Appellationsgericht
des Kantons Basel-Stadt
als Verwaltungsgericht Dreiergericht
VD.2018.187
URTEIL
vom 23. Mai 2019
Mitwirkende
Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey,
Dr. Christoph A. Spenlé und a.o. Gerichtsschreiber BLaw Mario Haefeli
Beteiligte
A____ Rekurrentin
c/o Universitäre Psychiatrische Kliniken Basel,
Wilhelm Klein-Strasse 27, 4056 Basel
vertreten durch [...], Advokat,
[...]
gegen
Amt für Justizvollzug, Straf- und Massnahmenvollzug
Spiegelgasse 12, 4051 Basel
Gegenstand
Rekurs gegen einen Entscheid des Justiz- und Sicherheitsdepartements
vom 19. Juli 2018
betreffend Abschreibung des Rekurses infolge Gegenstandslosigkeit
Sachverhalt
A____ (Rekurrentin) wurde vom Strafgericht Basel-Stadt mit Urteil vom 27. Januar 2011 der mehrfachen qualifizierten Brandstiftung, der mehrfachen versuchten qualifizierten Brandstiftung, der mehrfachen Drohung, des Hausfriedensbruchs sowie der mehrfachen Übertretung des Personenbeförderungsgesetzes durch Missbrauch der Notbremse schuldig erklärt und unter Einbezug einer vollstreckbar erklärten Vorstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt. Gestützt auf ein Gutachten der Universitären Psychiatrischen Kliniken (UPK) Basel, welches die Diagnose einer emotional-instabilen Persönlichkeitsstörung vom Borderline-Typ mit selbstverletzenden Verhaltensweisen und zusätzlichen narzisstischen, histrionischen und einigen dissozialen Zügen und die Prognose eines ausgesprochen hohen Wiederholungsrisikos mit auch weiter zunehmendem Risiko der Gefährdung von Drittpersonen stellte, schob das Strafgericht den Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe nach Art. 59 Abs. 3 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0) zugunsten einer stationären therapeutischen Massnahme auf, die in einer Strafanstalt mit entsprechendem psychotherapeutischen Angeboten durchzuführen ist.
Im Rahmen der Durchführung dieser stationären therapeutischen Massnahme ordnete die Abteilung Strafvollzug mit Verfügung vom 26. April 2016 Zwangsmassnahmen in der Form einer Zwangsmedikation, der Fixation und Isolation rückwirkend ab 17. April 2016 vorerst für die Dauer von 30 Tagen an. Mit weiteren gleichartigen Verfügungen vom 2. Juni, 28. Juni, 18. Juli und 15. August 2016 verlängerte die Abteilung Strafvollzug die angeordneten Zwangsmassnahmen (bisweilen rückwirkend) jeweils für 30 Tage, wobei einem allfälligen Rekurs je die aufschiebende Wirkung entzogen wurde. Gegen diese Verfügungen erhob die Rekurrentin mit Eingaben vom 12. Mai, 13. Juni, 30. Juni, 1. Juli und 17. August 2016 Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt (JSD). Sie beantragte die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Anordnung von Zwangsmassnahmen im Sinne von Zwangsmedikation, Fixation und Isolation im Rahmen der stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB und deren Erklärung als bundesrechtswidrig. Weiter beantragte sie die Ausrichtung einer angemessenen Entschädigung für die erlittenen Beeinträchtigungen (vgl. Rekursakte B 2.19/16).
In Bezug auf die Verfügungen der Abteilung Strafvollzug vom 2. Juni, 28. Juni, 18. Juli und 15. August 2016 beantragte die Rekurrentin jeweils die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung für die Dauer des Rekursverfahrens. Diese Anträge wies das JSD unter anderem mit Zwischenentscheiden vom 29. Juni, 6. Juli, 11. August und 19. August 2016 ab, wogegen die Rekurrentin mit Eingaben vom 11. Juli, 18. Juli, 15. August und 23. August 2016 jeweils Rekurs beim Regierungsrat bzw. Verwaltungsgericht erhob. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 31. August 2016 wurde im Verfahren betreffend die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung das Gesuch um superprovisorische Anweisung der Vollzugsbehörde respektive der involvierten medizinischen Institutionen abgewiesen, während der Dauer des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens keine Zwangsmassnahmen in Form von Zwangsmedikation, Zwangsfixation und Zwangsisolation gegenüber der Rekurrentin anzuordnen (VGE VD.2016.184 vom 21. August 2017). Das Bundesgericht wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat (BGer 6B_1126/2016 vom 10. Oktober 2016). Auf die gegen die Zwischenentscheide des JSD erhobenen Beschwerden trat das Verwaltungsgericht, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind, nicht ein (VGE VD.2016.170/171/184/193 vom 21. August 2017).
