Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2018.236
URTEIL
vom 10. Mai 2019
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer, Dr. Annatina Wirz
und Gerichtsschreiber Dr. Nicola Inglese
Beteiligte
A____ Rekurrentin
[...]
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Bau- und Verkehrsdepartement Rekursgegner
Kantonale Fachstelle für öffentliche Beschaffungen
Münsterplatz 11, 4001 Basel
B____ Beigeladene
[...]
Gegenstand
Rekurs gegen den Zuschlagsentscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 14. November 2018 bzw. den weiteren Entscheid vom 4. Dezember 2018
betreffend Submission: Sonderbauwerke Etappe 3, BKP 232 Schaltgerätekombination (offenes Verfahren nach GATT/WTO)
Sachverhalt
Das Bau- und Verkehrsdepartement (BVD) als Bedarf- und Beschaffungsstelle schrieb am 18. August 2018 den Bauauftrag betreffend "Sonderbauwerke Etappe 3, BKP 232 Schaltgerätekombination“ im offenen Verfahren im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Die Beschaffung umfasst die Herstellung einer Schaltgerätekombination für Sonderbauwerke der Kanalisation, die Lieferung und Montage einer Aussenkabine, einer Messeinrichtung und eines Steuerschrankes sowie die Lieferung einer Anreih-Schaltgerätekombination. Innert der gesetzten Frist gingen unter anderem die Angebote der A____ (Rekurrentin) sowie der B____ (Beigeladene) ein. Am 21. November 2018 wurde der Zuschlag an die B____ publiziert. Auf entsprechendes Gesuch der Rekurrentin hin begründete ihr das BVD mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 die Nichtberücksichtigung ihres Angebots.
Gegen den Zuschlagsentscheid vom 14. November 2018 bzw. den weiteren Entscheid vom 4. Dezember 2018 des BVD richtet sich der Rekurs der Rekurrentin vom 14. Dezember 2018, mit dem sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Zuschlags und die Rückweisung der Sache an die Vergabestelle mit der Weisung beantragt, unter Respektierung der diesbezüglichen Weisungen des Verwaltungsgerichts einen neuen Zuschlag auszufällen. Eventualiter beantragt sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügungen. Mit Verfügung vom 18. Dezember 2018 erkannte der Instruktionsrichter im Sinne des Verfahrensantrags der Rekurrentin dem Rekurs vorläufig die aufschiebende Wirkung zu und untersagte der Vergabestelle vorsorglich, mit der Zuschlagsempfängerin einen Vertrag über den Gegenstand der Ausschreibung Sonderbauwerke Etappe 3, BKP 232 Schaltgerätekombination abzuschliessen. Gleichzeitig lud er die Zuschlagsempfängerin zum Verfahren bei. Mit Vernehmlassung vom 31. Januar 2019 beantragt das BVD die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Hierzu hat die Rekurrentin mit Replik vom
Die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie die Tatsachen ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.
Erwägungen
1.1 Gemäss § 31 lit. f in Verbindung mit § 30 Abs. 1 des Gesetzes über öffentliche Beschaffungen (Beschaffungsgesetz [BeschG], SG 914.100) kann gegen den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabeverfahren Rekurs an das Verwaltungsgericht erhoben werden. Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 99 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Nicht berücksichtigte Anbietende sind zum Rekurs gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei dessen Gutheissung eine reelle Chance haben, den Zuschlag selbst zu erhalten oder wenn die Gutheissung zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der Rekursführung (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff. S. 27 ff.; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 1.1). Falls ihre Rügen begründet sind, hat die Rekurrentin eine realistische Chance auf den Zuschlag, womit ihre Legitimation zu bejahen ist. Auf den innerhalb der zehntägigen Rekursfrist gemäss § 30 Abs. 1 BeschG nach Zustellung des weiteren Entscheids im Sinne von § 27 Abs. 2 BeschG vom 4. Dezember 2018 fristgerecht eingereichten Rekurs ist insgesamt einzutreten.
