Hehlerei (BGer 6B_678/2019)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.42

URTEIL

vom 17. April 2019

Mitwirkende

lic. iur. Eva Christ, Dr. Marie-Louise Stamm,

Dr. phil. und MLaw Jacqueline Frossard

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 17. Januar 2017

Urteil des Appellationsgerichts vom 1. November 2017

(vom Bundesgericht am 23. November 2018 aufgehoben)

betreffend Hehlerei

Sachverhalt

A____ (Berufungskläger) wurde mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 17. Januar 2017 wegen Hehlerei kostenfällig zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 60.–, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung einer Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen) verurteilt. Er legte gegen dieses Urteil Berufung ein, welche vom Appellationsgericht gemäss Art. 406 Abs. 2 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) im schriftlichen Verfahren behandelt wurde. Mit Urteil vom 1. November 2017 sprach auch das Appellationsgericht den Berufungskläger kostenfällig der Hehlerei schuldig, reduzierte aber die erstinstanzlich ausgesprochene Strafe auf 17 Tagessätze zu CHF 60.– und CHF 180.– Busse (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe). Der Berufungskläger zog das Urteil des Appellationsgerichts mit Beschwerde in Strafsachen an das Bundesgericht weiter. Mit Urteil 6B_1418/2017 vom 23. November 2018 (mit Berichtigung eines Redaktionsfehlers durch Urteil 6G-3/2018 vom 7. Dezember 2018) hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut, hob das Urteil des Appellationsgerichts auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an das Appellationsgericht zurück. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat, und auferlegte dem Berufungskläger Gerichtskosten von CHF 500.–.

Mit Verfügung vom 7. Dezember 2018 hat die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts den Parteien mitgeteilt, es werde beabsichtigt, nach der teilweisen Gutheissung der Beschwerde die noch offenen Punkte im vom Bundesgericht zurückgewiesenen Verfahren auf schriftlichem Weg zu erledigen, sofern die Parteien damit einverstanden seien (Art. 406 Abs. 2 StPO). Die Parteien würden in diesem Fall die Gelegenheit erhalten, ihre Anträge nochmals in schriftlichen Eingaben darzutun und zu begründen. Die Parteien erhielten Frist bis zum 4. Januar 2019 zur Mitteilung allfälliger Einwände gegen dieses Vorgehen, ansonsten von ihrem Einverständnis ausgegangen und das schriftliche Verfahren angeordnet werde. Mit Verfügung vom 9. Januar 2019 hat die Verfahrensleiterin festgestellt, dass keine der Parteien Einwände gegen die Durchführung des schriftlichen Verfahrens erhoben hat. Demensprechend hat sie das schriftliche Verfahren angeordnet und dem Berufungskläger Gelegenheit gegeben, innert einer Frist bis zum 7. Februar 2019 seine Anträge nochmals in einer schriftlichen Eingabe darzulegen und zu begründen. Hiervon hat der Berufungskläger mit Eingabe vom 6. Februar 2019 Gebrauch gemacht. Die Staatsanwaltschaft hat sich dazu innert der gesetzten Frist nicht vernehmen lassen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Für die Tatsachen wird auf die Urteile des Appellationsgerichts vom 1. November 2017 und des Bundesgerichts vom 23. November 2018 verwiesen

Erwägungen

1.1 Hebt das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache an die kantonale Behörde zurück, hat diese ihrer neuen Entscheidung die rechtliche Begründung des Bundesgerichtsentscheids zugrunde zu legen. Dabei hat sie sich auf das zu beschränken, was sich aus den für sie verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichts als Gegenstand der neuen Entscheidung ergibt. Dieser ist insofern endgültig abgegrenzt (BGE 123 IV 1 E. 1 S. 3; 117 IV 97 E. 4a S. 104; Meyer/Dormann, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage 2011, Art. 107 BGG N 18 f.; vgl. AGE SB.2013.106 vom 27. Juni 2016 E. 1.1 und SB.2014.113 vom 22. Februar 2016 E. 1.1).

1.2 Gemäss Art. 406 Abs. 2 lit. a StPO kann die Verfahrensleitung des Berufungsgerichts mit dem Einverständnis der Parteien das schriftliche Verfahren anordnen, wenn (a) die Anwesenheit der beschuldigten Person nicht erforderlich ist oder (b) ein Urteil eines Einzelgerichts Gegenstand der Berufung ist. Beide Voraussetzungen sind vorliegend gegeben und die Parteien haben sich konkludent mit dem schriftlichen Verfahren einverstanden erklärt. Im Berufungsverfahren sind – auch im Rahmen der erneuten Einlassung des Berufungsklägers – keine Beweisanträge gestellt worden, welche der Durchführung eines schriftlichen Verfahrens entgegenstehen könnten. Das schriftliche Verfahren ist von der Verfahrensleiterin angeordnet und den Parteien in der Folge Gelegenheit für weitere Begründungen resp. Vernehmlassungen gegeben worden. Die Berufung wird somit im schriftlichen Verfahren beurteilt und der Entscheid ergeht auf dem Zirkulationsweg.