Mit Verfügungen vom 8. und 23. August 2016 wurde die Rekurrentin von der Abteilung Strafvollzug zunächst rückwirkend per 27. Juni 2016 in die Universitären Psychiatrischen Dienste Bern (UPD Bern) auf die forensisch-psychiatrische Station Etoine und sodann rückwirkend per 27. Juli 2016 in die Forensische Psychiatrie der UPK Basel versetzt. Gegen diese Entscheide liess die Rekurrentin mit Eingaben vom 15. und 24. August 2016 resp. 25. August 2016 jeweils Rekurs an das JSD erheben und begründen. Mit den Rekursen beantragte sie jeweils die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Versetzungen und die Feststellung deren Bundesrechtswidrigkeit, ihre Platzierung in einer zum Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB geeigneten Institution sowie ihre Entschädigung für die Schäden, „welche sie aufgrund der nicht sachgerechten Platzierung erlitten“ habe (vgl. Rekursakten B 4.2/16 und B 4.9/16).
Mit Verfügungen vom 14. September 2016 ordnete die Abteilung Strafvollzug erneut Zwangsmassnahmen in der Form einer Zwangsmedikation, Fixation und Isolation vom 15. September 2016 für die Dauer von 30 Tagen bzw. bis zum 13. Oktober 2016 an. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diesen Entscheid liess die Rekurrentin mit Eingabe vom 16. September 2016 jeweils Rekurs an das JSD erheben und begründen. Damit beantragte sie die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Anordnung von Zwangsmassnahmen im Sinne von Zwangsmedikation, Fixation und Isolation, die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, die sofortige Aussetzung der angeordneten therapeutischen Zwangsmassnahmen und ihre Entschädigung für die mit den angeordneten Zwangsmassnahmen erlittenen Beeinträchtigungen. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wies das JSD mit Entscheid vom 6. Oktober 2017 ab. Mit Präsidialbeschluss des Regierungsrats Basel-Stadt vom 7. November 2017 wurde der Rekurs vom 16. September 2017 zufolge Rückzugs kostenlos abgeschrieben (vgl. Rekursakte B 4.17/16).
In der Folge versetzte die Abteilung Strafvollzug die Rekurrentin mit Verfügungen vom 7. Oktober 2016 rückwirkend per 26. August 2016 in die Forensische Psychiatrie der Psychiatrischen Dienste Aargau (PDAG) und rückwirkend per 26. September 2016 in die forensisch-psychiatrische Station Etoine der UPD Bern. Dagegen liess die Rekurrentin mit Eingaben vom 13. Oktober und 7. November 2016 Rekurs an das JSD erheben und begründen. Mit den Rekursen beantragte sie jeweils die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Versetzungen und die Feststellung deren Bundesrechtswidrigkeit, ihre Platzierung in einer zum Vollzug einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB geeigneten Institution sowie ihre Entschädigung für die Schäden, „welche sie aufgrund der nicht sachgerechten Platzierung erlitten“ habe (vgl. Rekursakten B 4.25/16 und B 4.26/16).
Schliesslich ordnete die Abteilung Strafvollzug mit Verfügungen vom 22. November 2016 und vom 25. November 2016 Zwangsmassnahmen in der Form einer Zwangsmedikation, Fixation und Isolation rückwirkend vom 28. Oktober 2016 für die Dauer von 30 Tagen bis zum 26. November 2016 und für die Dauer vom 27. November bis zum 5. Dezember 2016 an. Den Rekursen wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Gegen diese Entscheide liess die Rekurrentin mit Eingaben vom 2. und 23. Dezember 2016 jeweils Rekurs an das JSD erheben und begründen (vgl. Rekursakten B. 5.25/16 und B. 5.26/16).