1.2 Das Verfahren richtet sich gemäss § 30 Abs. 5 BeschG nach dem Verwaltungsrechtspflegegesetz (VRPG, SG 270.100), soweit das BeschG keine anderen Vorschriften enthält. Nach § 8 VRPG ist zu prüfen, ob die Vergabebehörde den Sachverhalt nicht richtig festgestellt, das öffentliche Recht unrichtig angewendet, von ihrem Ermessen unzulässigen Gebrauch gemacht oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze oder verfassungsmässige Garantien verstossen hat. Eine Überprüfung des angefochtenen Entscheids auf seine Angemessenheit hin findet demgegenüber nicht statt (Art. 16 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, SG 914.500]; vgl. VGE VD.2018.10 vom 27. Oktober 2018 E. 1.3, VD.2014.263 vom 17. Juni 2015 E. 1.3).
2.1 Gemäss Ziffer 2.10 der Ausschreibung vom 18. August 2018 beurteilte sich der Zuschlag nach dem Zuschlagskriterium Preis (Zuschlagskriterium 1) mit einer Gewichtung von 50%, dem Zuschlagskriterium Referenzauftrag Anbieter (Zuschlagskriterium 2) mit einer Gewichtung von 25% und dem Zuschlagskriterium Referenzauftrag Schlüsselperson Projektleiter (Zuschlagskriterium 3) mit einer Gewichtung von ebenfalls 25%.
Beim Zuschlagskriterium Preis hat die Rekurrentin mit einer Offerte von CHF 242‘607.– das günstigste Angebot gemacht. Die Beigeladene hat zum Preis von CHF 296‘098.90 offeriert. Dies ergab für die Rekurrentin beim Zuschlagskriterium unter Berücksichtigung der Gewichtung 2,5 Punkte und für die Beigeladene 1,7 Punkte. Beim Zuschlagskriterium Referenzauftrag Anbieter wurde ein in den letzten fünf Jahren bereits ausgeführter vergleichbarer Referenzauftrag des Anbieters verlangt. Aufgrund der Auskünfte der von der Rekurrentin genannten Referenzperson über die Ausführung des angegebenen Referenzauftrages kam die Vergabebehörde zum Schluss, die Rekurrentin zeige, dass sie die Anforderungen erfülle, was folglich zur Bewertung mit drei Punkten führe. Demgegenüber attestierte sie der Beigeladenen aufgrund der Ausführungen der angegebenen Auskunftspersonen eine ausgezeichnete und saubere Umsetzung des Projekts, was zu einer Gesamtbewertung mit fünf Punkten führte. Unter Berücksichtigung der Gewichtung erhielt die Rekurrentin beim Zuschlagskriterium 2 0,75 und die Beigeladene 1,25 Punkte.
Beim Zuschlagskriterium Referenzauftrag Schlüsselperson Projektleiter wurde ein Referenzauftrag unter Beteiligung des Projektleiters in derselben Funktion aus den letzten fünf Jahren verlangt. Die Vergabebehörde hat zur Begründung der Vergabe festgehalten, dass die beiden von der Rekurrentin hierfür angegebenen Auskunftspersonen trotz mehrmaliger Kontaktnahme nicht hätten erreicht werden können. Es hätten daher keine Angaben zur Schlüsselperson der Rekurrentin gemacht werden können. Das Zuschlagskriterium 3 habe bei der Rekurrentin daher mit null Punkten bewertet werden müssen. Demgegenüber hätten die beiden von der Beigeladenen angegebenen Auskunftspersonen die Schlüsselpersonen mit Bestnoten beurteilt und explizit gelobt. Sie hätten die Zusammenarbeit als problemlos beschrieben. Die Ausführung sei durch einen sehr guten persönlichen Einsatz und eine lösungsorientierte, innovative Vorgehensweise geprägt gewesen. Schliesslich seien die besprochenen Auflagen und Ausführungen verlustfrei umgesetzt worden. Daraus folgte eine Bewertung der Beigeladenen beim Zuschlagskriterium 3 mit fünf Punkten und unter Berücksichtigung der Gewichtung mit 1,25 Punkten.
In der Gesamtbewertung erreichte die Beigeladene somit 4,20 und die Rekurrentin 3,30 Punkte.
2.2 Mit ihrem Rekurs beanstandet die Rekurrentin die Bewertung des Zuschlagskriteriums 1 nicht. Angefochten wird von ihr primär die Bewertung des Zuschlagskriteriums 3.
