Amtsmissbrauch (BGer 6B_748/2019 vom 11.03.2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.114

URTEIL

vom 21. Mai 2019

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz), Dr. Marie-Louise Stamm,

Dr. Andreas Traub und Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[…]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Berufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 11. August 2017

betreffend Amtsmissbrauch

Sachverhalt

In der Nacht vom 29./30. September 2013, kurz nach Mitternacht, wollten die drei in Zivil patrouillierenden Polizeibeamten A____ (Berufungskläger), B____ und C____ auf der Strasse eine Polizeikontrolle durchführen, die sich gegen D____ richtete. Dieser ergriff sofort die Flucht und setzte der Anhaltung massive Gegenwehr entgegen. Er musste von den Polizeibeamten „zu Boden geführt“ werden. Es stellte sich heraus, dass es sich beim Angehaltenen um einen Studenten handelte, der eine grosse Menge Drogen (Kokain, Ecstasy) mit sich führte. Der Angehaltene erlitt anlässlich dieses Einsatzes einen Nasenbeinbruch sowie Prellungen und Schürfungen im Gesicht. Er gab in der Befragung durch die Kriminalpolizei vom 30. September 2013 zu Protokoll, dass er am Boden gelegen und bereits aufgegeben habe, als der Berufungskläger gekommen sei, ihm mit der Schuhsohle direkt ins Gesicht gekickt habe und ihm danach noch zweimal auf den Kopf getreten sei. Der Angehaltene wurde zur Behandlung ins Universitätsspital Basel gefahren und noch am gleichen Tag von einer Ärztin des Instituts für Rechtsmedizin (IRM) untersucht, die das Verletzungsbild mit einer Schuhsohle in Zusammenhang brachte (Aktennotiz Detektivin vom 30. September 2013, Akten S. 95; Aktennotiz Kriminalkommissär vom 1. Oktober 2013, Akten S. 77; Schreiben der Kriminalpolizei an das IRM vom 3. Oktober 2013, Akten S. 107 f.).

Mit Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 11. August 2017 wurde der Berufungskläger des Amtsmissbrauchs schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 210 Tages­sätzen zu CHF 85.– (bedingter Strafvollzug, Probezeit zwei Jahre) verurteilt. Das Strafverfahren wegen einfacher Körperverletzung wurde zufolge Rückzugs des Strafantrags eingestellt. Weiter wurde angeordnet, die beigebrachten Sportschuhe „Adidas Torsion“ unter Aufhebung der Beschlagnahme dem Beurteilten zurückzugeben. Dem Beurteilten wurden die Verfahrenskosten sowie eine Urteilsgebühr auferlegt.

Gegen dieses Strafurteil legte der Berufungskläger am 6. Oktober 2017 die Berufungserklärung und am 9. Januar 2018 die schriftliche Berufungsbegründung ein. Es wird ein kostenloser Freispruch beantragt. Die Staatsanwaltschaft hat mit Berufungsantwort vom 5. Februar 2018 Stellung genommen.

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 21. Mai 2019 ist der Berufungskläger befragt worden. Als Zeuge wurde Detektiv Wachtmeister E____ von der Kriminalpolizei einvernommen, der für die Abklärungen der Vorwürfe gegen den Berufungskläger verantwortlich war. Anschliessend ist der Verteidiger des Berufungsklägers zum Vortrag gelangt. Der Staatsanwalt hat unter Verweis auf seine schriftliche Eingabe auf einen Vortrag verzichtet und die Be­stätigung des angefochtenen Urteils beantragt. Die Tatsachen und Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.1 Nach Art. 398 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Zuständig für die Behandlung von Berufungen gegen Urteile des Einzel- bzw. Dreiergerichts in Straf­sachen ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Urteils, weshalb er zur Erhebung der Berufung legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die nach Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO form- und fristgerecht angemeldete und erklärte Berufung ist einzutreten.

1.2 Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Das Berufungsgericht verfügt, wenn das angefochtene Urteil nicht ausschliesslich Übertretungen betrifft, über volle Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (Art. 398 Abs. 2 bis 4 StPO). Soweit das Gericht auf die Berufung eintritt, fällt es ein neues, den erstinstanzlichen Entscheid ersetzendes Urteil (vgl. Art. 408 StPO; BGE 141 IV 244 E. 1.3.3 S. 248; BGer 6B_70/2015 vom 20. April 2016 E. 1.4.2 je m.H.). Das Berufungsgericht überprüft das erstinstanzliche Urteil (von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen) nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 und 2 StPO). Die nicht von der Anfechtung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft, was im vorliegenden Urteilsdispositiv mit einem Feststellungsentscheid zum Ausdruck gebracht wird.