Da die Rekurrentin aufgrund ihres Störungsbildes in keiner Anstalt längerfristig tragbar war, wurde sie – wie aus den dargestellten Verfahrensschritten ersichtlich wird – seit dem Beginn des Massnahmenvollzuges am 27. Januar 2011 in diversen Einrichtungen temporär untergebracht. Seit Mai 2016 bestand ein Rotationsprinzip mit jeweils einmonatigen Aufenthalten in den UPK Basel, den PDAG und den UPD Bern, Station Etoine. Aufgrund von selbstschädigenden Handlungen, wie Fremdkörperingestionen und Schlagen des Kopfes gegen die Wand, ordnete die Strafvollzugsbehörde verschiedene Zwangsmassnahmen wie Zwangsmedikation, Zwangsfixation und Zwangsisolation an, ohne dass aber nennenswerte Fortschritte erzielt werden konnten, da aufgrund der sich wiederholenden Zwischenfälle keine störungsrelevante und rückfallverhindernde Therapie erfolgen konnte. Aufgrund dieses Verlaufs kam die Abteilung Strafvollzug mit Entscheid vom 22. November 2016 zum Schluss, dass die Weiterführung der Massnahme aussichtslos erscheine und es für die Rekurrentin keine geeignete Einrichtung gebe, weshalb die Massnahme gestützt auf Art. 62c Abs. 1 StGB aufgehoben wurde.
Mit Eingabe vom
Angesichts dieser Veränderung des strafvollzugsrechtlichen Hintergrunds der gegenüber der Rekurrentin angeordneten Massnahmen sistierte das JSD nach erfolgter Gewährung des rechtlichen Gehörs mit Zwischenentscheid vom 23. Januar 2017 „sämtliche beim Justiz- und Sicherheitsdepartement aktuell hängigen Rekursverfahren von A____ […] bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Verwahrung“. Diese Sistierung bezog sich auf die eingangs dargestellten Verfahren B 2.19/16, B 4.2/16, B 4.9/16, B 4.17/16, B 4.26/16, B 4.25/16, B 5.25/16 und B 5.26/16. Diesen Entscheid hob das Verwaltungsgericht mit Urteil VD.2017.74 vom 16. September 2017 auf, da der Ausgang der sistierten Verfahren nicht vom Entscheid über die Verwahrung abhängig erscheine. Es erwog, dass die angeordnete stationäre Massnahme, in deren Vollzug die in den sistierten Verfahren angeordneten Zwangsmassnahmen und Versetzungen erfolgt seien, per 5. Dezember 2016 aufgehoben worden sei. Damit entfalle das Rechtsschutzinteresse der Rekurrentin in den vorinstanzlichen Rekursverfahren nicht allein dann, wenn dem Antrag der Abteilung Strafvollzug auf Verwahrung der Rekurrentin entsprochen werde. Auch im Falle seiner Abweisung bleibe es grundsätzlich bei der rechtskräftigen Aufhebung der stationären Massnahme nach Art. 62c Abs. 1 StGB aufgrund der Aussichtslosigkeit ihrer Weiterführung. Im Verfahren betreffend die weiteren Konsequenzen der Einstellung der Massnahme könne das in der Folge zuständige Gericht auf die Frage der Aussichtslosigkeit, die von der Vollzugsbehörde festgestellt werde, nicht mehr zurückkommen. Es wäre dann allenfalls zu prüfen, ob aufgrund der geltend gemachten Selbst- und Fremdgefährlichkeit der Rekurrentin erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen und insbesondere eine fürsorgerische Unterbringung gemäss Art. 426 ff. des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210) erfolgen müssten, welche ebenfalls auf einer anderen Grundlage als die strafrechtlich angeordnete stationäre Massnahme beruhten (VGE VD.2017.74 E.2.3).
In der Folge trat das Justiz- und Sicherheitsdepartement mit Entscheid vom 19. Juli 2018 auf die Rekurse gegen die Verfügungen vom 26. April, 2. und 28. Juni, 18. Juli, 15. August, 14. September, 22. sowie 25. November 2016 betreffend Anordnung von Zwangsmassnahmen (Zwangsmedikation, Fixation und Isolation) nicht ein (Ziff. 1). Die Rekursverfahren gegen die Verfügungen vom 8. und 23. August sowie 7. Oktober 2016 betreffend Versetzung in eine jeweils andere psychiatrische Einrichtung wurden als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Ziff. 2). Auf die Erhebung von Kosten wurde verzichtet. Der Rekurrentin wurde die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und ihrem unentgeltlichen Beistand ein Honorar entsprechend seiner Honorarnote ausgerichtet (Ziff. 3–6).