2.2.1 Bezüglich des Zuschlagskriteriums 3 betreffend Referenzauftrag Schlüsselperson Projektleiter macht die Rekurrentin mit ihrem Rekurs geltend, der von ihr vorgelegte „Referenzauftrag Schlüsselperson Projektleiter“ erfülle sämtliche Anforderungen der Vergabestelle vollumfänglich und ihre Schlüsselperson sei bestens qualifiziert, weshalb ihr richtigerweise die Maximalnote von 5 Punkten hätte zugebilligt werden müssen. Die von ihr angegebenen Auskunftspersonen hätten die Schlüsselperson Projektleiter nicht weniger gelobt als die Auskunftspersonen der Beigeladenen deren Schlüsselperson. Aufgrund ihrer Behauptung, dass sie die Auskunftspersonen der Rekurrentin „trotz mehrmaliger Kontaktaufnahme“ nicht habe erreichen können, sei sie nicht befugt gewesen, dem betroffenen Anbieter die materielle Beurteilung des Referenzprojekts zu verweigern und sein Angebot im betreffenden Zuschlagskriterium mit der Note 0 zu sanktionieren. Zudem präzisiere die Vorinstanz ihre Behauptung in keiner Weise und erläutere nicht einmal, wie oft sie versucht habe, die beiden Auskunftspersonen der Rekurrentin zu kontaktieren und auf welchem Wege dies geschehen sei. Sie habe zu den in Frage stehenden Auskunftspersonen und ihren Telefonnummern vollständige Angaben gemacht. Bei den beiden angegebenen Auskunftspersonen habe es sich um Mitarbeiter eines schweizerischen Grossunternehmens gehandelt, sodass es für die Vergabestelle ein Leichtes gewesen wäre, sich im Unternehmen über den Verbleib der beiden Mitarbeiter zu erkundigen, wenn sie nicht erreichbar gewesen sein sollten. Vielleicht seien sie in den Ferien, krank oder anderswo im Einsatz gewesen. Soweit die Vergabestelle selbst diesen Minimalaufwand nicht hätte erbringen wollen, so wäre sie nach Treu und Glauben jedenfalls verpflichtet gewesen, die Nichterreichbarkeit der Auskunftspersonen dem Anbieter zu melden, damit dieser Gelegenheit erhalten hätte, ihr behilflich zu sein, den Kontakt zur Referenzperson herzustellen. Schon unter dem Gesichtspunkt eines effektiven Rechtsschutzes könne es daher nicht angehen, sie nur wegen der angeblichen Nichterreichbarkeit der Auskunftspersonen mit der Note 0 zu sanktionieren.
2.2.2 Mit ihrer Vernehmlassung vom 31. Januar 2019 anerkennt die Vergabebehörde, dass der Rekurrentin beim Zuschlagskriterium 3 richtigerweise ein Punkt hätte erteilt werden müssen. Gemäss der Skala erfolge die Bewertung mit einem Punkt, wenn das Angebot bezüglich des jeweiligen Zuschlagskriteriums unklar sei, nicht der Aufgabe entspreche oder keine Angaben dazu enthalte. Dies ändere aber im Ergebnis nichts an der Gesamtbewertung.
Den Rügen der Rekurrentin hält die Vergabebehörde entgegen, bei dem als Zuschlagskriterium 3 verlangten Referenzauftrag zur Bewertung der Qualifikation der Schlüsselperson des Projektleiters hätten zur Überprüfung zwei Auskunftspersonen in den Ausschreibungsunterlagen angegeben werden müssen. Die Anbieter seien im Dokument zu den Unternehmensangaben ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass die Auskunftspersonen während der Prüfungsphase der Offerten erreichbar sein müssten. Die Vergabestelle versuche bei den verschiedenen Angeboten jeweils eine Auskunftsperson zu erreichen. Sie verweist dabei auf ihr Protokoll Referenzabfrage (act. 6/10). Daraus ergibt sich, dass die erste Referenzperson insgesamt fünf Mal (zweimal am 15. Oktober 2018, einmal am 16. Oktober 2018 und zweimal am 22. Oktober 2018) und die zweite Referenzperson insgesamt vier Mal (zweimal am 15. Oktober 2018, einmal am 16. Oktober 2018 und einmal am 22. Oktober 2018) telefonisch nicht hat erreicht werden können. Ergänzend führte die Vergabebehörde aus, beim Versuch der Kontaktaufnahme sei sie meistens zum Sekretariat umgeleitet worden, welches jeweils bestätigte habe, dass die Auskunftspersonen grundsätzlich anwesend seien. Trotz Mitteilung des Grundes des Anrufes gegenüber dem Sekretariat der Auftraggeberin des Referenzprojekts sei keine Rückmeldung der Auskunftspersonen erfolgt. Sie habe damit einen erheblichen Aufwand betrieben und ihre Entscheidung, mangels der Erreichbarkeit beider Auskunftspersonen die Referenz als nicht beurteilbar zu bewerten, sei daher völlig verhältnismässig. Eine gut instruierte Auskunftsperson hätte gerade vor dem Hintergrund des entsprechenden Hinweises in den Ausschreibungsunterlagen sich die Mühe gemacht, sich zurückzumelden, um die Fragen zu beantworten.