1.3 Der Berufungskläger bittet die bereits am ersten Berufungsverfahren beteiligten Richterinnen und Richter, „in den Ausstand zu treten, sollten sie sich voreingenommen fühlen“. Ein formelles Ausstandsgesuch stellt er jedoch ausdrücklich nicht. Die Ausstandsgründe sind in Art. 56 StPO aufgezählt. Art. 56 lit. b StPO regelt den Fall der sog. Vorbefassung. Demnach hat eine in einer Strafbehörde (wie dem Berufungsgericht, Art. 13 lit. d StPO) tätige Person in den Ausstand zu treten, wenn sie in einer anderen Stellung, insbesondere als Mitglied einer Behörde, in der gleichen Sache tätig war. Im vorliegenden Fall waren die angesprochenen Gerichtspersonen nicht „in einer anderen Stellung“, sondern in gleicher Stellung mit der Berufung des Gesuchstellers befasst. Für solche und vergleichbare Fälle lässt das Gesetz das erneute Tätigwerden zu: So sind z.B. Revisionen gegen eigene Urteile, die Neubeurteilung nach einem Abwesenheitsurteil und eben die Neubeurteilung nach der Rückweisung des Falls durch eine obere Instanz grundsätzlich in gleicher Besetzung zu beurteilen. Der Gesetzgeber hat hier aus Gründen der Sachkompetenz und Prozessökonomie dem Postulat der Vermeidung von Mehrfachbefassungen Grenzen gezogen und dies in den Materialien ausdrücklich so dokumentiert (Botschaft StPO, in: BBl 2006, S. 1149; vgl. Schmid/Jositsch, in, StPO Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 56 N 7; Boog, a.a.O., Art. 56 N 28 f.; AGE DG.2018.45 vom 30. März 2019 E. 3.3). Nachdem sich das Bundesgericht im vorliegenden Fall gar nicht materiell mit dem Urteil des Appellationsgerichts befasst, sondern dieses einzig aus formellen Gründen aufgehoben hat, besteht erst recht kein Grund für die Richterinnen und Richter, in den Ausstand zu treten. Der Bundesgerichtsentscheid gab dem Appellationsgericht lediglich Anlass, bei Durchführung eines schriftlichen Verfahrens den Parteien nach der entsprechenden Verfügung nochmals Gelegenheit zur schriftlichen Begründung ihrer Anträge zu geben und diese bei der erneuten Beurteilung zu berücksichtigen. Die bereits am ursprünglichen Berufungsverfahren beteiligten Richterinnen und Richter sind dazu durchaus in der Lage und fühlen sich keineswegs befangen.

2.1 Das Bundesgericht hat das Urteil des Appellationsgerichts aufgehoben, weil das durchgeführte schriftliche Berufungsverfahren nicht korrekt abgelaufen war: Dem Berufungskläger war nach Anordnung des schriftlichen Berufungsverfahrens durch die Verfahrensleitern nicht ein weiteres Mal Frist zur (ergänzenden) Berufungsbegründung gesetzt worden. Dies hätte jedoch gemäss Art. 406 Abs. 3 StPO nach Anordnung des schriftlichen Berufungsverfahrens zwingend geschehen müssen, unabhängig davon, ob bereits die Berufungserklärung (wie vorliegend) eine den Anforderungen von Art. 385 Abs. 1 StPO genügende Begründung enthält (BGer 6B_1418/2017 vom 23. November 2018 E. 4). Dieser Mangel ist im vorliegenden Rückweisungsverfahren behoben worden, indem dem Berufungskläger nach (erneuter) Anordnung des schriftlichen Verfahrens Gelegenheit zur Einreichung einer schriftlichen Berufungsbegründung gegeben worden ist, wovon dieser Gebrauch gemacht hat.

2.2 Der Berufungskläger hatte vor Bundesgericht im Weiteren seinen bereits im Berufungsverfahren vorgebrachten Standpunkt wiederholt, wonach kein gültiger, innert Frist vorgebrachter Strafantrag vorliege. Das Bundesgericht hat – wie schon das Appellationsgericht im Urteil vom 1. November 2017 (E. 3) – das Vorliegen eines gültigen Strafantrags bejaht und die Beschwerde in diesem Punkt abgewiesen (BGer 6B_1418/2017 vom 23. November 2018 E. 3). Die Frage des Strafantrags ist daher im vorliegenden Verfahren kein Thema mehr.