Gegen diesen Zwischenentscheid richtet sich der mit Eingaben vom 27. Juli und 2. Oktober 2018 erhobene und begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem die Rekurrentin die vollumfängliche, kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der vorliegenden Streitsache „zur materiellen/inhaltlichen Beurteilung an die Vorinstanz“ beantragt. In ihrem Eventualstandpunkt verlangt die Rekurrentin, dass ihre „mittels Verfügungen vom 8. August 2016 (Station Etoine), 23. August 2016 (UPK), 7. Oktober 2016 (PDAG) und 7. Oktober 2016 (Station Etoine) seitens der Vollzugsbehörde angeordneten Versetzungen […] in die entsprechenden psychiatrischen Einrichtungen aufzuheben und für bundesrechtswidrig zu erklären“ seien. Sie verweist dabei auf den Entscheid des Appellationsgericht BES.2017.142 vom 11. September 2018, mit dem die Beschwerde gegen den Beschluss des Strafgerichts vom 12. September 2017 betreffen Anordnung der Verwahrung gutgeheissen, die angeordnete Verwahrung aufgehoben und gestützt auf das Urteil des Strafgerichts vom 27. Januar 2011 über die Rekurrentin in Anwendung von Art. 59 Abs. 1 und 3 StGB für die Dauer von drei Jahren eine stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet worden ist. Das Präsidialdepartement überwies den Rekurs mit Schreiben vom 17. Oktober 2018 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid. Mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 bewilligte der Instruktionsrichter der Rekurrentin antragsgemäss die unentgeltliche Prozessführung im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren. Mit Vernehmlassung vom 21. Dezember 2018 nahm das Justiz- und Sicherheitsdepartement zum Rekurs Stellung und verzichtete auf einen Antrag. Hierzu konnte sich die Rekurrentin mit Eingabe vom 20. Februar 2019 replicando vernehmen lassen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das vorliegende Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.
Erwägungen
1.1 Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses ergibt sich aus dem Überweisungsbeschluss des Präsidialdepartements vom 17. Oktober 2018 sowie aus § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) und § 12 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100). Zuständig für die Beurteilung des Rekurses ist das Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziff. 11 in Verbindung mit § 88 Abs. 2 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).
1.2 Der
Streitgegenstand des Verfahrens wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids
und die Parteibegehren bestimmt (BGE 133 II 181 E. 3.3 S. 189, 125 V 413 E. 2a
Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz 985 ff.; Schwank, Das verwaltungsinterne
Rekursverfahren im Kanton Basel-Stadt, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des
Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 435, 444;
Wullschleger/Schröder, Praktische
Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005, S. 277,
285). Diesbezüglich wird die Verwaltungsgerichtsbarkeit durch die Dispositionsmaxime
beherrscht (Schott, in:
Biaggini/Händer/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, Zürich
2015, Rz. 24.35; Rhinow/Koller/Kiss/ThurnherrBrühlmoser,
a.a.O., Rz. 983; Häfelin/ Müller/Uhlmann,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016, Rz. 985–987). Vorliegend
angefochten ist bloss noch die Abschreibung der Rekurse der Rekurrentin gegen
ihre im Jahr 2016 angeordneten Versetzungen in andere psychiatrische
Einrichtungen im Rahmen des Vollzugs der mit Beschluss des Strafgerichts vom
12. Januar 2016 um weitere fünf Jahre verlängerten stationären therapeutischen
Massnahme. Nicht mehr Gegenstand des Verfahrens ist daher der
Nichteintretensentscheid auf die Rekurse gegen die im Jahr 2016 erfolgten
Anordnungen von Zwangsmassnahmen.
1.3 Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des VRPG. Die Rekurrentin ist als Adressatin des angefochtenen Entscheids von diesem unmittelbar berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung. Sie ist deshalb gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert. Auf den frist- und formgerecht eingereichten Rekurs ist einzutreten.
Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich mangels ausdrücklicher spezialgesetzlicher Regelung nach § 8 VRPG. Demnach hat das Verwaltungsgericht zu prüfen, ob die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt, öffentliches Recht nicht oder nicht richtig angewendet oder von dem ihr zustehenden Ermessen einen unzulässigen Gebrauch gemacht hat. Im Interesse eines sachlich richtigen Entscheides wird in Fällen, in denen die Verhältnisse in Entwicklung sind und das Abstellen auf einen bestimmten Zeitraum sich nicht als sachgerecht erweist, auf die aktuellen Verhältnisse im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Entscheides abgestellt (vgl. Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in: Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, a.a.O., S. 477, 509; VGE VD.2017.283 vom 31. Mai 2018 E. 1.2, vgl. auch VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 1.4 [betreffend Migrationsrecht]). Es wird somit die Entwicklung seit dem angefochtenen Entscheid des JSD berücksichtigt.
2.1 Zur Begründung der Abschreibung der Rekursverfahren gegen die Verfügungen des Straf- und Massnahmevollzugs vom 8. und 23. August 2016 sowie 7. Oktober 2016 betreffend Versetzung in eine jeweils andere psychiatrische Einrichtung erwog die Vorinstanz, dass diese Versetzungen im Rahmen der stationären therapeutischen Massnahme erfolgt seien. Diese stationäre therapeutische Massnahme nach Art. 59 StGB sei mittlerweile aber mit Entscheid des Straf- und Massnahmenvollzugs vom 22. November 2016 per 5. Dezember 2016 rechtskräftig aufgehoben worden. Die Rekurrentin sei daher auch nicht mehr in einer Einrichtung zwecks Vollzugs einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB untergebracht und es müsse nicht mehr eine Einrichtung für diesen Zweck gesucht werden. Damit sei das aktuelle schutzwürdige Interesse der Rekurrentin an der Beurteilung ihrer Rekurse während des Verfahrens weggefallen. Der gerügte Eingriff könne sich auch zukünftig nicht jederzeit wiederholen. So habe das Verwaltungsgericht mit Urteil VD.2017.74 vom 16. September 2017 (E. 2.3) festgehalten, selbst im Falle einer Abweisung des Antrags auf Verwahrung der Rekurrentin bleibe es grundsätzlich bei der rechtskräftigen Aufhebung der stationären Massnahme nach Art. 62c Abs. 1 StGB aufgrund der Aussichtslosigkeit ihrer Weiterführung. Das zuständige Gericht könne auf die Frage der Aussichtslosigkeit, die von der Vollzugsbehörde festgestellt werde, nicht mehr zurückkommen. Zu prüfen wäre in jenem Falle bloss noch, ob aufgrund der geltend gemachten Selbst- und Fremdgefährlichkeit der Rekurrentin erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen und insbesondere eine fürsorgerische Unterbringung gemäss Art. 426 ff. ZGB erfolgen müssten. Solche beruhten aber wie auch die Verwahrung auf einer anderen Grundlage als die strafrechtlich angeordnete stationäre therapeutische Massnahme. Das zur Anwendung gekommene „Rotationsprinzip“ habe bloss auf die Fortsetzung der angeordneten stationären therapeutischen Massnahme einen Einfluss. Dieses sei aber nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Deshalb könne das Verfahren abgeschrieben werden (Entscheid des JSD vom 19. Juli 2018, E. 20).
2.2 Dem hält die Rekurrentin entgegen, dass das Appellationsgericht mittlerweile mit Entscheid BES.2017.142 vom 11. September 2018 im gerichtlichen Nachverfahren betreffend die Anordnung der Verwahrung ihre Beschwerde gutgeheissen und die vom Strafgericht angeordnete Verwahrung aufgehoben habe. Stattdessen habe das Appellationsgericht über die Rekurrentin in Anwendung von Art. 59 Abs. 1 und 3 StGB für die Dauer von drei Jahren eine stationäre psychiatrische Behandlung angeordnet. Da sie sich seit dem 11. September 2018 wieder in einer stationären therapeutischen Massnahme nach Art. 59 StGB befinde, sei ihr Interesse an der rechtlichen Klärung des in den bisherigen verwaltungsinternen Verfahren gerügten und kritisierten „Rotationsprinzips“ nach wie vor aktuell. Der in den vorinstanzlichen Verfahren gerügte Grundrechtseingriff könne sich – je nach Situation und Position der Vollzugsbehörde – jederzeit wiederholen. Deshalb müsse ihr aktuelles Rechtsschutzinteresse im Zusammenhang mit den von der Vorinstanz in Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids abgeschriebenen Rekursverfahren bejaht werden (Rekursbegründung, Rz. 4).