2.2.3 Wie das Verwaltungsgericht immer wieder erwogen hat, ist der Nachweis der Erfüllung der Zuschlagskriterien grundsätzlich Sache der Anbieter (vgl. VGE VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.3.1, VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 5.4.3.5, VD.2015.219 vom 18. April 2016 E. 2.3.2). Zwar gilt im Submissionsrecht wie allgemein im Verwaltungsrecht der Untersuchungsgrundsatz (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495). Wie die Vergabebehörde mit ihrer Vernehmlassung aber zu Recht geltend macht, ist sie nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben der Anbieter zu vervollständigen (BGE 139 II 489 E. 3.2 S. 495 mit Hinweis auf Gebert, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht, Zürich 2010, S. 343, 368; VD.2016.175 vom 16. Dezember 2016 E. 3.3.1). Die Vergabestelle trifft daher keine Pflicht, bei mangelnden Nachweisen oder Einreichung ungeeigneter Referenzen nachzufragen (Gebert, a.a.O.; VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2 mit Hinweis auf Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 573 bezüglich Eignungsnachweise; vgl. auch BVGer B-7383/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.3). Es ist Sache der Anbietenden, sich vorgängig zu vergewissern, dass die verlangte Referenz mittels der von ihnen angebotenen Referenzauskünfte erbracht werden kann (VGE VD.2015.162 vom 27. Januar 2016 E. 4.2.2). Ihnen obliegt es grundsätzlich als Ausfluss der verwaltungsrechtlichen Mitwirkungspflicht sicherzustellen, dass die genannten Referenzpersonen zur Erteilung von Auskünften bereit und berechtigt sind (BGer 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 1.2.3).
Mit den belegten insgesamt neun Versuchen, eine der beiden von der Rekurrentin angegebenen Referenzpersonen unter den von ihr genannten Kontaktdaten telefonisch zu erreichen, erfüllte die Vergabebehörde damit in Bezug auf die telefonische Kontaktaufnahme ihre Untersuchungspflicht im Vergabeverfahren (vgl. aber E. 2.2.5 unten). Soweit die Rekurrentin replicando dem eingereichten „Protokoll Referenzabfrage“ (act. 6/10) jeglichen Beweiswert absprechen will, kann ihr nicht gefolgt werden. Die Vergabebehörde ist gehalten, ihre Prüfungsbemühungen zu dokumentieren. Weitere Beweismittel, wie die von der Rekurrentin verlangten Telefonverbindungsnachweise des jeweiligen Telecomanbieters müssen nicht vorlegt werden. Vielmehr kann auf die schriftlichen Angaben des zuständigen Behördenmitglieds mit Urhebernachweis abgestellt werden, soweit keine konkreten Hinweise substantiiert werden können, dass diese Unterlagen in betrügerischer Absicht der Behörde gefälscht worden sein könnten. Hierfür fehlt jeder Anhaltspunkt. Offen gelassen werden kann, wie es sich mit den ergänzenden Angaben in der Vernehmlassung der Bedarfsstelle verhält. Hierzu fehlen Belege in den schriftlichen Akten und wird einzig das Zeugnis des zuständigen Fachplaners angeboten.