2.3 In materieller Hinsicht hat sich das Bundesgericht nicht zum Urteil des Appellationsgerichts und der Kritik des Berufungsklägers daran geäussert, weil es das Urteil bereits aus formellen Gründen aufgehoben hat. Das Appellationsgericht hat somit – unter Berücksichtigung der schriftlichen Berufungsbegründung vom 6. Februar 2019 – den Fall erneut zu beurteilen.

Der Berufungskläger, der erstinstanzlich der Hehlerei schuldig gesprochen worden ist, beantragt einen vollumfänglichen Freispruch sowie eine Entschädigung nach Art. 429 StPO.

3.1 In objektiver Hinsicht ist unbestritten und erstellt, dass der Berufungskläger als Geschäftsführer der [...] am 15. August 2014 vom damals knapp 15-jährigen B____ ein von diesem gefundenes iPhone 5 zu einem Kaufpreis von CHF 200.– erworben hat. Nachdem er dieses iPhone einer Kundin als Ersatzgerät zur Verfügung gestellt und diese seinem Mitarbeiter mitgeteilt hatte, dass das Telefon gemäss dessen Displayanzeige gestohlen worden oder verloren gegangen sei, hat der Berufungskläger den Verkäufer B____ aufgefordert, entweder die iCloud-Sperre zu entfernen oder den Kauf rückabzuwickeln. In der Folge gab er resp. sein Mitarbeiter dem Jugendlichen B____ resp. dessen Vater gegen Rückerstattung des Kaufpreises von CHF 200.– das Mobiltelefon zurück. Die Staatsanwaltschaft und das Einzelgericht in Strafsachen sind in subjektiver Hinsicht davon ausgegangen, dass der Berufungskläger beim Ankauf des Mobiltelefons aufgrund der Umstände (jugendlicher Verkäufer, keine Kaufquittung, relativ geringer Preis) davon habe ausgehen müssen, dass dieses deliktisch erlangt worden sein könnte. Indem er es dem Jugendlichen trotzdem abgekauft habe, habe er sich daher der Hehlerei schuldig gemacht. Der Berufungskläger bestreitet dies.

3.2 Der Berufungskläger bestreitet zunächst die Verwertbarkeit der Polizeirapporte vom 16. (recte: 15.) Januar 2015 wegen Veruntreuung des Mobiltelefons Sony Xperia Z (Akten S. 23-26) und wegen Hehlerei am Mobiltelefon iPhone 5 (S. 33-36). Er macht geltend, der Polizist [...], welcher ihn in seinem Ladengeschäft aufgesucht habe, habe ihm angekündigt, er werde seinen Rapport so negativ wie möglich für ihn schreiben, damit er bestraft werde. Soweit die Argumentation in der Berufungsbegründung den Rapport betr. Veruntreuung des Mobiltelefons Sony Xperia Z betrifft (Berufungsbegründung Akten S. 195 f. Ziff. 1 bis 4; Rapport Akten S. 23-26), ist nicht darauf einzugehen, wurde doch das Verfahren wegen Veruntreuung mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 13. Juli 2016 eingestellt (Akten S. 76). Im Übrigen spielen die Fragen, woher der Polizist die Kontaktdaten des damaligen Mitarbeiters des Berufungsklägers, [...], hatte, wie das Verhältnis zwischen dem Berufungskläger und [...] war, ob sich der Berufungskläger gegenüber dem Polizisten kooperativ verhalten hat und wie der hoch Wert des Sony Xperia Z war, für die hier einzig relevante Frage, ob der Berufungskläger beim Kauf des iPhone 5 resp. bei Rückabwicklung des Geschäfts davon ausgehen musste, dass das iPhone unrechtmässig erworben sein könnte, keine Rolle. Auch die Rügen des Berufungsklägers betreffend den Rapport bezüglich Hehlerei am iPhone 5 (Berufungsbegründung Akten S. 196 f. Ziff. 5-7; Rapport Akten S. 33-36) zielen ins Leere. Dass in diesem Rapport vom „jugendlichen Verkäufer“ des iPhones die Rede ist, ist in keiner Weise zu beanstanden, war doch B____, geb. 2.4.1999, im August 2014 tatsächlich erst 15 Jahre alt. Unerheblich ist auch, dass im Rapport nicht erwähnt ist, dass der Berufungskläger dessen Alter dem Polizisten gegenüber mit 20 Jahren angegeben hat (was dieser immerhin auf der Quittung [Akten S. 36] vermerkt hat), muss doch ein Polizeirapport nur eine grobe Zusammenfassung des inkriminierten Sachverhalts und nicht sämtliche Aussagen der Beteiligten enthalten. Diese werden später bei förmlichen Einvernahmen von der Staatsanwaltschaft aufgenommen. Bei der Beweiswürdigung wird denn auch von den Gerichten regelmässig nicht auf die in den Polizeirapporten wiedergegebenen Angaben der beteiligten Personen, sondern auf deren unterschriftlich bestätigte Aussagen bei der Staatsanwaltschaft und auf jene anlässlich der Gerichtsverhandlungen abgestellt. Das war auch im vorliegenden Verfahren der Fall (vgl. Urteil des Strafgerichts vom 17. Januar 2017, Akten S. 128-131). Ob der Berufungskläger tatsächlich von einem höheren Alter des Verkäufers ausgegangen ist und ausgehen konnte, ist bei der materiellen Beweiswürdigung zu erörtern.