Der Berufungskläger rügt im Hauptpunkt einerseits Verfahrensfehler und andererseits die Beweiswürdigung der Vor­instanz und stellt in diesem Zusammenhang neue Beweisanträge. Im Wesentlichen wird geltend gemacht, aus formellen Gründen könne nicht auf die Aussagen des Angehaltenen abgestellt werden, es habe keine „vollumfängliche“ Konfrontation stattgefunden. Die Staatsanwaltschaft habe an den Turnschuhen keine DNA-Spuren gesichert, die dann den Berufungskläger entlastet und eventuell seine Kollegen belastet hätten. Im Übrigen sei ein Rechtsmediziner nicht geeignet, zu Schuhabdrücken Aussagen zu machen. Es werde diesbezüglich die Einholung eines unabhängigen kriminaltechnischen Berichts beantragt sowie zur Klärung weiterer Fragen die Einholung eines rechtsmedizinischen Gutachtens. Eventualiter sei in Anwendung von Art. 53 des Strafgesetzbuchs (Tatbestand der Wiedergutmachung) von einer Strafe abzusehen.

2.1 Der Berufungskläger rügt, dass der Geschädigte D____ nicht „vollumfänglich“ mit ihm konfrontiert worden sei. Die Vor­instanz habe diesen daher auch zweimal zur Hauptverhandlung geladen. Er sei aber nicht erschienen. Damit hätten wesentliche Punkte, insbesondere die Frage, ob es sich nun um einen Nike-Schuh, wie vom Geschädigten bisher behauptet, oder aber einen Adidas-Schuh, wie im Gutachten festgehalten, gehandelt habe, nicht abschliessend geklärt werden können.

In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass am 15. Dezember 2015 (Akten S. 165 ff.) eine Einvernahme des Geschädigten durch den Staatsanwalt (in seiner damaligen Funktion als akademischen Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft) im Beisein von dessen Rechtsbeistand, im Beisein des Berufungsklägers und des Verteidigers sowie eines Untersuchungsbeamten stattgefunden hat. Dabei wurde eine Tatrekonstruktion vorgenommen. Der Geschädigte hat einleitend den Sachverhalt nochmals geschildert. Den Rechtsbeiständen wurde am Schluss der Einvernahme Gelegenheit geboten, Fragen zu stellen. Der Verteidiger nahm diese auch wahr und stellte Fragen zum genauen Verlauf des Tritts. Damit ist diese Einvernahme formrichtig erfolgt und deren Inhalt kann formell verwertet werden. Dass diese Einvernahme in einem Fotoraum der Staatsanwaltschaft (und nicht in einem Befragungszimmer) durchgeführt wurde, ist für die Frage der Verwertbarkeit der gemachten Aussagen entgegen der Ansicht des Berufungsklägers nicht von Bedeutung. Daran ändert auch nichts, dass der Geschädigte nicht zur Hauptverhandlung erschienen ist. Dieser hatte sich mit dem Berufungskläger inzwischen aussergerichtlich geeinigt und den Strafantrag wegen einfacher Körperverletzung zurückgezogen (Schreiben des Vertreters des Geschädigten, Akten S. 218). Wie die vorhandenen Aussagen des Geschädigten zu würdigen sind und welchen Stellenwert sie insgesamt haben, ist nachfolgend im Zusammenhang mit der Würdigung sämtlicher anderer Beweise und Indizien zu prüfen.

2.2 In verfahrensmässiger Hinsicht wird weiter geltend gemacht, dass die vom Berufungskläger abgegebenen Schuhpaare nicht umgehend auf DNA-Spuren des Opfers untersucht worden seien. Deren Fehlen hätte die Unschuld des Berufungsklägers bewiesen. Dieser Schlussfolgerung kann nicht gefolgt werden: Die Schuhe wurden am 29. Oktober 2013, d.h. einen Monat nach der Tat abgegeben (Tatzeit: 30. September 2013). Innert dieser Zeitspanne konnten die Schuhe – vor allem, wenn es sich um die Tatschuhe hätte handeln sollen – gründlich gereinigt werden. Je nachdem, wo sich die Spur befunden hätte, hätte sie auch durch das Weitertragen der Schuhe verschwinden können. Eine nicht feststellbare DNA-Spur des Geschädigten an den beigebrachten Schuhen hätte also keine zwingenden Rückschlüsse erlaubt. Eine DNA-Spurensicherung an den Schuhen der beiden Polizeikollegen kam ebenfalls nicht infrage, weil diese gar nie einer Straftat beschuldigt worden sind. Noch am Tag der Festnahme gab der Geschädigte an, Fusstritte von einem „[...]“ erhalten zu haben (Akten S. 89), worauf umgehend ein Strafverfahren wegen Amtsmissbrauchs eingeleitet wurde (Akten S. 95). In der Haftrichterverhandlung vom 2. Oktober 2013 gab der Angehaltene an, eine Person habe ihn getreten: „Also nur eine Person. Ich will nicht die ganze Basler Polizei in den Dreck ziehen. Absolut nicht“ (Akten S. 101). Der Berufungskläger gab sodann in seiner ersten Einvernahme zur Sache vom 7. Februar 2014 (bei der er ausdrücklich auf den Beizug eines Verteidigers verzichtet hatte, Akten S. 158) übereinstimmend mit dem Angehaltenen an, dieser habe ihn schon vor Ort bezichtigt, ihn getreten oder geschlagen zu haben. „Er verlangte dann meinen Namen. Ich habe ihm meinen Polizeiausweis gezeigt. Wir waren ja in Zivil unterwegs“ (Akten S. 163). Damit stand einzig eine Straftat des Berufungsklägers im Raum und entsprechend wurden die Ermittlungen ausgerichtet. Ein Verfahrensfehler ist in dieser Hinsicht nicht zu erkennen. Was die Ermittlungen materiell ergeben, ist im Folgenden zu prüfen.