2.3 Darin kann der Rekurrentin nicht gefolgt werden, wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt.
2.3.1 Zutreffend ist zwar, dass das Appellationsgericht mit Entscheid BES.2017.142 vom 11. September 2018 der vom Verwaltungsgericht mit Urteil VD.2017.74 vom 16. September 2017 vertretenen Rechtsauffassung nicht gefolgt ist und trotz der mit Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 22. November 2016 gestützt auf Art. 62c Abs. 1 StGB aus Gründen der Aussichtslosigkeit erfolgten Aufhebung der stationären therapeutischen Massnahme per 5. Dezember 2016 wiederum eine solche Massnahme angeordnet hat. Es erwog, das Strafgericht habe die Verwahrung massgeblich auf die während des Vollzugs des Rotationsprinzips entstandenen Verlaufsberichte der UPK Basel, der UPD Bern und der PDAG, auf die Ausführungen im Gutachten von Prof. Dr. med. B____ vom 14. Juni 2017 sowie auf die nach Beendigung des Rotationsprinzips erstellten Berichte der UPK Basel gestützt. Dieses Rotatationsprinzip sei aber schliesslich erfolglos zu einem Ende gekommen. In der Folge sei die Rekurrentin in der UPK Basel verblieben. Gemäss dem Gutachen vom 14. Juni 2017 sei damit eine Befundsberuhigung zu beobachten gewesen. Gemäss dem Therapie- und Verlaufsbericht der UPK Basel vom 28. März 2018 wurde über den in Absprache mit der Rekurrentin entwickelten Stufenplan berichtet, welcher sich als erfolgreich erwiesen habe. Seit dem 15. August 2017 bewege die Rekurrentin sich nach sorgfältiger Planung und mit ausgedehnter Unterstützung frei auf der Abteilung. Zudem habe ein therapeutisches Setting aufgebaut werden können. Diese positive Entwicklung sei mit dem Verlaufsbericht der UPK Basel vom 30. Juli 2018 bestätigt worden. Im Jahr 2018 seien nur noch zwei Episoden selbstverletzender Verhaltensweisen aufgetreten. Der Gutachter Prof. Dr. med. B____ habe in der Beschwerdeverhandlung des Appellationsgerichts angegeben, er sei bezüglich der Therapiefähigkeit der Rekurrentin bei einem kürzlich unternommenen Klinikbesuch positiv überrascht gewesen. Er habe ihr neu Krankheits- und Therapieeinsicht und ein Vertrauensverhältnis zu therapeutischen Personen attestiert. Sie sei über den Kreislauf des Machtkampfes mit den Institutionen hinausgekommen. Diese Ausführungen zu ihren Lebensbedingungen in der UPK Basel, zu ihrem Therapiewillen und zu ihren diesbezüglichen Anstrengungen habe die Rekurrentin selber bestätigt.
Daraus schloss das Appellationsgericht, dass seit der Beendigung des Rotationsprinzips und der Einführung eines Stufenplans eine wesentliche Veränderung im Therapiesetting erfolgt sei. Während das Verhalten der Rekurrentin im Jahre 2016 noch von einer therapiefeindlichen Verweigerungshaltung bestimmt gewesen sei, die sich in zahlreichen lebensbedrohlichen Selbstverletzungen geäussert und gravierendste Zwangsmassnahmen notwendig gemacht habe, sei mittlerweile eine wesentliche Veränderung der noch immer schwierigen Verhältnisse eingetreten. Im Gutachten vom 14. Juni 2016 sei noch festgestellt worden, dass keine schweizerische Institution in der Lage sei, mit der Verhaltensweise der Rekurrentin adäquat umzugehen. Heute, nach über einem Jahr Aufenthalt in der UPK Basel, stehe in Anbetracht des Wunsches der Rekurrentin, in der UPK zu verbleiben, sowie der Empfehlungen des Arztes und des Gutachters, sie dort zu belassen, die Eignung dieser Institution für den Massnahmenvollzug ausser Frage. Gestützt darauf wurde dem Eventualantrag der Rekurrentin entsprechend erneut eine stationäre psychiatrische Therapie im Sinne von Art. 59 StGB angeordnet (AGE BES.2017.142 vom 11. September 2018 E.2.2–2.4.1).