3.3 Nicht einzugehen ist im Berufungsverfahren auf die Kritik des Berufungsklägers an der Begründung des Strafbefehls (Berufungsbegründung Akten S. 197 f.; Strafbefehl Akten S. 84). Nachdem der Berufungskläger Einsprache gegen den Strafbefehl erhoben hatte, wurde jener durch das Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen ersetzt. Nur dessen Inhalt ist im Berufungsverfahren zu überprüfen. Der Strafbefehl gilt nach Erhebung einer Einsprache nur noch als Anklageschrift (Art. 356 Abs. 1 StPO letzter Satz).

3.4 Was der Berufungskläger in der Berufungsbegründung vom 6. Februar 2019 zur Erklärung resp. Präzisierung seiner im erstinstanzlichen Protokoll festgehaltenen Aussage vor Strafgericht ausführt, entspricht im Wesentlichen seinen bereits im Untersuchungsverfahren und vor Strafgericht gemachten Aussagen. Das erstinstanzliche Urteil geht denn auch nicht davon aus, dass der Berufungskläger gewusst hätte, dass das iPhone gestohlen sei. Es wird ihm bloss vorgeworfen, dass er aufgrund der Umstände hätte davon ausgehen müssen und dass er insofern mit Eventualvorsatz gehandelt habe.

3.5 In Bezug auf den von der Vorinstanz angenommenen Sachverhalt macht der Berufungskläger zunächst wie erwähnt geltend, dass er nicht gewusst habe, dass der Verkäufer des iPhones ein Jugendlicher sei. Er habe ihn auf ca. 20 Jahre geschätzt. Dies ist zweifelhaft, hat er sich doch den Ausweis des Verkäufers zeigen lassen, wie er in seiner Berufungsbegründung selbst ausführt (Akten S. 199). Wie sich aus seinen Ausführungen ergibt, war ihm das Alter des Verkäufers indessen schlicht gleichgültig, sonst hätte er sich auf die Altersangabe im Ausweis geachtet. Er ging somit nicht positiv davon aus, dass dieser volljährig sei. Er hat denn auch in der Einvernahme vom 4. März 2016 auf die Frage hin, ob es üblich sei, von einem Jugendlichen ein Mobiltelefon zu kaufen, mit keinem Wort erwähnt, dass er von einem höheren Alter ausgegangen sei (Akten S. 19 f.).

Auch seine Behauptung in der Berufungsbegründung, er habe nicht gesagt, dass der Akku leer gewesen sei, als er das iPhone gekauft habe (Berufungsbegründung Akten S. 199), widerspricht seinen eigenen Aussagen vom 4. März 2016 (Akten S. 20) und ist daher nicht zu hören. Das spielt jedoch keine Rolle, ist doch mit dem Berufungskläger und der ersten Instanz anzunehmen, dass er beim Kauf des iPhones die Meldung, dass das Telefon gestohlen oder verloren sei, nicht sah, weil er keine SIM-Karte einsetzte.