2.3 Schliesslich beanstandet die Verteidigung noch, dass der Schuhsohlen-Abgleich mit der Gesichtsverletzung durch das IRM vorgenommen wurde und nicht durch die Kriminaltechnische Abteilung der Staatsanwaltschaft (KTA), welche sonst Schuhsohlenvergleiche vornehme. Es trifft zu, dass im Allgemeinen Schuhsohlenabdrücke an allen möglichen Tatorten von der KTA gesichert und dann mit beigebrachtem Schuhwerk abgeglichen werden. Vorliegend stand aber nicht die Schuhsohlen-Sicherung an einem Tatort, sondern eine Hautverletzung durch eine Schuhsohle zur Debatte. Die Verletzungsart festzustellen, die Wundmorphologie zu beschreiben und als Schuhsohlenabdruck zu interpretieren, steht vom Fachwissen her einzig einem Gerichtsmediziner zu. Entsprechend sind im Gutachten des IRM denn auch ausführliche Erwägungen zu Profilabdrücken auf der Haut enthalten (Akten S. 128). Für die Aufnahme des Schuhwerks und die Bildbearbeitung wurde der Chefpräparator des IRM beigezogen (Akten S. 127). Die Bildbearbeitung von Präparaten ist eine der elementaren Aufgaben eines rechtsmedizinischen Instituts. Eine weitere Erkundigung bei einem kriminaltechnischen Institut, welches nicht sachverständiger wäre als das IRM, erübrigt sich.

In beweismässiger Hinsicht geht die Vor­instanz gestützt auf das IRM-Gutachten, die vom Berufungskläger beigebrachten Adidas-Schuhen und den aktenmässig nachvollziehbaren Auftakt des Verfahrens von der Täterschaft des Berufungsklägers aus.

3.1 Anlässlich der Einvernahme vom 30. September 2013, dem Tag des Vorfalls, sagte der Angehaltene, er sei am Boden gelegen, das Vorgehen der Polizeibeamten sei hart, aber berechtigt gewesen. „Als drei oder vier Personen auf mir waren, stand A____ vor meinen Kopf und hat mich angegrinst und hat mit dem Fuss ausgeholt und mir mit der Schuhsohle direkt ins Gesicht gekickt. Er trug einen schwarzen Nike-Air Schuh. Dann begann ich krass zu schreien und ich begann mich zu wehren. Dann hat er so von oben her nochmals zwei Mal auf den Kopf getreten. Zuerst traf er die Nase und dann traf er mich am rechten Auge und an der linken Stirn. Das war unverhältnismässige Gewalt, als ich schon lange aufgegeben hatte. Und es war gezielt auf den Kopfbereich.“ Er habe den betreffenden Polizisten anschliessend nach dem Namen gefragt (Akten S. 88). Die Konfrontationseinvernahme zwischen dem Berufungskläger und dem Angehaltenen wurde auf den 15. Dezember 2015 angesetzt und als solche angekündigt (vgl. Vorladungen, Akten S. 194-199). Anlässlich dieser Konfrontation wurde der Tathergang mit einer Schaufensterpuppe nachgestellt und fotografisch festgehalten. Der Angehaltene be­stätigte die Belastungen: Als er am Boden festgehalten worden sei, habe er nach oben geblickt und den Berufungskläger gesehen, der in voll ins Gesicht gekickt habe. Sein Kopf sei mehrmals gegen den Boden gerammt worden. Der Berufungskläger habe einen schwarzen Turnschuh getragen, ob es ein Schuh von Nike, Adidas oder Puma war, wisse er nicht mehr. Die Schuhe seien alle etwa ähnlich geschnitten (Akten S. 166-168).