2.3.2 Demzufolge liegt dem Entscheid BES.2017.142 vom 11. September 2018 eine wesentliche Veränderung der Verhältnisse seit jenen im Jahr 2016 zu Grunde. Dies bestätigte die Rekurrentin in der Verhandlung in jenem Verfahren selber. Sie erklärte, sie habe sich kurz gehen lassen. Früher habe ein Machtkampf bestanden, als das Rotationsverfahren noch gelaufen sei. Das sei „jetzt […] ja vorbei.“ Sie sei manchmal in ein kurzes depressives Loch gefallen, sie hätte das noch nicht im Griff gehabt. Dann habe sie impulsiv reagiert. Sie sei jetzt aber dran und denke, „dass das wahrscheinlich immer besser“ werde. Ihr Vertreter führte aus, im Vergleich zur Lage während der Anwendung des Rotationsprinzips im Jahr 2016 bestehe „heute […] eine völlig andere Situation“. Rückschritte seien zwar nicht ausgeschlossen, aber sie sei nicht therapie- oder behandlungsresistent.
2.3.3 Daraus folgt, dass trotz der erneuten Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme aufgrund der gegenüber den Verhältnissen im Jahr 2016 wesentlich geänderten Verhältnisse der Rekurrentin ein praktisches aktuelles Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung ihrer weiterhin streitgegenständlichen Rekurse durch die Vorinstanz fehlt.
Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat und von der Rekurrentin zu Recht nicht bestritten wird, setzt das Eintreten auf einen Rekurs ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der rekurrierenden Partei voraus. Diese Bedingung ist erfüllt, wenn die Gutheissung des Rekurses der Rekurrentin einen praktischen Nutzen einträgt. Damit soll vermieden werden, dass ein Rechtsmittel zur Beurteilung einer rein abstrakten Rechtsfrage ergriffen wird (vgl. BGer 2C_140/2012 vom 2. August 2012 E. 3.1 und 3.4; VGE VD.2016.90 vom 8. Juni 2016 E. 1.2). Es darf namentlich nicht Aufgabe staatlicher Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten (BVGer B-3694/2010 vom 6. April 2011 E. 2.1.2). Auf das Erfordernis des aktuellen Interesses wird ausnahmsweise dann verzichtet, wenn sich der gerügte Eingriff jederzeit wiederholen kann, seine rechtzeitige Überprüfung auf dem Rekursweg jedoch wegen der Dauer des Verfahrens kaum je möglich und deshalb kein endgültiger Entscheid in Grundsatzfragen herbeizuführen ist (Stamm, a.a.O., S. 477, 500; Wullschleger/Schröder, a.a.O., S. 277, 292 f.; BGE 126 I 250 E. 1b S. 252; VGE VD.2013.42 vom 14. Januar 2014 E. 1.3.2). Fällt dieses Interesse während der Dauer eines Verfahrens dahin, so ist dieses als gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Zutreffend und ebenfalls zu Recht nicht bestritten sind auch die Erwägungen der Vorinstanz bezüglich der Voraussetzung eines Rechtsschutzinteresses für das Eintreten auf Feststellungsbegehren. Ein solches liegt dann vor, wenn die gesuchstellende Person ohne die verbindliche und sofortige Feststellung des Bestands, Nichtbestands oder Umfangs öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachteilige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würden. Das Interesse kann rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein. Grundsätzlich muss auch das Feststellungsinteresse aktuell, individuell und konkret sein. Die festzustellende Rechtsfrage darf nicht abstrakter, rein theoretischer Natur sein, sondern muss einen Zusammenhang mit zu beurteilenden tatsächlichen Gegebenheiten aufweisen (Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, N 340; vgl. Häner, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 25 N 17; Schwank, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 87; VGE VD.2018.29 vom 16. August 2018 E. 1.2.4). Wie die Vorinstanz erwägt, vermag der Umstand, dass eine Partei Staatshaftungsansprüche in Aussicht stellt, ein Feststellungsinteresse hinsichtlich einer allfälligen Rechtswidrigkeit einer angefochtenen Verfügung aber nicht zu begründen. Solche Ansprüche sind gegebenfalls mit Schadenersatz- und Genugtuungsklage gegenüber dem Staat beim Zivilgericht anhängig zu machen (vgl. § 6 Abs. 1 des Gesetzes über die Haftung des Staates und seines Personals vom 17. November 1999 [SG 161.100]; VGE VD.2017.80 vom 22. August 2017 E. 1.3). Damit steht auch insoweit eine wirksame Beschwerdemöglichkeit im Sinne von Art. 13 EMRK zur Verfügung.
