wegen oder auf Anzeige hin tätig. Vorliegend hat die Aufsichtskommission durch den Anzeigesteller Kenntnis von möglichen Verstössen gegen die Berufsregeln erhalten. In örtlicher Hinsicht ist die hiesige Aufsichtskommission für in Basel-Stadt erfolgte Vorkommnisse sowie für die hier ansässigen bzw. im Anwaltsregister eingetragenen Advokaten zuständig. Advokatin A____ ist im Anwaltsregister Basel-Stadt eingetragen, und es haben sich die streitigen Vorkommnisse, zumindest zu Beginn der gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Anzeigesteller und seiner Ehefrau, im Kanton Basel-Stadt zugetragen (vgl. dazu nachstehend E. 2.3.2), weshalb die Aufsichtsbeschwerde unbestrittenermassen in die Kompetenz der baselstädtischen Aufsichtskommission fällt.
1.2 Aus der Bestimmung von § 21 Abs. 2 AdvG, worin bei der Auflistung der Zuständigkeiten der Aufsichtskommission die Einleitung eines Disziplinarverfahrens und allfällige vorsorgliche Massnahmen sowie die Verhängung von Disziplinarmassnahmen separat aufgeführt sind, folgt die Zweistufigkeit des aufsichtsrechtlichen Verfahrens. Das heisst, die Aufsichtskommission prüft in einem ersten Schritt, ob überhaupt ein förmliches Disziplinarverfahren eröffnet werden muss, und nur wenn dies der Fall ist, wird – nach erneuter Anhörung des betroffenen Advokaten – abschliessend über die Frage einer Verletzung von Berufspflichten und über die Aussprechung einer allfälligen Sanktion entschieden. Vorliegend steht somit erst die Frage der Einleitung eines Disziplinarverfahrens zur Diskussion.
2.1 Gemäss der Generalklausel in Art. 12 lit. a BGFA haben Anwältinnen und Anwälte ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft auszuüben. Diese Norm gilt in erster Linie für das Verhältnis zur Klientschaft; sie verlangt jedoch darüber hinaus von den Advokaten ganz allgemein ein korrektes Verhalten bei ihrer gesamten Anwaltstätigkeit und ihrem sonstigen Geschäftsgebaren (vgl. Botschaft zum BGFA, BBl 1999 S. 6013 ff., 6054; BJM 2006 S. 47 ff., 48). Ein wesentlicher Zweck des anwaltsrechtlichen Disziplinarwesens liegt darin, die Vertrauenswürdigkeit des Anwaltsstandes zu erhalten (vgl. dazu auch BGE 130 II 270 E. 3.2 S. 276 f.; BGer 2A.368/2005 vom 12. Oktober 2005 E. 2.2; Fellmann, in: Fellmann/Zindel [Hrsg.], Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2011, Art. 12 N 12). Diese kann grundsätzlich durch jegliches Fehlverhalten beeinträchtigt werden (vgl. statt vieler AKE AK.2016.25 vom 22. März 2017 E. 1.2). Die Sorgfaltspflicht bezieht sich nicht nur auf das Verhältnis mit der Klientschaft, sondern auf das Verhalten gegenüber den Gerichten und sonstigen Behörden, wie auch gegenüber der Gegenpartei, den Berufskollegen und der Öffentlichkeit (BGE 130 II 270 E. 3.2 S. 276 f.; BGer 2C_907/2017 vom 13. März 2018 E. 3.1; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2013, § 30 Rz 25; Fellmann, a.a.O., Art. 12 N 12 und 36; AGE VD.2016.228 vom 19. Juli 2017 E. 5.3.1 mit Hinweisen).
2.2 Der Anzeigesteller wirft der beanzeigten Advokatin in seiner Anzeige hauptsächlich vor, ihn an der Einigungsverhandlung vom 15. Juni 2018 vor dem Zivilkreisgericht Basel-Landschaft [...] der Vergewaltigung der von ihr vertretenen Ehefrau beschuldigt zu haben. Er sei vor der Staatsanwaltschaft [...] jedoch nicht wegen Vergewaltigung, sondern wegen sexueller Nötigung angeschuldigt. Die sexuelle Nötigung sei indessen eine frei erfundene Geschichte seiner Ehefrau.