Der Berufungskläger verfasste am Tag des Vorfalls den Polizeirapport betreffend Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Darin wird von massiver Gegenwehr des Angehaltenen berichtet, aber nicht von einem Tritt in dessen Gesicht oder einem entsprechenden Vorwurf des Angehaltenen. Der Berufungskläger schreibt, die beiden anderen Polizeibeamten hätten den Angehaltenen zu Boden geführt, bevor er selber zur Unterstützung dazugekommen sei (Akten Strafverfahren gegen Angehaltenen, S. 102). In der Einvernahme vom 7. Februar 2014 sagte der Berufungskläger auf Vorhalt der hier zu beurteilenden Belastungen (Akten S. 161): „Das stimmt sicher nicht. Weshalb soll ich jemanden, der bereits auf dem Boden liegt, ‚tschutte‘!“ Als er dazugekommen sei, habe er seine Kollegen beim Anziehen der Handfesseln unterstützt. Der Angehaltene habe ja gesagt, dass der Berufungskläger Nike-Schuhe getragen habe. Im Nachtdienst in der Zivilarbeit trage er immer den Nike-Schuh. Er sei zu 100 Prozent sicher, dass er in jenem Nachtdienst die Nike-Schuhe getragen habe. Weiter sagte der Berufungskläger: „Als wir D____ auf die Beine stellten, sagte er mir schon dort, ich hätte ihn geschlagen oder getreten. Er verlangte dann meinen Namen. Ich habe ihm meinen Polizeiausweis gezeigt. Wir waren ja in Zivil unterwegs. Den Ausweis trug ich an einer Halskette.“

Bei der Würdigung der Belastungen des Angehaltenen ist Vorsicht angebracht, denn dieser trug viel Kokain, Ecstasy und Bargeld auf sich; gegen ihn wurde im Anschluss an die Polizeikontrolle ein Strafverfahren wegen mengenmässig qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eröffnet. Die Würdigung seiner konkreten Aussagen zeigt aber, dass er sich ausgesprochen differenziert äusserte. Er gab zu, dass er Drogen im Rucksack transportierte und dass er mit der Flucht dilettantisch gehandelt habe. Er sei Student der Geschichte und Soziologie, konsumiere selber Drogen und verkaufe sie auch. Er drückte seine Empörung über das unverhältnismässige Verhalten des Berufungsklägers aus, gab aber auch zu, dass er sich sehr renitent verhalten habe und ein gewisses Mass an Gewalt durchaus angebracht gewesen sei. Er hat den Berufungskläger nie über Gebühr belastet.

Die Aussagen der beiden Kollegen des Berufungsklägers – eine Beamtin und ein Beamter – tragen zur Klärung des Vorgangs wenig bei. Beide gaben anlässlich ihrer Einvernahme an, keine Tritte gegen den Angehaltenen wahrgenommen zu haben. Es sei eine turbulente Situation gewesen (Aussage B____, Akten S. 146; Aussage C____, Akten S. 153).

Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass eine Situation von „Aussage gegen Aussage“ vorliegt. Der Berufungskläger bestreitet die Vorwürfe. Dem stehen differenzierte Belastungen des Angehaltenen gegenüber, wobei keine Anzeichen ersichtlich sind, dass dieser die Polizei übermässig belasten wollte. Es liegen somit glaubhafte Belastungen vor, die anhand von weiteren Beweisen zu überprüfen sind.

3.2 Bereits anlässlich der Erstuntersuchung vom 30. September 2013 stellte die Gerichtsärztin Dr. F____ eine Hautrötung fest, die „der Form eines Schuhsohlenprofils“ ähnelte, und empfahl die Sicherstellung des Schuhs des Polizisten (Aktennotiz Detektivin, Akten S. 95). Mit Ersuchen vom 3. Oktober 2013 gelangte die Kriminalpolizei u.a. mit folgender Frage an das IRM: „Deutet das Verletzungsbild auf Schuhsohlen hin, konnte ein Muster erkannt werden?“ Am 29. Oktober 2013 sprach Detektiv Wachtmeister E____ von der Kriminalpolizei auf dem Polizeiposten (Stützpunkt) Amerbachstrasse vor, um die vom Berufungskläger „damals getragenen schwarzen Schuhe“ zu beschlagnahmen und sie mit dem Verletzungsbild des IRM abzugleichen. Am Folgetag, dem 30. Oktober 2013, überreichte der Berufungskläger dem Kriminalpolizisten zwei Paar Schuhe (ein Paar Turnschuhe Adidas Torsion, Grösse 41; ein Paar Freizeitschuhe Nike Shox, Grösse 41). Er gab dabei an, „dass er diese beiden Schuhpaare bei den Zivileinsätzen tragen würde“. Der Kriminalpolizist hielt beide Vorgänge in Aktennotizen fest (Akten S. 115/116). Er be­stätigte anlässlich der Berufungsverhandlung deren Richtigkeit (Protokoll S. 4). Ebenfalls am 30. Oktober 2013 erging der Auftrag der Kriminalpolizei an das IRM auf Erstellung eines schriftlichen Gutachtens zu den Fragen, ob die Verletzungen im Gesicht mit den Aussagen des Angehaltenen nachvollziehbar seien und ob das Verletzungsbild durch die Schuhpaare des Berufungsklägers entstanden sei.