Aufgrund der gebotenen Beschleunigung und der grundsätzlichen Beschränkung der Prüfung der Angebote auf die Angaben in der Offerte ist die Vergabebehörde auch nicht nach Treu und Glauben verpflichtet, nach neunmalig erfolglosen Anfragen der angegebenen Referenzpersonen und den genannten Kontaktdaten bei der Rekurrentin nachzufragen und ihr Gelegenheit zu geben, ihre diesbezüglichen Angaben zu ergänzen. Soweit sich die Rekurrentin für ihre gegenteilige Rechtsauffassung auf BVGer B-6160/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 7.8 abstützt, kann ihr offensichtlich nicht gefolgt werden. Mit dieser Erwägung hat das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen seines Zwischenentscheids bezüglich der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde lediglich festgestellt, es stelle sich im Rahmen der materiellen Entscheidung die Frage, „ob eine Vergabestelle, wenn es ihr nicht gelingt, die angegebene Referenzperson telefonisch zu erreichen, nach Treu und Glauben verpflichtet ist, dies dem Anbieter umgehend mitzuteilen, damit dieser Gelegenheit erhält, ihr behilflich zu sein, den Kontakt zur Referenzperson herzustellen“. Diese Frage wurde im genannten Entscheid aufgeworfen, aber nicht beantwortet.
2.2.4 Nicht gefolgt werden kann der Rekurrentin auch in ihrer Feststellung, die Vergabestelle sei nicht befugt, aufgrund der fehlenden Erreichbarkeit der genannten Auskunftspersonen die materielle Beurteilung des Referenzprojekts zu verweigern und ihr Angebot im betreffenden Zuschlagskriterium mit der Note 0 zu sanktionieren. Zur Begründung bezieht sie sich wiederum auf den bereits genannten Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts (BVGer B-6160/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 7.4-7.12). Wie sich aus den referenzierten Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts ergibt, weicht der von ihm beurteilte Sachverhalt offensichtlich wesentlich vom hier zu beurteilenden Sachverhalt ab. In jenem Verfahren gab die Vergabestelle anderen Anbietenden die Gelegenheit, fehlende Referenzpersonen und deren Telefonnummern nachzureichen. Es stellte sich daher dem Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch der Beschwerdeführerin in jenem Verfahren „aus Gründen der Gleichbehandlung der Anbieter eine derartige Nachfrist“ hätte eingeräumt werden müssen (E. 7.9). Weiter erwog das Bundesverwaltung auch „im Hinblick auf die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes“ könne „sich die Frage stellen, ob eine Vergabestelle die Bewertung einer objektiv tauglichen Referenz allein mit der nachträglichen Behauptung verweigern darf, es sei ihr nicht gelungen, die angegebene Referenzperson telefonisch zu erreichen, obwohl der Anbieter die korrekte Person und deren Telefonnummer angegeben hatte“ (E. 7.10). Es stellte fest, dass diese Fragen in der Rechtsprechung – soweit ersichtlich – bisher nicht entschieden worden seien (E.7.11). Auch darin unterscheidet sich die Ausgangslage im Bund von jener im Kanton Basel-Stadt, hat das Verwaltungsgericht doch entsprechende Nachfragepflichten – wie ausgeführt – mehrfach verneint (vgl. E. 2.2.3).
2.2.5 Mit ihrer Replik rügt die Rekurrentin nun zudem aber erstmals explizit, dass die Vergabebehörde es trotz der Nichterreichbarkeit der Auskunftspersonen auf telefonischem Wege unterlassen habe, diese via E-Mail zu kontaktieren. Sie macht geltend, vor einer Bewertung ihres Angebots mit 0 Punkten hätte die Vergabebehörde zumindest eine Kontaktnahme der Auskunftsperson via E-Mail versuchen müssen. Dem hält die Vergabebehörde duplicando entgegen, nach insgesamt neun erfolglosen Kontaktversuchen könne ihr nicht ernsthaft vorgeworfen werden, sie hätte auch noch per E-Mail nachfragen müssen.