2.2.1 Art. 12 lit. a BGFA verpflichtet die Anwälte und Anwältinnen, gegenüber Behörden wie Dritten im schriftlichen und mündlichen Verkehr sachlich und anständig zu bleiben, auch wenn sie ausschliesslich den Interessen ihrer Klienten verpflichtet sind (dazu näher auch nachfolgend E. 2.3.1). Bei allfälligen ehrenrührigen Bemerkungen können sie sich auf ihre prozessualen Darlegungspflichten und damit auf Art. 14 des Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) berufen, sofern ihre Ausführungen sachbezogen sind, sich auf das für die Erläuterung des jeweiligen Standpunktes Notwendige beschränken, nicht wider besseres Wissens erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen. Unnötig verletzende persönliche Angriffe sind zu unterlassen. Wer jemanden einer strafbaren Handlung verdächtigt, hat sich zurückhaltender Formulierungen zu bedienen, solange kein rechtskräftiges Urteil vorliegt (BGer 2C_620/2016 vom 30. November 2016 E. 2.2, 2C_103/2016 vom 30. August 2016 E. 3.2.3 und 2A.499/2006 vom 11. Juni 2007 E. 2.2, je mit Hinweisen; Fellmann, Anwaltsrecht, 2. Auflage, Bern 2017, N 293 und 298; Brunner/Henn/Kriesi, Anwaltsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, S. 110 und 113 f.). Bei schriftlichen Äusserungen ist ein strengerer Massstab anzulegen, da es der Anwältin hier im Gegensatz zu mündlichen Interaktionen möglich ist, ihre Wortwahl zu überdenken und unüberlegte Äusserungen zu vermeiden (BGer 2C_103/2016 vom 30. August 2016 E. 3.2.3).
2.2.2 Gemäss Anzeige soll die beanzeigte Advokatin an der Einigungsverhandlung vom 15. Juni 2018 wörtlich gesagt haben: "Immerhin geht es hier um eine Vergewaltigung". Die Advokatin will den genauen Wortlaut nicht mehr "im Kopf haben", anerkennt indessen das Zitat als zutreffend (Stellungnahme, S. 2). Der Vorwurf der Vergewaltigung einer Frau wiegt schwer. Die inkriminierte Äusserung darf jedoch nicht isoliert betrachtet, sondern muss im Zusammenhang mit den Umständen, unter denen sie erfolgt ist, beurteilt werden. Gemäss den Ausführungen des Anzeigestellers in seiner Eingabe vom 5. November 2018 (S. 1) fiel sie offenbar im Zusammenhang mit seinem Antrag auf Aufhebung einer gegen ihn angeordneten Wegweisung. Unbestritten ist, dass im Zeitpunkt der Einigungsverhandlung eine Strafuntersuchung gegen den Anzeigesteller lief wegen mehrfacher sexueller Übergriffe, nach Angabe des Anzeigestellers wegen sexueller Nötigung seiner Ehefrau. Wehrte sich nun die beanzeigte Advokatin zum Schutz ihrer Klientin gegen die Aufhebung der Wegweisung mit dem Hinweis auf die laufende Strafuntersuchung, so kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden, in der mündlichen Verhandlung die dem Anzeigesteller vorgehaltenen sexuellen Übergriffe rechtlich möglicherweise nicht korrekt bezeichnet zu haben. Sowohl beim Tatbestand der sexuellen Nötigung (Art. 189 StGB) wie auch dem der Vergewaltigung (Art. 190) geht es um die Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung und Integrität (statt vieler Trechsel/Bertossa, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 189 N 1 und Art. 190 N 1). Insofern besteht bezüglich des Schutzguts Übereinstimmung. Die beiden Straftatbestände unterscheiden sich einzig in den Tathandlungen. Nach Art. 190 StGB wird der erzwungene Beischlaf unter Strafdrohung gestellt, während es nach Art. 189 StGB um den Schutz vor beischlafähnlichen oder anderen sexuellen Handlungen geht. Der angedrohte Strafrahmen einer Freiheitsstrafe bei Verstoss gegen Art. 189 StGB von sechs Monaten bis zehn Jahren ist bei Art. 190 StGB nur geringfügig höher (ein bis zehn Jahre Freiheitsstrafe). Unter den gegebenen Umständen kann der beanzeigten Advokatin deshalb nicht entgegengehalten werden, dass sie sich mit dem Hinweis auf die laufende Strafuntersuchung betreffend Verletzung der sexuellen Integrität ihrer Mandantin in unsachlicher Weise gegen die drohende Aufhebung der Wegweisung gewehrt und dabei unnötig verunglimpfende Formulierungen gewählt hätte, zumal die inkriminierten Handlungen eben noch Gegenstand der Strafuntersuchung bildeten. Ein Verstoss gegen die entsprechenden Pflichten aus Art. 12 lit. a BGFA ist demnach nicht zu erkennen.