Mit rechtsmedizinischem Gutachten vom 22. November 2013 (Akten S. 122-136) führte das IRM aus, der Nike-Schuh könne als Tatwerkzeug ausgeschlossen werden, da dieser nur runde Profilstollen aufweise, die Verletzungen jedoch einen eckigen Aspekt zeigten. Anders verhalte es sich indessen mit dem rechten Adidas-Schuh, der im Vorfussbereich eckige, auf einer Linie befindliche Noppen aufweise. Dieser sei zuerst mittels manueller Überlagerung und dann im Verfahren der digitalen Super­imposition abgeklärt worden. Das IRM führt weiter aus, die Anpassung des Sohlenprofils dieses Schuhs werde dadurch begünstigt, dass die Noppenbreite und der ‑abstand, auch aufgrund der Abnutzung, sowie die Stellung der Noppen zueinander von Reihe zu Reihe geringfügig variierten. Auf dem Befundfoto mit den Verletzungen des Angehaltenen zeigten sich auf dessen rechtem Wangenknochen charakteristische Merkmale mit zinnenartigen, nahezu rechteckig begrenzten Aussparungen. Bei massstabgerechter Überlagerung (Superimposition) des Profilabdrucks mit der Aufnahme der Verletzung sei erkennbar, dass die einzelnen Noppen mit den Aussparungen innerhalb des Verletzungsbefundes praktisch deckungsgleich übereinstimmten. Die Profilstollen werden auf der Fotografie mit Buchstaben bezeichnet. Das IRM erläutert, dass der Profilstollenabdruck b und der Raum zwischen den Profilstollen b und c besonders deutlich ausgebildet seien. Der Abstand zwischen den Profilstollen b und c und deren Breite stimme exakt mit den Ausmassen der Verletzung überein. Die Variationen der Profilstollengrösse und deren Stellung zueinander ermöglichte im gegenständlichen Fall eine genaue Zuordnung der genannten Profilstollen des rechten Adidas-Schuhs zur festgestellten Verletzung. Zusammenfassend wird im Gutachten festgehalten, dass die Morphologie der Verletzung an der rechten Gesichtshälfte des Angehaltenen und das Sohlenprofil des rechten Adidas-Sportschuhs mit hoher Wahrscheinlichkeit übereinstimmten. Anhand der Überlagerung könne gesagt werden, dass die Schuhspitze des rechten Schuhs beim Auftreffen in Richtung Kiefer gezeigt habe.

Dem Gutachten liegen Fotografien der Verletzungen auf der rechten Gesichtsseite des Angehaltenen, der rechten Schuhsohle des Adidas-Schuhs und des Schuhsohlen-Abdrucks auf Knetmasse bei. Auf allen Fotografien ist ein Massstab abgebildet, an dem sich die Ausdehnung der abgebildeten Objekte ablesen lässt. Auch die Überlagerung des Verletzungsbildes mit dem Sohlenbild ist fotografisch dokumentiert und veranschaulicht die Übereinstimmung des Sohlenprofils mit den Verletzungen auf eindrückliche Weise.

Der Rechtsmediziner Dr. G____ be­stätigte diese Angaben als Sachverständiger in der vor­instanzlichen Gerichtsverhandlung (Akten S. 273). Gemäss seinen Aussagen zeigt sich beim erstellten Abdruck, dass aufgrund der unterschiedlichen Abnutzung der Schuhe durch Laufen die Profilstollen alle unterschiedliche Grössen und zum Teil auch unterschiedliche Abstände zueinander hatten. Weiter führte er aus, dem Schuh könne eine sog. Widerlagerverletzung zugeordnet werden, indem der Kopf des Getretenen auf dem Boden gelegen sei. Der scharfe Abdruck des Sohlenprofils im Gesicht des Angehaltenen deutete auf eine gewisse Rasanz des Zutretens hin, da sich das Muster ansonsten nicht so scharf abgebildet hätte.

3.3 Es steht fest, dass der Geschädigte bei seiner Arretierung u.a. eine Wangenverletzung davongetragen hat, welche fotografisch festgehalten ist (Akten S. 132). Schon für den Laien erkennbar ist dabei ein spezielles Muster. Ebenfalls für den Laien unschwer feststellbar ist, dass das Schuhsohlenprofil nicht vom Nike-Schuh stammen kann, hingegen zum Adidas-Schuh passen könnte (Akten S. 133). Das Gutachten führt sodann die Übereinstimmungsmerkmale detailliert aus. So passen auch der Abnutzungsgrad sowie die sichtbaren Charakteristika des Schuhs mit der Wundmorphologie überein (Akten S. 128 f., Protokoll Hauptverhandlung, Akten S. 273 f.). In der Hauptverhandlung präzisierte der Sachverständige noch, dass die Tatsache, dass die Begutachtung des Geschädigten 19 Stunden nach dem Vorfall stattgefunden habe, als günstig zu werten sei. „Geformte“ Gewalt lasse sich nach einer gewissen Zeit besser feststellen (Akten S. 274). Der Abnutzungsgrad und die resultierenden Veränderungen am Schuh hätten im Abdruckmuster exakt auf die Verletzung gepasst (Akten S. 275 oben).