Gemäss § 16 Abs. 2 VRPG hat die schriftliche Rekursbegründung die Anträge des Rekurrenten, die Angabe der Tatsachen und Beweismittel und eine kurze Rechtserörterung zu enthalten. Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zu § 16 Abs. 2 VRPG obliegt es damit der Rekurrentin, ihre substantiierten Rügen innert der Begründungsfrist mit der Rekursbegründung zu erheben. Versäumtes kann nicht mit der Replik nachgeholt werden (VGE VD.2017.67 vom 16. April 2018 E. 4.1, VD.2013.38 vom 26. Juli 2013 E. 1.2, VD.2011.23 vom 22. März 2012 E. 3.3, 657/2008 vom 18. November 2008 E. 1.4). Zusätzliche Vorbringen sind in der Replik nur noch insoweit zulässig, als erst die Rekursvernehmlassung der Vorinstanz dazu Anlass gegeben hat (VGE VD.2018.144 vom 14. Februar 2019 E. 1.2, mit weiteren Hinweisen). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Mit der Begründung vom 4. Dezember 2018 hat die Vergabebehörde mit Bezug auf die Prüfung des Zuschlagskriteriums 3 allein ausgeführt, die von der Rekurrentin angegebenen Auskunftspersonen hätten „trotz mehrmaliger Kontaktnahme nicht erreicht werden“ können. Auf welchem Wege diese Kontaktnahmen erfolgt sind, ging aus der Begründung der Zuschlagsverfügung nicht hervor. Darauf hat die Rekurrentin bereits mit ihrer Rekursbegründung hingewiesen. Erst mit ihrer Vernehmlassung hat die Vergabebehörde darauf ausgeführt, dass sie die Referenzpersonen bloss telefonisch zu kontaktieren versucht habe. Auf die replicando vorgetragenen Rügen ist daher einzutreten.
Mit dem Ausschreibungsformular hat die Vergabebehörde im Zusammenhang mit den verlangten Nachweisen für die Beurteilung des Zuschlagskriterium 3: „Referenzauftrag Schlüsselperson Projektleiter“ die Nennung von zwei Auskunftspersonen mit Telefonnummer und E-Mail-Adresse verlangt. Verlangt aber die Vergabebehörde selber die Nennung einer E-Mail-Adresse und erreicht sie die Auskunftspersonen unter der angegebenen Telefonnummer nicht, so obliegt es ihr nach Treu und Glauben in Erfüllung ihrer Untersuchungspflicht, diese zumindest einmal auch unter der in Ausübung der Mitwirkungspflicht im Vergabeverfahren angegebenen E-Mail-Adresse zu kontaktieren (vgl. VGE VD.2016.69 vom 20. Juli 2016 E. 5.4.3.5). Dies ist vorliegend unbestrittenermassen unterblieben.
2.2.6 Daraus folgt, dass die Vergabebehörde ihrer Prüfungsobliegenheit im Rahmen der Bewertung des Zuschlagskriteriums 3 nicht ausreichend nachgekommen ist. Da eine neue Bewertung dieses Zuschlagskriteriums zu einem anderen Zuschlag führen kann, ist der angefochtene Zuschlagsentscheid bereits aus diesem Grund aufzuheben und die Sache zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.3 Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin weiter auch die Bewertung ihres Angebots hinsichtlich des Zuschlagskriteriums 2: „Referenzauftrag Anbieter“. Mit diesem Zuschlagskriterium ist die Vorlage eines in den letzten fünf Jahren ausgeführten und hinsichtlich der Leistungsart (Ausführung von BKP 232 Schaltgerätekombination mit Schirmanschlüssen von abgeschirmten Kabel und der Einbindung von eigensicheren Ex-Komponenten in eine vergleichbare Schaltgerätekombination) vergleichbaren Referenzauftrages des Anbieters verlangt worden. Dabei ist die Dokumentation der entsprechenden Ausführung mit Unterlagen und Bildern sowie unter Angabe von zwei Referenzpersonen verlangt worden.
2.3.1 Mit der Begründung des Zuschlags vom 4. Dezember 2018 hat die Vergabebehörde diesbezüglich ausgeführt, die Unterlagen der Rekurrentin zu dem ausgewiesenen Referenzauftrag zeigten sauber ausgeführte Schaltgerätekombinationen. Weiter sei die Ausführung einer Schaltgerätkombination im Ex-Bereich als noch nicht verdrahteter Schrank aufgezeigt. Die Auflage von Schirmanschlüssen bei abgeschirmtem Kabel sei nicht ersichtlich. Die gezeigte Referenz entspreche den Erwartungen. Die Firma zeige, dass sie die Anforderungen erfülle, was folglich betreffend Zuschlagskriterium 2 zur Bewertung mit drei Punkten führe. Dies habe durch eine Referenzperson bestätigt werden können. Demgegenüber seien die Verdrahtung der Ex-Komponenten sowie die Schirmanschlüsse im Referenzauftrag der Beigeladenen mustergültig ausgeführt worden. Diese entsprächen den Anforderungen vollumfänglich. Beide angegebenen Auskunftspersonen hätten die Ausführung bestätigt, wobei die ausgezeichnete und saubere Umsetzung der Ex-Einbauten (Abstände, separate Kabelführung) sowie der Schirmanschlüsse (Schirmschiene) lobend erwähnt worden sei. Dies führte die Vergabebehörde zu einer Gesamtbewertung der Beigeladenen beim Zuschlagskriterium 2 mit fünf Punkten.