3.6 Zum Wert des iPhones hat sich das Bundesgericht nicht geäussert. Diesbezüglich hat das Appellationsgericht in seinem Urteil vom 1. November 2017 was folgt erwogen: „Das Modell iPhone 5 wurde im September 2012 als sechstes iPhone-Modell in der Schweiz, Deutschland, Liechtenstein und Österreich auf dem Markt eingeführt, mit Kapazitäten von 16, 32 und 64 GB. Das praktisch identische Nachfolgemodell iPhone 5s war ab September/Oktober 2013 in der Schweiz, Deutschland und Österreich erhältlich, und die erneuerten iPhone 6 und 6plus erschienen als achte Modelle im September 2014. Zur Tatzeit im August 2014 war das fragliche iPhone 5 mit einem Alter von (knapp) 2 Jahren somit noch recht aktuell. Es ist daher auf dem heutigen Markt mit einem iPhone 6s, welches hierzulande ab September 2015 erhältlich war, vergleichbar. Für ein entsprechendes gebrauchtes und intaktes iPhone 6s mit 32-64 GB (d.h. einer aus aktueller Sicht „mittleren“ Speicherkapazität) aus dem europäischen Raum werden heute auf ebay durchschnittlich Preise zwischen CHF 450.– und CHF 500.– erzielt. Auf ricardo.ch liegt das Preissegment tiefer, aber ebenfalls regelmässig über CHF 300.–. Dabei ist noch zu berücksichtigen, dass die Preise auf dem hiesigen Markt für gebrauchte Smartphones in den letzten Jahren gesunken sind, weil eine gewisse Sättigung erreicht ist und die Telefongesellschaften bemüht sind, die Kunden durch günstige Smartphone-Angebote in Kombination mit Abonnements an sich zu binden. Wie auch aus dem Umstand, dass der Berufungskläger für das fragliche iPhone seinerseits einen Ankaufpreis von CHF 200.– bezahlt hat und als Händler von vernünftigen Gewinnmarchen abhängig ist, ersichtlich ist, ist somit für die Tatzeit von einem erzielbaren Marktwert für das iPhone 5 von über CHF 300.– auszugehen.“ (E. 3.2 S. 4 f.). Diese Erwägungen erscheinen nach wie vor richtig und sind daher im vorliegenden Urteil zu übernehmen.

Auch die weiteren Erwägungen des Urteils vom 1. November 2017 zur Beweiswürdigung, zur rechtlichen Würdigung und zur Strafzumessung sind vom Urteil des Bundesgerichts nicht tangiert, und auch die Ausführungen in der Berufungsbegründung vermögen an deren Richtigkeit nichts zu ändern. Sie sind daher nachfolgend wörtlich zu wiederholen:

4.1 Gemäss Art. 160 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) macht sich der Hehlerei schuldig, wer eine Sache, von der er weiss oder annehmen muss, dass sie ein anderer durch eine strafbare Handlung gegen das Vermögen erlangt hat, erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht oder veräussern hilft. Der Strafgrund der Hehlerei liegt in der Perpetuierung des rechtswidrigen Zustandes und in der Restitutionsvereitelung, d.h. darin, dass der Täter einen durch das Vordelikt geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt und festigt und damit die Wiederherstellung des durch das Vordelikt gestörten rechtmässigen Zustandes hindert oder erschwert (BGE 117 IV 445 E. 1b S. 446; BGer 6B_115/2007 vom 24. September 2007 E. 3.3.1). Hehlerei setzt weder voraus, dass zwischen dem Hehler und dem Vortäter eine persönliche Beziehung besteht, noch ist erforderlich, dass die Sache unmittelbar vom Vortäter auf den Hehler übergegangen ist. Es ist somit auch eine Ketten- oder Nachhehlerei möglich (BGer 6B_115/2007 vom 24. September 2007 E. 3.3.1 m.w.H.). Unerheblich ist auch, ob der Vortäter verfolgt und bestraft wird. Wesentlich ist nur, dass die Vortat die objektiven Merkmale einer strafbaren Handlung erfüllt, wobei ein strikter Nachweis der Vortat nicht erforderlich ist, sondern es genügt, dass die Sache aus einem Vermögensdelikt stammt (BGE 101 IV 402 E. 2 S. 405). Hehlerei ist selbst denkbar, wenn der Vortäter nicht bekannt ist, sich aber beweisen lässt, dass der aktuelle Besitzer einer Sache diese von einem unbekannten Dieb erworben hat (BGer 6B_115/2007 vom 24. September 2007 E. 3.3.3 m.w.H.). Subjektiv setzt der Tatbestand der Hehlerei Vorsatz voraus, wobei Eventualvorsatz genügt. (Eventual-)vorsätzlich handelt der Täter nicht nur, wenn er um die strafbare Herkunft der Sache weiss, sondern auch dann, wenn Verdachtsgründe die Möglichkeit einer strafbaren Vortat nahelegen, der Täter also annehmen muss, dass die von ihm erworbene Sache durch eine strafbare Handlung erlangt worden war. Dass der Täter die konkrete Eigenart der strafbaren Handlung kennt, ist nicht nötig. Es reicht zur Annahme eventualvorsätzlicher Hehlerei aus, wenn sich ihm aufgrund von Verdachtsgründen die Überzeugung von der deliktischen Herkunft der Sache aufdrängen muss und er trotzdem im Sinne des objektiven Tatbestands handelt (BGer 6B_691/2014 vom 8. Dezember 2014 E. 2.2). Weiter muss er die Verwirklichung des Vereitelungszusammenhangs (Restitutionsvereitelung und Perpetuierung des Unrechts), die ihm objektiv zur Last gelegt wird, zumindest in Kauf nehmen (BGer 6B_1342/2015 vom 28. Oktober 2016 E. 2.2.1).