Die angefochtenen Versetzungen der Rekurrentin und das im Jahr 2016 angewandte so genannte „Rotationsprinzip“ sind längst aufgegeben worden. Seither hat sich die Situation der Rekurrentin grundlegend verändert, was es den Strafbehörden auch erlaubt hat, auf die vom Massnahmenvollzug festgestellte Aussichtslosigkeit der Massnahme mangels geeigneter Einrichtungen für deren Vollzug zurückzukommen. Die angefochtenen Versetzungen beruhten auf dem Umstand, dass die für den Vollzug der stationären therapeutischen Massnahme in Frage kommenden Einrichtungen jeweils nur zur Aufnahme während eines Monats bereit gewesen sind und damit ihre Eignung für eine dauernde Behandlung der Rekurrentin im damaligen Zeitpunkt verneint haben. Demgegenüber steht aufgrund der heutigen Situation mit der UPK Basel eine zur dauerhaften Behandlung geeignete Einrichtung zur Verfügung. Die Rekurrentin begründet nicht, weshalb vor diesem wesentlich geänderten Hintergrund die damals angefochtenen Versetzungen aktuell wieder in Betracht gezogen werden müssten oder in Zukunft voraussehbar in Betracht gezogen werden könnten. Die Behauptung, ihr Interesse an der rechtlichen Klärung des in den bisherigen verwaltungsinternen Verfahren gerügten und kritisierten „Rotationsprinzips“ sei nach wie vor aktuell, wird nicht weiter substantiiert. Es fehlen hierfür aktuelle Anhaltspunkte. In der Rekursbegründung vom 2. Oktober 2018 finden sich keine konkreten Ausführungen dazu, weshalb es neuerdings zu Versetzungen in andere psychiatrische Einrichtungen kommen könnte.
2.4 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass der streitgegenständliche angefochtene Entscheid bezüglich der Abschreibung der Rekursverfahren gegen die Verfügungen vom 8. und 23. August sowie 7. Oktober 2016 betreffend Versetzung in eine jeweils andere psychiatrische Einrichtung auch aufgrund der zwischenzeitlich geänderten Verhältnisse nicht zu beanstanden ist. Der Rekurs ist daher abzuweisen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 800.– zu Lasten der Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG. Der Rekurrentin wurde aber mit Verfügung vom 22. Oktober 2018 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Folglich gehen die Gerichtskosten zu Lasten der Gerichtskasse und ist dem Rechtsbeistand der Rekurrentin ein Honorar auszurichten. Da der Rechtsbeistand darauf verzichtet hat, dem Gericht eine Honorarnote einzureichen, ist sein Aufwand praxisgemäss zu schätzen. Für die Rekursanmeldung vom 27. Juli 2018, die Rekursbegründung vom 2. Oktober 2018 und die Replik vom 20. Februar 2019 erscheint ein Aufwand von nicht ganz vier Stunden angemessen. In Anwendung des für die unentgeltliche Verbeiständung geltenden Stundenansatzes von CHF 200.– beträgt das Honorar damit unter Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen CHF 800.– zuzüglich Mehrwertsteuer.
Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):
://: Der Rekurs wird abgewiesen.
Die Rekurrentin trägt die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen. Die Kosten gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Gerichtskasse.
Dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der Rekurrentin, [...], wird für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren ein Honorar von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen und zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 61.60, aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Mitteilung an:
Rekurrentin
Justiz- und Sicherheitsdepartement Basel-Stadt
Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt
APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT
Der a.o. Gerichtsschreiber
BLaw Mario Haefeli
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.