2.3 Der Anzeigesteller wirft der beanzeigten Advokatin darüber hinaus vor, immer wieder beleidigende und stillose Äusserungen und Unwahrheiten von ihr anhören zu müssen.
2.3.1 Als Berufspflicht obliegt es den Anwältinnen und den Anwälten in erster
Linie, die Interessen ihres Klienten bestmöglich zu vertreten. Als
Verfechter von Parteiinteressen sind sie einseitig für ihre jeweiligen
Mandanten tätig (BGE 106 Ia 100
a.a.O., S. 114). Sie sind nicht verpflichtet, stets das für die
Gegenpartei mildeste Vorgehen zu wählen (vgl. BGE 130 II 270
E. 3.2.2 S. 278). Sie sind zur Parteilichkeit, nicht
zur Objektivität berufen (vgl. BGer 2C_103/2016 vom
30. August 2016 E. 3.2.1 und 6B_666/2011 vom
12. März 2012 E. 1.2, jeweils mit Hinweisen). Insofern ist es
nicht ihre Aufgabe, zur Findung der materiellen Wahrheit beizutragen (Brunner/Henn/ Kriesi, a.a.O.,
S. 108). Das ist die Aufgabe des Gerichts. Die Anwältinnen
und Anwälte dürfen auf die Informationen, die sie von den Klienten erhalten,
grundsätzlich abstellen. Bestehen dagegen Ungereimtheiten, verlangt die
anwaltliche Sorgfaltspflicht, den Sachverhalt nach Möglichkeit näher abzuklären
(Brunner/Henn/Kriesi,
a.a.O., S. 109). Es kann allerdings nicht Aufgabe der Anwältin oder des
Anwalts sein, dem Gericht – und damit auch der Gegenpartei – von sich aus
Informationen zu liefern, die der Klientschaft nachteilig sein können
(AKE AK.2017.10 vom 20. März 2018 E. 2.3). Wider besseren
Wissens dürfen die Anwältin und der Anwalt jedoch keine falschen Angaben machen
(statt vieler BGer 2C_907/2017 vom 13. März 2018 E. 3.2; Brunner/Henn/Kriesi, a.a.O.,
S. 108 f.; Fellmann,
a.a.O., N 296).
Anwältinnen
und Anwälte sind aufgrund ihrer besonderen Stellung zu einer gewissen
Zurückhaltung verpflichtet und gehalten, einer Eskalation der Streitigkeiten
entgegenzuwirken sowie exzessive Angriffe auf die Gegenpartei zu unterlassen.
So sollen sie keine Äusserungen tätigen, die in keinem Zusammenhang zum
Streitgegenstand stehen oder gar wider besseres Wissen erfolgen (vgl. BGer 2C_103/2016
vom 30. August 2016 E. 3.2.2 und 2C_55/2015 vom
6. August 2015 E. 2.2, je mit Hinweisen). Anwältinnen und
Anwälte sollen die Interessen ihrer Mandanten auch pointiert
vertreten dürfen, um die zu erläuternden Rechtspositionen nachhaltig auf den
Punkt zu bringen (vgl. BGer 2C_103/2016 vom 30. August 2016
N 295). Sie dürfen im Sinne ihrer Klienten durchaus energisch auftreten
und sich den Umständen entsprechend scharf ausdrücken; es kann nicht verlangt
werden, dass sie jedes Wort genau abwägen (vgl. BGer 2C_737/2008 vom
8. April 2009 E. 3.3 und 2A.168/2005 vom 6. Septem-ber 2005
E. 2.2.2; Fellmann, a.a.O.,
N 291). Hinzunehmen ist auch ein gewisses Mass an übertreibenden
Bewertungen und gar Provokationen, soweit sich die anwaltlichen Äusserungen
weder als völlig sachwidrig noch als unnötig beleidigend erweisen. Diese
"rhetorische Freiheit" ist den Anwälten mit Rücksicht auf ihre
berufsrechtliche Verpflichtung zur einseitigen Interessenwahrung ihrer
Auftraggeber zuzubilligen (BGE 131 IV 154;
BGer 2C_103/2016 vom 30. August 2016 E. 3.2.1; Weg-mann, Handbuch über die
Berufspflichten des Rechtsanwaltes im Kanton Zürich, 1988, S. 176 f.). Das
zulässige Mass dieser "rhetorischen Freiheit" bestimmt sich letztlich
nach dem Einzelfall. Bei der Beurteilung von Äusserungen einer Anwältin bzw.
eines Anwalts darf stets auch das Verhalten der Gegenseite in Rechnung gestellt
werden. Wenn diese provokant auftritt, ist auch ein schärferes Vorgehen der
Anwältin bzw. des Anwalts tolerierbar (BGer 2C_1138/2013 vom
5. September 2014 E. 2.3; Brunner/Henn/Kriesi,
a.a.O., S. 114; Fellmann,
a.a.O., N 292).