4.2 Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass der Berufungskläger aufgrund diverser Umstände bereits im Zeitpunkt des Ankaufs des iPhones hätte annehmen müssen, dass dieses deliktisch erworben worden war. Als Verdachtsgrund nennt sie namentlich das jugendliche Alter des Verkäufers. Dieser war im Zeitpunkt des Verkaufs knapp 15 Jahre alt, wäre also im Zeitpunkt des Erwerbs des neuen iPhones noch nicht einmal 13 Jahre alt gewesen. Dies hätte den Berufungskläger nach Ansicht der Vorinstanz veranlassen müssen, zu überprüfen, ob das iPhone dem Verkäufer auch tatsächlich gehöre und ob er darüber verfügen dürfe. Darüber hinaus schloss die Vorinstanz aus dem Umstand, dass der Berufungskläger den Verkäufer zur Rückabwicklung des Kaufs aufforderte, nachdem er erfahren hatte, dass dieses gestohlen sein könnte, darauf, dass ihm die illegale Herkunft des iPhones von Anfang an gleichgültig gewesen sei, sofern dieses nur seinen merkantilen Zwecken diente. Den Verkaufspreis von CHF 200.– erachtete die Vorinstanz als nicht übermässig weit unter dem Ankaufswert eines solchen iPhones zu jener Zeit; dies habe daher für den Berufungskläger kein Verdachtsgrund sein müssen. Auch dass der jugendliche Verkäufer keine Kaufquittung vorwies, stellte für die Vorinstanz keinen Verdachtsgrund dar (erstinstanzliches Urteil S. 7 f.).

4.3 Es ist zweifelhaft, ob sich dem Berufungskläger aufgrund der genannten Umstände im Zeitpunkt des Erwerbs des Smartphones mit hinreichender Sicherheit ein (Eventual-)Vorsatz auf Hehlerei nachweisen lässt. Hierfür wäre wie ausgeführt erforderlich, dass sich dem Berufungskläger aufgrund entsprechender Verdachtsgründe die Überzeugung von der deliktischen Herkunft des iPhones aufdrängte und er trotzdem im Sinne des objektiven Tatbestandes handelte (BGer 6B_1342/2015 vom 28. Oktober 2016 E. 2.2.1, 6B_691/2014 vom 8. Dezember 2014 E. 2.2). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz war es im Jahr 2014 indessen keineswegs besonders ungewöhnlich, dass ein knapp 15-Jähriger ein iPhone 5 besitzt, und auch im Jahr 2012 waren bereits diverse 12- und 13-Jährige im Besitz eines derartigen Mobiltelefons. Dies allein stellte somit keinen hinreichenden Verdachtsgrund für eine strafbare Vortat dar. Auch aus dem Umstand, dass der Berufungskläger vom Verkäufer die Rückabwicklung des Kaufs verlangte, nachdem er – einige Zeit nach dem Ankauf des Geräts – erfahren hatte, dass beim Einsetzen einer SIM-Karte eine Meldung erschien, wonach das Handy verloren oder gestohlen worden sei, kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein hinreichender Rückschluss darauf gezogen werden, was der Berufungskläger im Zeitpunkt des Erwerbs des Geräts dachte, vermutete oder wollte. Der Tatbestand der Hehlerei ist nicht schon dann erfüllt, wenn der Erwerber einer Sache nachträglich von deren strafbaren Herkunft erfährt oder sie zumindest in Kauf nimmt; der sog. „dolus subsequens“ reicht zur Bestrafung nicht aus. Hehlerei begeht der Erwerber in diesem Fall nur, wenn er nach der inzwischen erlangten Kenntnis eine von Art. 160 StGB erfasst Handlung begeht (BGE 105 IV 303 E. 3c S. 306). Genau dies hat der Berufungskläger aber getan. Nachdem er von der Kundin, welcher er das fragliche iPhone als Ersatzgerät mitgegeben hatte, erfahren hatte, dass beim Einsetzen einer SIM-Karte auf dem Display die genannte Meldung erschien, forderte er den Verkäufer zur Rückabwicklung des Geschäfts auf. In diesem Zeitpunkt drängte sich ihm die Vermutung einer deliktischen Vortat klar auf, wie sich auch aus seinen eignen Aussagen ergibt („Sobald ich vermutet habe, dass etwas mit dem Telefon nicht stimmt, dass es nicht nutzbar ist mit der iCloud-Sperre oder dass es geklaut sein könnte, habe ich ihm sofort gesagt, dass ich es nicht brauchen kann. Er solle es zurück nehmen“ [Auss. Berufungskläger Akten S. 115]). Diese Rückübertragung des Geräts stellt eine Handlung i.S. von Art. 160 StGB dar, unabhängig davon, ob sie an den jugendlichen Verkäufer oder an dessen Vater erfolgte. Damit wurde der rechtswidrige Zustand perpetuiert und die Restitution, d.h. die Rückgabe des iPhones an seine rechtmässige Eigentümerin, vereitelt.