Das Gutachten ist in sich stimmig und nachvollziehbar. Ein Grund, ein weiteres Gutachten anzufordern, ist nicht ersichtlich. Der Auftrag an den Gutachter bestand darin zu prüfen, ob der vom Berufungskläger stammende Turnschuh (d.h. einer der von ihm stammenden Turnschuhe) zum Verletzungsbild passt. Dies war der Fall. Es liegt also ein positiver Beweis vor. Der Einwand der Verteidigung, der Gutachter habe sich nicht dazu geäussert, inwiefern die Abnützung einer Schuhsohle während eines ganzen Monats sich verändere, ist nicht stichhaltig: Es steht nämlich gar nicht fest, ob der Schuh tatsächlich noch einen Monat lang weiter getragen wurde. Ein Sachverständiger, der zu einem positiven Befund gelangt, hat nicht sämtliche Varianten, die einen nicht positiven Befund ergeben hätten, zu prüfen.

Weiter rügt die Verteidigung, es sei unstimmig, dass im Gutachten die Richtung des Schuhtritts gegen den Kiefer beschrieben werde, wogegen der Angehaltene bei der Sachverhaltsermittlung den Fusstritt so geschildert habe, dass sich die Fussspitze gegen die Stirn gerichtet hätte. Aufgrund des Verletzungsbildes muss der Tritt in Richtung Kiefer erfolgt sein. Ein Tritt, der von der rechten Seite vom Opfer aus gesehen gegen sein erhobenes Gesicht leicht angewinkelt erfolgt, zeigt eher Richtung Kiefer. Dass ein Tritt erfolgt ist, ist aufgrund der rechtsmedizinischen Untersuchung nicht zweifelhaft. Die Schlussfolgerungen des Gutachtens sind somit schlüssig. Die Verletzung des Angehaltenen rührt von einem Adidas-Schuh her. Weiter steht fest, dass der untersuchte Schuh vom Berufungskläger stammt. Der Angehaltene hat noch am Festnahmeort vom Berufungskläger den Namen erfragt und diesen in seiner ersten Einvernahme mit „[...]“ bezeichnet. Laut Berufungskläger hat der Angehaltene ihn bereits am Festnahmeort bezichtigt, ihm einen Fusstritt verpasst zu haben (Akten S. 161). Ein Grund, weshalb der Angehaltene einen anderen Polizisten des Fusstritts bezichtigen sollte als den, der ihn getreten hat, ist nicht ersichtlich. Der Tritt ist von der rechten Seite des am Boden liegenden Geschädigten her ausgeführt worden. Unbestritten ist, dass der Berufungskläger bei der Fesselung des rechten Arms geholfen hat (Aussagen Berufungskläger, Akten S. 160), also auf der rechten Seite des Geschädigten stand, von wo her der Tritt erfolgt ist.

Der Berufungskläger wendet gegen dieses Beweisresultat wie schon vor Vor­instanz als Hauptargument ein, dass der Angehaltene von einem Nike-Schuh und nicht von einem Adidas-Schuh gesprochen habe. Die Vor­instanz hat sich mit diesem Argument bereits ausführlich auseinandergesetzt (Urteil S. 6 und 7). Zu betonen ist, dass die zweifelsfreie Erkennung einer Turnschuhmarke aus liegender Position im Rahmen einer tumultuösen Auseinandersetzung an sich schon schwierig sein dürfte. Die zur Debatte stehenden Schuhpaare sind beide schwarz, wenn auch mit weissen oder goldfarbenen bzw. silbrigen Applikationen versehen (Akten S. 116). Insbesondere die vom liegenden Geschädigten beim Fusstritt wohl besonders wahrgenommenen Schuhsohlen sind bei beiden Paaren schwarz (Akten S. 133).

Hinzu kommt, dass der Berufungskläger nach dem man ihn über die Vorwürfe des Angehaltenen orientiert hatte und ihn aufgefordert hatte, die am Tag des Vorfalls getragenen Turnschuhe beizubringen, am nächsten Tag die besagten zwei Paare abgab mit dem Hinweis, dass er diese beiden Schuhpaare bei den Zivileinsätzen trage (Akten S. 115). Die Verteidigung meint, der Berufungskläger hätte sicher nicht das Adidas-Paar abgegeben, wenn er dieses beim Vorfall getragen hätte. Es erstaunt, dass die Verteidigung unterstellt, jeder Straftäter werde sowieso die Spuren verwischen wollen! Vorliegend könnte allerdings diese Unterstellung zutreffen: Mit der Abgabe der beiden Paare eröffnete sich der Berufungskläger genau diese Möglichkeit. Je nach Ausgang des Gutachtens konnte er behaupten, er wisse nun ganz sicher, dass er doch das andere Paar getragen habe – genau was er jetzt auch tut. Oder aber er wusste tatsächlich im Zeitpunkt der Abgabe der Schuhpaare nicht mehr genau, welches Paar er getragen hatte – so wie die Vor­instanz sich das Verhalten erklärt und so wie er es auch gegenüber dem Untersuchungsbeamten geschildert hatte. Aus dem Umstand, dass der Geschädigte auf Nike-Schuhe getippt hatte, kann also nichts Weiteres abgeleitet werden.