2.3.2 Mit seiner Anzeige moniert der Anzeigesteller, dass er seit Jahren von der beanzeigten Advokatin schriftlich und mündlich Unwahrheiten über sich anhören müsse. So habe sie an der Einigungsverhandlung vom 15. Juni 2018 vor dem Zivilkreisgericht Basel-Landschaft [...] gesagt, er deklariere seine Schweizer Bankkonten nicht, er habe undeklarierte Konten im Ausland und er habe seiner Ehefrau gedroht, dass sie aus dem Haus ausziehen müsse. Diese Aussagen sind nicht belegt, sie werden von der beanzeigten Advokatin aber auch nicht bestritten. Das heisst indessen nicht, dass sie sich damit eines Verstosses gegen ihre Berufspflichten schuldig gemacht hat. Bei den genannten Äusserungen handelt es, was der Anzeigesteller jedoch zu verkennen scheint, nicht um Tatsachen, die bereits erstellt sind, sondern um blosse Sachverhaltsbehauptungen in einem Zivilprozess, deren Beweis erst noch von der Partei im Rahmen des Beweisverfahrens zu erbringen ist, die sie aufgestellt hat (vgl. auch BGer 6B_358/2011 vom 22. August 2011 E. 2.4.3). Im Rahmen ihrer prozessualen Darlegungs- und Begründungspflichten war die beanzeigte Advokatin berechtigt und auch verpflichtet, zwecks Begründung ihrer Anträge auch Sachverhalte zur Sprache zu bringen, deren Richtigkeit noch nicht erstellt war, die aber durch Behauptungen und Gegenbeweise des Anzeigestellers möglicherweise auch noch entkräftet werden konnten.
Dass die beanzeigte Advokatin bewusst gelogen hätte, ist nicht erstellt. Sie hat zwar auf S. 2 ihrer Eingabe an das Zivilgericht Basel-Stadt vom 13. August 2013 (unnummerierte Beilage zur Anzeige) ausgeführt, dass die Ehefrau neben den Konten bei [...] und [...] noch ein Konto in C____ mit einem geringfügigen Saldo habe, ansonsten aber keinerlei Werte besitze. Der Anzeigesteller will aber, wie er in seiner Eingabe vom 5. November 2011, S. 2 vorträgt, im September 2018 aufgedeckt haben, dass seine Ehefrau in C____ Grundbesitz habe, weswegen die dortige Staatsanwaltschaft nun gegen sie ermittle. Es ist nicht auszuschliessen, dass die Ehefrau bereits im Jahre 2013 in C____ Grundstücke besass, deren Existenz sie hierzulande verschwieg. Damit ist aber nicht erstellt, dass sie ihre Anwältin zu jenem Zeitpunkt darüber informiert hatte und diese somit wider besseren Wissens in besagter Eingabe vom 13. August 2013 behauptete, ihre Klientin besitze abgesehen von den erwähnten Bankkonten keinerlei Vermögenswerte.
Ebenso wenig Anlass zu Beanstandungen bilden Äusserungen wie "… bis der Ehemann vor einigen Monaten wieder Theater machte …" (Auszug aus einer unvollständig eingelegten Rechtsschrift der beanzeigten Advokatin [ohne Datum, S. 3 einer unnummerierten Beilage zur Anzeige]) oder " … ist offenkundig, dass es ein Zwangsinkasso mittels Drittschuldneranweisung braucht, damit die Ehefrau und der gemeinsame Sohn nicht ausgehungert werden" (Rz 3 des Gesuchs der Ehefrau betreffend vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren vom 27. Februar 2018 [unnummerierte Beilage zur Anzeige]). Diese Formulierungen wirken vielleicht etwas drastisch und zugespitzt. Sie sind jedoch bei Lichte betrachtet entgegen der Auffassung des Anzeigestellers weder beleidigend noch stillos, sondern im Rahmen des Zulässigen, um die Position der eigenen Klientin auf den Punkt zu bringen. Ohnehin hätte sich die Aufsichtskommission bei der Beurteilung der Frage, ob bestimmte Äusserungen wirklich nötig waren oder überzogen und unnötig verletzend waren, einer gewissen Zurückhaltung zu befleissigen. Denn letztlich obliegt es der Anwältin bzw. dem Anwalt selbst zu entscheiden, wie und mit welchen Worten die Interessen des Klienten bestmöglich gewahrt werden (BGer 2C_55/2015 vom 6. August 2015 E. 2.2 mit Hinweisen).