2.3.2 Mit ihrem Rekurs rügt die Rekurrentin diesbezüglich, dass ihr für das Zuschlagskriterium 2 nur 3 von 5 möglichen Punkten zuerkannt worden seien. Den „massiven Abzug von 2 Punkten“ begründe die Vergabestelle einzig mit zwei Details (Verdrahtung Schrank und Schirmanschlüsse), die sie auf den Fotos der Rekurrentin nicht gesehen bzw. vorgefunden habe. Sie bestreite aber zu Recht nicht, dass auch diese Details erbracht worden seien. Wenn sich die Vergabestelle diesbezüglich etwa hinsichtlich der Qualität der Ausführung noch im Zweifel befunden haben sollte, so hätte sie dazu die beiden Auskunftspersonen der Rekurrentin befragen können. Da das von ihr eingereichte Referenzprojekt zu Zuschlagskriterium 2 auch nach den Angaben der Vergabestelle einen mit dem Beschaffungsobjekt vergleichbaren Referenzauftrag darstelle, welcher „sauber ausgeführte Schaltgerätekombinationen (SGK)“ zeige und der auch sonst alle Anforderungen der Vergabestelle erfülle, seien ihr bezüglich des Zuschlagskriteriums 2 5 Punkte zuzuteilen.
2.3.3 Darin kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden. Der Vergabebehörde kommt bei der Wahl und Formulierung der Zuschlagskriterien ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Verwaltungsgericht nicht einzugreifen hat, soweit diese keine diskriminierenden Bestimmungen enthalten (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3; BGE 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.2.5; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 401 ff.; Zellweger/Wirz, Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 559, 600). Ein ebenso grosses Ermessen kommt ihr auch bei der Beurteilung der festgelegten Anforderungen und Zuschlagskriterien zu (VGE VD.2015.100 vom 20. Oktober 2015 E. 2.3.1, VD.2013.95 vom 17. Oktober 2013 E. 5.3). Das Verwaltungsgericht greift zusammenfassend in diesen Spielraum der Vergabebehörde nur dann ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (BGE 141 II 14 E. 7.1 S. 35 und E. 8.3 S. 38, 125 II 86 E. 6 S. 98 f.; VGE VD.2014.5 vom 21. Mai 2014 E. 4.4.1, VD.2011.119 vom 15. Februar 2012 E. 2.2).
Mit der Bewertung eines Zuschlagskriteriums mit der Note 3 wird festgestellt, dass ein Angebot diesbezüglich die Anforderungen erfüllt und den Erwartungen der Vergabebehörde entspricht. Die Note 4 bedeutet, dass das diesbezüglich gut zu bewertende Angebot über dem Durchschnitt der entsprechenden Aufgabenerfüllung und den Erwartungen der Vergabebehörde liegt. Mit 5 Punkten wird ein Angebot schliesslich bewertet, wenn es hinsichtlich des jeweiligen Zuschlagskriteriums als ausgezeichnet und innovativ beurteilt wird und sich durch seine Besonderheit abhebt (vgl. act. 5: Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 31. Januar 2019 Ziff. 9). Vor diesem Hintergrund kann entgegen der Auffassung der Rekurrentin ihre Bewertung bezüglich des Zuschlagskriteriums 2 mit der Note 3 nicht als „massiver Abzug“ von Punkten verstanden werden.