Auch eine Befragung des Geschädigten vor Gericht zu diesem Punkt würde am Beweisergebnis nichts mehr ändern. Selbst wenn nämlich der Angehaltene bei der These Nike-Schuhe bleiben würde, änderte dies nichts daran, dass der Geschädigte anlässlich seiner Arretierung einen Fusstritt ins Gesicht erhalten hat, dass die Wundmorphologie zu einem rechten Adidas-Turnschuh passt, dass der Adidas-Turnschuh dem Berufungskläger gehört, dass der Berufungskläger am Tattag bei der Arretierung im Einsatz war und vom Geschädigten umgehend wegen des Fusstritts zur Rede gestellt worden war, worauf der Berufungskläger ihm seine Personalien angab. Damit ist die Beweislage eindeutig. Die Möglichkeit, dass ein anderer Adidas-Schuhträger, der beim Polizeieinsatz tätig war, mit anderen Worten der Polizeikollege oder die Polizeikollegin, den Tritt verpasst hätte, aber vom Geschädigten mit dem Berufungskläger verwechselt oder gar bewusst geschützt worden wäre, ist derart fernliegend, dass sie das Beweisergebnis nicht zu erschüttern vermag. Eine Dritttäterschaft ist bei diesen Umständen auszuschliessen. Somit ist der angeklagte Sachverhalt nachgewiesen.

3.4 Des Amtsmissbrauchs nach Art. 312 StGB macht sich schuldig, wer als Mitglied einer Behörde oder als Beamter seine Amtsgewalt missbraucht, um sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen oder einem andern einen Nachteil zuzufügen.

Der bereits in Bauchlage auf dem Boden liegende Angehaltene, den zwei weitere Polizeibeamte in Handschellen zu legen versuchten, erhielt vom Berufungskläger einen Fusstritt ins Gesicht. Diese Handlung stand in keinerlei Zusammenhang mit Arretierungshandlungen, ist vielmehr eindeutig als ein Übergriff im dienstlichen Einsatz zu qualifizieren. Der Berufungskläger war sich seiner dienstlichen Stellung bewusst und nahm durch das gezielte Zutreten mindestens in Kauf, seine Amtsgewalt zu missbrauchen, in der Absicht den Festgenommenen zu verletzen (vgl. auch dazu das erstinstanzliche Urteil S. 9/10). Somit ist der Schuldspruch wegen Amtsmissbrauchs zu be­stätigen.

Die Strafzumessung ist nicht eigens angefochten, und die diesbezüglichen Erwägungen der Vor­instanz erweisen sich als zutreffend.

4.1 Gemäss Art. 47 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) misst das Gericht die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu, wobei das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters zu berücksichtigen sind (Abs. 1). Das Verschulden wird bemessen nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Abs. 2).

4.2 Ausgangspunkt für die Bemessung der Strafe ist der Strafrahmen des Amtsmissbrauchs gemäss Art. 312 StGB, der eine Freiheitsstrafe bis fünf Jahre oder eine Geldstrafe vorsieht. Es liegen weder gesetzliche Strafmilderungs- noch Strafschärfungsgründe vor. Das Verschulden des Berufungsklägers liegt im unteren bis mittleren Bereich. Es ist im Verlaufe einer dynamischen Verfolgungsjagd alles sehr schnell gegangen. Gleichwohl liegen die konkreten Umstände nicht so, dass das vorgeworfene Fehlverhalten nachvollziehbar erschiene. Der Berufungskläger kam als letzter Beamter der Dreiergruppe hinzu. Erschwerend wirkt sich aus, dass der Angehaltene bereits auf dem Boden lag, als der Berufungskläger zutrat, und dass er in den sensiblen Bereich des Gesichts zielte, was sogar zu einer Anklage wegen versuchter schwerer Körperverletzung hätte führen können. Die vor­instanzliche Bezeichnung des unprofessionellen und undistanzierten Verhaltens und die Einsatzstrafe von neun Monaten sind angemessen. Das Vorleben und die geringe berufliche Erfahrung des Berufungsklägers sind leicht strafmindernd zu berücksichtigen. Der Berufungskläger hatte seine dreijährige Polizeiausbildung eben erst abgeschlossen. Die Vorstrafenlosigkeit ist nach der Rechtsprechung neutral zu werten. Einsicht oder Reue können dem Berufungskläger nicht zu Gute gehalten werden. Die lange Verfahrensdauer ist in mittlerem Masse strafmildernd zu berücksichtigen. Dies führt zu einer Strafreduktion von insgesamt zwei Monaten, womit die vor­instanzliche Strafdauer von sieben Monaten zu be­stätigen ist. Zutreffend ist auch die Wahl der Strafart der Geldstrafe, welche in diesem Strafbereich grundsätzlich vorgeht, und die Anordnung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von zwei Jahren. Die Höhe des Tages­satzes wird aufgrund der Angaben in der Berufungsverhandlung den aktuellen Verhältnissen angepasst (Monatseinkommen CHF 5’300.–, Pauschalabzug 30 %, Ehefrau teilweise berufstätig, zwei Kinder) und auf CHF 80.– festgesetzt.