2.4 Der Anzeigesteller rügt schliesslich auch einen "Aktionismus" der beanzeigten Advokatin, welcher fast immer ins Leere laufe. Als Beispiel nennt er eine "völlig ab-struse Direktlohnanweisung" gegen ihn, welche das Zivilkreisgericht Basel-Landschaft [...] auf einen Bruchteil des ursprünglich geforderten Betrags reduziert habe, wie das Gericht in den letzten Jahren den grössten Teil der Anträge der beanzeigten Advokatin abgewiesen habe (Eingabe vom 5. November 2018, S. 2).
Wie vorstehend unter E. 2.3.2 ausgeführt obliegt es in erster Linie der Anwältin bzw. dem Anwalt zu entscheiden, auf welchem Weg sie bzw. er den Interessen der Klientin zum Durchbruch verhelfen will. Wünscht die Klientin ein energisches Vorgehen wie die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen, darf von der Anwältin bzw. dem Anwalt keine besondere Zurückhaltung verlangt werden. Ohnehin liegt das Risiko hierfür primär bei der Klientin, die die Kosten bei Unterliegen vor Gericht zu tragen hat. Aufsichtsrechtlich kann gerichtliches Vorgehen nur geahndet werden, wenn es geradezu sinnlos, mithin schikanös ist. Verpönt können daher nur Massnahmen sein, die der Mandantin keinen Nutzen bringen, der Gegenpartei aber unnötigerweise schaden oder sie ohne jeglichen Sinn verletzen. Solange die von der Anwältin bzw. dem Anwalt getroffenen Massnahmen jedoch der Erreichung des Ziels dienen, das die Klientin anstrebt, und sowohl das Ziel selbst wie auch die Handlung der Anwältin bzw. des Anwalts legal sind, ist das Vorgehen disziplinarrecht irrelevant, auch wenn sich die Gegenpartei unfair behandelt fühlt oder das gerichtliche Vorgehen als unnötig erachtet (Fellmann, a.a.O., N 294).
Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich in keiner Weise, dass die beanzeigte Advokatin am 27. Februar 2018 aus reiner Schikane im Namen der Ehefrau beim Zivilkreisgericht Basel-Landschaft [...] ein Gesuch um Schuldneranweisung gestellt hätte. Zwar wurde dieses Gesuch mit Verfügung des Gerichtspräsidenten vom 9. April 2018 abgewiesen. Dieser hat dabei auch erwogen, dass der vom Anzeigesteller den von seiner Ehefrau beanstandeten, zu hohen Abzug für den Hypothekarzins ab September 2017 korrigiert und am 5. und 8. März 2018 entsprechende Nachzahlungen geleistet habe (unnummerierte Beilage zur Anzeige). Insofern scheint das beanstandete Gesuch durchaus seine Wirkungen gehabt zu haben, indem der Anzeigesteller seinen Verpflichtungen aus der gerichtlich genehmigten Vereinbarung zwischen den Ehegatten vom 27. März 2017 nachträglich doch noch nachgekommen ist. Andere unnötige Vorstösse der beanzeigten Advokatin bei Gericht sind behauptet, aber nicht aktenkundig.
Nach dem Gesagten liegt keine Verletzung der anwaltlichen Sorgfaltspflicht (Art. 12 lit. a BGFA) vor. Von der Einleitung eines Disziplinarverfahrens ist daher abzusehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.
Demgemäss erkennt die Aufsichtskommission:
://: Gegen die Advokatin A____ wird kein Disziplinarverfahren eingeleitet.
Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Mitteilung an:
Beanzeigte
Anzeigesteller
Advokatenkammer Basel-Stadt
AUFSICHTSKOMMISSION ÜBER DIE
ANWÄLTINNEN UND ANWÄLTE BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Alexander Zürcher