Wie die Vergabestelle mit ihrer Vernehmlassung in Konkretisierung der Begründung ihrer Vergabe ausführt, waren die verlangten Schirmanschlüsse von abgeschirmten Kabeln in der Dokumentation ihres Referenzauftrages kaum ersichtlich und die Ex-Komponente in dem noch nicht verdrahteten Schrank nicht aufzufinden. Deshalb hätten diese Qualitätsmerkmale durch den Fachspezialisten der Bedarfsstelle nicht beurteilt werden können. Wie ausgeführt ist die Vergabestelle bei fehlenden oder mangelhaften Angaben nicht verpflichtet, eine Anbieterin zur Nachreichung von Unterlagen einzuladen (vgl. oben E. 2.2.3). Der fachlichen Einschätzung der Vergabebehörde ist daher aufgrund ihrer substantiierten Ausführungen im Rekursverfahren ohne Weiteres zu folgen. Ebenfalls zu folgen ist ihr, wenn die entsprechenden Beurteilungskriterien für die qualitative Prüfung eines Referenzprojekts nicht als Details beurteilt worden sind. Nachvollziehbar begründet wird auch, warum der Referenzauftrag der Beigeladenen für dieses Zuschlagskriterium besser bewertet worden ist. Es kann diesbezüglich auf die eingehende Begründung in der Vernehmlassung der Vergabebehörde verwiesen werden (act. 5: Vernehmlassung der Vergabebehörde vom 31. Januar 2019 Ziff. 21 ff.).
Schliesslich obliegt es der Rekursinstanz auch nicht, von der Vergabestelle dokumentiert befragte Auskunftspersonen noch einmal zu befragen, wie dies die Rekurrentin replicando verlangt. Der replicando nachgereichte Beleg einer Kundenbefragung zum Referenzprojekt (act. 8) ist im Rekursverfahren offensichtlich verspätet. Soweit er nicht schon mit den Angebotsunterlagen im Ausschreibungsverfahren hätte eingereicht werden müssen, hätte dies spätestens mit der Rekursbegründung erfolgen müssen (vgl. dazu oben E. 2.2.5). Es kann daher offen bleiben, welche Beweistauglichkeit diesem Beleg überhaupt zukommen könnte.
3.1 Aus dem Gesagten folgt, dass der angefochtene Zuschlag in Gutheissung des Rekurses aufzuheben und die Sache zum neuen Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
3.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine ordentlichen Kosten zu erheben und es ist der Rekurrentin eine Parteientschädigung zulasten der Vorinstanz zuzusprechen. Da sie darauf verzichtet hat, eine Honorarnote ihres Vertreters einzureichen, ist dessen angemessener Aufwand praxisgemäss vom Gericht zu schätzen. Dabei erweist sich aufgrund der Eingaben und der Streitsache ein Aufwand von rund 14 Stunden zum praxisgemäss zur Anwendung zu bringenden Überwälzungstarif von CHF 250.– und mithin eine Parteientschädigung von CHF 3‘500.– inkl. Auslagen als angemessen.
Die Parteientschädigung dient dazu, den der obsiegenden Partei erlittenen Schaden aus der rechtsanwaltlichen Parteivertretung im Verfahren zu ersetzen. Die Prozessentschädigung ist deshalb als Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) zu qualifizieren und als solche nicht mehrwertsteuerpflichtig. Die Mehrwertsteuer wird bei der Bemessung der Parteientschädigung berücksichtigt, wenn die obsiegende Partei durch die ihr in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer finanziell belastet wird. Eine mehrwertsteuerpflichtige Partei – wie vorliegend die Rekurrentin – kann allerdings die abgelieferte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG), weshalb hier die Parteientschädigung ohne entsprechenden Zuschlag geschuldet ist (vgl. Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. Aufl., Zürich etc. 2014, § 17 N 75; VGE VD.2016.251 vom 3. April 2017 E. 4).
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: In Gutheissung des Rekurses wird der Zuschlagsentscheid des Bau- und Verkehrsdepartements aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an das Bau- und Verkehrsdepartement zurückgewiesen.
Für das verwaltungsgerichtliche Verfahren werden keine Kosten erhoben.
Das Bau- und Verkehrsdepartement wird verpflichtet, der Rekurrentin eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– (inkl. Auslagen) zu bezahlen.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Bau- und Verkehrsdepartement
Beigeladene
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der Gerichtsschreiber
Dr. Nicola Inglese
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben wsrden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.
Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Beim vorliegenden Rückweisungsentscheid handelt es sich um einen Zwischenentscheid, gegen den gemäss Art. 93 BGG nur Beschwerde an das Bundesgericht erhoben werden kann, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.