4.4 Nach dem Gesagten hat der Berufungskläger den Tatbestand der Hehlerei zwar (im Zweifel) nicht durch den Ankauf des fraglichen Mobiltelefons, wohl aber durch dessen Rückverkauf nach Kenntnis seiner möglichen deliktischen Herkunft in objektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt. Diesem Ergebnis steht auch das Akkusa-tionsprinzip nicht entgegen, hat doch die Staatsanwaltschaft in ihrem als Anklageschrift geltenden Strafbefehl ausgeführt, der „nunmehr über die deliktische Herkunft des Mobiltelefons hinreichend informierte Beschuldigte“ habe Anfang November 2014 B____ angerufen und von diesem den Kaufpreis zurückgefordert. In der Folge habe er dessen Vater das Mobiltelefon wieder zu einem Kaufpreis von CHF 200.– verkauft. Damit ist der dem Schuldspruch zugrunde liegende Sachverhalt in der Anklageschrift ausreichend geschildert. Der Berufungskläger ist daher der Hehlerei schuldig zu sprechen.

5.1 Die Vorinstanz hat den Berufungskläger zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu CHF 60.–, Probezeit 2 Jahre, sowie zu einer Verbindungsbusse von CHF 300.– verurteilt. Der Berufungskläger hat sich zur Strafzumessung nicht geäussert. Dennoch ist diese zu überprüfen, da sein Antrag auf Freispruch auch einen Antrag auf eine mildere Bestrafung impliziert.

5.2 Gemäss Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist Hehlerei mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe zu sanktionieren. Wenn die Strafdrohung der Vortat milder ist, wird der Hehler nach dieser bestraft (Art. 160 Ziff. 1 Abs. 2 StGB). Im vorliegenden Fall ist die Vortat – unrechtmässig Aneignung gemäss Art. 137 Ziff. 2 StGB – mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe zu ahnden. Dieser Strafrahmen gilt somit auch für die vorliegende Tat, was die Vorinstanz übersehen hat.

5.3 Innerhalb des vorstehend genannten Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zuzumessen, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird gemäss Art. 47 Abs. 2 StGB nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Hierbei ist zu beachten, dass das Verschulden nicht absolut, sondern relativ – gemessen an der Bandbreite möglicher Taten innerhalb des gegebenen Tatbestands – zu bewerten ist. Das Tatverschulden kann daher auch bei einem sehr schweren Delikt im Vergleich mit andern derartigen Taten leicht oder bei einem leichten Delikt schwer wiegen, was nicht mit einem leichten resp. schweren strafrechtlichen Vorwurf gleichzusetzen ist (AGE SB.2016.114 vom 15. September 2017 E. 3.5.1, SB.2015.100 vom 11. November 2016 E. 4.1).

5.4 Ausgangspunkt der Bemessung des Verschuldens bildet die objektive Tatschwere. Die Tat des Berufungsklägers wiegt im Verhältnis zu andern denkbaren Varianten der Hehlerei objektiv eher leicht, lag der Wert des gehehlten Geräts doch nicht weit über dem Grenzwert zum geringfügigen Vermögensdelikt. In subjektiver Hinsicht wird das Verschulden dadurch gemindert, dass es dem Berufungskläger bei der Rückabwicklung des getätigten Geschäfts nicht um die Erzielung eines Gewinns, sondern lediglich darum ging, einen Verlust zu vermeiden. Dies wiegt verschuldensmässig geringer, als wenn er – wie die Vorinstanz angenommen hat – bereits beim Ankauf des Geräts von dessen deliktischer Herkunft hätte ausgehen müssen. Insgesamt ist das Tatverschulden innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens als eher leicht zu qualifizieren. Deshalb und aufgrund des Umstands, dass der Strafrahmen nur bis 3 Jahre und nicht bis 5 Jahre reicht wie von der Vorinstanz angenommen, ist die schuldangemessene Strafe auf 20 Tagessätze Geldstrafe zu bemessen. Die Tagessatzhöhe ist von der Vorinstanz aufgrund der Angaben des Berufungsklägers korrekt berechnet worden und daher mit ihr auf CHF 60.– anzusetzen. Die Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer minimalen Probezeit von 2 Jahren – welche gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO ohnehin nicht zu Ungunsten des Berufungsklägers abgeändert werden könnte – erweist sich angesichts der Vorstrafenlosigkeit des Berufungsklägers als richtig.