4.3 Wie bereits vor erster Instanz beantragt die Verteidigung eine Strafbefreiung gestützt auf Art. 53 StGB, da eine bedingte Strafe zur Debatte stehe, die Parteien eine aussergerichtliche Einigung erzielt hätten und der Geschädigte sein Desinteresse am Strafverfahren bekundet habe. Das Interesse der Öffentlichkeit am Strafverfahren sei – entgegen der Ansicht der Vor­instanz – gering. Die Vor­instanz verkenne die Tragweite von Art. 53 StGB wenn sie faktisch verlange, dass ein Geständnis vorliegen müsse.

Art. 53 StGB erlaubt im Fall einer Wiedergutmachung ein Absehen von einer Strafe. Die Vor­instanz hat sich von den Überlegungen in BGE 135 IV 12 E. 3.4.3 und E. 3.5.3 leiten lassen indem sie ausführt, beim Entscheid über den bedingten Strafvollzug kämen spezialpräventive Überlegungen zum Zug, bei der Prüfung des öffentlichen Interesse an einer Strafverfolgung hingegen spielten diese eine untergeordnete Rolle. Im Vordergrund stehe hier der generalpräventive Aspekt, wobei entscheidend sei, ob das Vertrauen der Allgemeinheit in das Recht gestärkt worden sei, indem der Täter den Normverstoss anerkenne und sich bemühe, den Rechtsfrieden wiederherzustellen.

Die Vor­instanz hat in diesem Zusammenhang erwogen, der Berufungskläger habe kein Geständnis abgelegt und somit die Normverletzung nicht anerkannt. Ob nun generell stets ein eigentliches Geständnis für die Anwendung von Art. 53 StGB notwendig ist oder nicht, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Hier steht fest, dass der Berufungskläger implizit einen anderen Kollegen für die Tat verantwortlich macht und damit ein hohes Interesse der Öffentlichkeit daran besteht, dass durch die Strafverfolgung und letztlich das Gericht geklärt wird, wer die Tat begangen hat. Es handelt sich um einen Übergriff eines Polizeibeamten bei der Ausübung des Gewaltmonopols des Staates. Ein Einstellen von derartigen Strafverfahren, ohne dass eine klare individuelle Zuordnung der Verantwortlichkeit für die jeweilige Tat erfolgt, würde sowohl dem Ansehen der Polizei in der Öffentlichkeit als auch dem internen Gefüge der Polizei schaden. Ein Beamter, der nur theoretisch eine Verantwortlichkeit sieht, könnte sich quasi hinter dem Polizeikorps verstecken und damit dieses als gesamtes in Verruf bringen. Der Anreiz für Polizeibeamte, sich individuell gesetzeskonform zu verhalten, würde damit geschwächt.

Zudem besteht gerade beim Staatshandeln im empfindlichen Bereich des Gewaltmonopols ein hohes öffentliches Interesse an regelkonformer professioneller Ausübung. Straftaten, hier Amtsmissbrauch eines Polizeibeamten bei einer Arretierung, müssen in aller Regel strafrechtliche Konsequenzen zeitigen, und dies gerade unter dem Aspekt des Rechtsfriedens, der ohne regelkonform funktionierende staatliche Institutionen nicht gewährleistet ist. Zudem darf auch nicht übersehen werden, dass Amtsmissbrauch keine Individualrechte schützt und insofern die Einigung mit dem verletzten Opfer zwar bezüglich des Körperverletzungsdelikts von Relevanz sein kann, nicht aber zwingend bezüglich des Rechtsguts der Amts- und Berufspflicht. Diese sind nämlich der Verfügungsgewalt des Geschädigten entzogen. Aus all diesen Gründen fehlt es vorliegend an den Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 53 StGB.

Somit ist die Berufung abzuweisen und das erstinstanzliche Urteil zu be­stätigen mit der Massgabe, dass die Tages­satzhöhe auf CHF 80.– angepasst wird. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der Berufungskläger die zweitinstanzlichen Verfahrenskosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 11. August 2017 in Rechtskraft erwachsen sind:

Einstellung des Strafverfahrens wegen einfacher Körperverletzung;

Beschluss über die beschlagnahmten Sportschuhe Adidas Torsion;

Ordnungsbusse zulasten von D____.

A____ wird des Amtsmissbrauchs schuldig erklärt und verurteilt zu einer Geldstrafe von 210 Tagessätzen zu CHF 80.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

in Anwendung von Art. 312 sowie Art. 42 Abs. 1 und 44 Abs. 1 des Straf­gesetzbuches.

A____ trägt die Kosten des Strafverfahrens von CHF 3’691.70 und eine Urteilsgebühr von CHF 1’800.– für das erstinstanzliche Verfahren sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 800.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Mitteilung an:

Berufungskläger

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Strafgericht

Strafregister-Informationssystem VOSTRA

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.