5.5 Gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach Art. 106 StGB verbunden werden. Dies soll dazu beitragen, das unter spezial- und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Verurteilten soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht. Die Strafenkombination soll aber nicht zu einer Straferhöhung führen, sondern lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Sanktion ermöglichen. Die an sich verwirkte, bedingt ausgesprochene Geld- oder Freiheitsstrafe und die damit verbundene unbedingte Geldstrafe oder Busse müssen daher in ihrer Summe schuldangemessen sein (BGE 134 IV 60 E. 7.3 S. 75 f., 134 IV 1 E. 4.5.2 S. 8). In quantitativer Hinsicht kommt der Verbindungsstrafe nur untergeordnete Bedeutung zu, wobei die Rechtsprechung eine Höchstgrenze von 20 % der schuldangemessenen Gesamtstrafe festgelegt hat, von der nur in Ausnahmefällen abgewichen werden soll (BGE 135 IV 188 E. 2.4.4 S. 191). Für den Fall, dass die (Verbindungs-)Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen (Art. 106 Abs. 2 StGB). Im Fall der Verbindungsbusse zu einer bedingten Geldstrafe erscheint es sachgerecht, die Tagessatzhöhe als Umwandlungsschlüssel zu verwenden (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S. 77).

Es ist im vorliegenden Fall spezialpräventiv angezeigt, dem Berufungskläger neben der bedingten Geldstrafe eine unbedingte Verbindungsbusse aufzuerlegen. Hierbei erscheint eine Busse von CHF 180.– angemessen, die betragsmässig 3 Tagessätzen Geldstrafe zu CHF 60.– entspricht. Dementsprechend ist die Geldstrafe um 3 Tagessätze auf 17 Tagessätze zu reduzieren. Für den Fall der schuldhaften Nichtbezahlung der Busse ist unter Verwendung der Tagessatzhöhe als Umwandlungsschlüssel eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen festzusetzen.

5.6 Die tatunabhängigen Täterkomponenten geben weder zu einer Erhöhung noch zu einer Reduktion der verschuldensabhängigen Strafe Anlass. Der Berufungskläger weist keine Vorstrafen auf und hat sich seit dem hier beurteilten Vorfall auch nichts mehr zu Schulden kommen lassen.

Da der Berufungskläger verurteilt wird, hat er die Kosten des Untersuchungsverfahrens von CHF 305.30 zu tragen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Dass er mit der Berufung teilweise obsiegt, indem die Strafe um rund ein Drittel reduziert wird, ist indessen bei der Bemessung der Gerichtsgebühren zu berücksichtigen (Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO). Für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ist die Differenz zwischen der einfachen und der im Fall der Berufung zu bezahlenden Gebühr um rund einen Drittel zu reduzieren. Die Gerichtsgebühr für die zweite Instanz ist dem Berufungskläger zu zwei Dritteln der üblichen Gebühr aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 und 3 StPO). Er hat somit für das erstinstanzliche Verfahren eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 330.– und für das zweitinstanzliche Verfahren eine solche von CHF 400.– zu bezahlen. Für den ersten Durchgang des Berufungsverfahrens mit dem vom Bundesgericht schliesslich aufgehobenen Urteil sind ihm keine Kosten aufzuerlegen.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: A____ wird der Hehlerei schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 17 Tagessätzen zu CHF 60.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

sowie zu einer Busse von CHF 180.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe),

in Anwendung von Art. 160 Ziff. 1 , 42 Abs. 1 und 4, 44 Abs. 1 und 106 des Strafgesetzbuches.

Der Beurteilte trägt die Kosten von CHF 305.30 und eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 330.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit einer reduzierten Urteilsgebühr von CHF 400.–.

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht Basel-Stadt

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

Justiz- und Sicherheitsdepartement, Finanzen und Controlling

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Eva Christ lic. iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.